La Costumbre Internacional: Elementos, Clases e Interacción con Otras Fuentes del Derecho

Concepto y Elementos de la Costumbre Internacional

La costumbre internacional es una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por estos como derecho, tal como se expresa en el artículo 38 del Estatuto del Tribunal de Justicia Internacional: "La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho".

La costumbre está formada por dos elementos:

• El elemento material: la repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.
• El elemento espiritual (opinio iuris sive necessitatis): la convicción por parte de los sujetos de Derecho Internacional de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente.

No debe confundirse la costumbre y la cortesía internacional. La cortesía ha tenido y tiene cierta importancia en el ámbito de las relaciones internacionales. Los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une el convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. Este mecanismo es la transformación de usos sociales en costumbres jurídicas.

Clases de Costumbres Internacionales

Costumbres Generales o Universales

Tienen un ámbito universal y obligan, en principio, a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su periodo de formación de manera inequívoca y expresa.

Existe un problema respecto a si las costumbres son obligatorias para los Estados que no han participado en su formación o no se han opuesto porque en ese momento no eran independientes y, por lo tanto, no podían hacerlo. Se entiende que si surge un nuevo Estado en el sistema internacional, este acepta el Derecho Internacional, incluyendo la costumbre.

Costumbres Particulares

Regionales

Son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias. Por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o en el de la Unión Europea. Si algún Estado quiere que se le aplique en caso de litigio internacional, debe probarla la parte que la alegue.

Locales (o Bilaterales)

Su ámbito de aplicación es más reducido que las anteriores y puede llegar a afectar solamente a dos Estados. En este caso, podemos hablar de costumbre bilateral.

Relaciones entre la Costumbre y Otros Procedimientos de Creación de Normas Internacionales

La Codificación e Interacción entre Costumbre y Tratado

El Tribunal Internacional de Justicia ha ayudado a superar el formalismo tradicional en la concepción sobre las fuentes del Derecho Internacional, basándose en la evidencia material de la interacción entre la costumbre y los tratados en el proceso de creación de algunas reglas internacionales.

El fenómeno de la codificación y desarrollo del Derecho Internacional ha producido ciertos efectos en la formación del Derecho Internacional consuetudinario bajo formas que se han descrito como:

• Efecto declarativo
• Efecto cristalizador
• Efecto constitutivo o generador

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Internacional de Justicia, la doctrina ha recogido esos tres supuestos relevantes de interacción entre costumbre y tratado.

El Derecho Internacional consuetudinario no contempla la reserva, tan propia del Derecho Internacional convencional, por lo que se permite a un Estado parte en un tratado excluir la aplicación de ciertas obligaciones del tratado o restringir su alcance en las relaciones mutuas con el resto de Estados parte.

Interacción entre Costumbre y Resoluciones de la Asamblea General

La mayor parte de las resoluciones de las organizaciones internacionales no crean normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros y no son fuentes del Derecho Internacional.

Pero los tres efectos están presentes en algunas resoluciones de la Asamblea General que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncian principios jurídicos de alcance general. De acuerdo con la Carta, esas resoluciones de la Asamblea General siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones pueden producir efectos en la formación del derecho internacional, constituyéndose excepcionalmente en una fuente del mismo en virtud precisamente de su interacción en el proceso de formación consuetudinario de las normas internacionales.