Convenios Administrativos: Tipos, Estructura y Derechos del Administrado

Los Convenios de las Administraciones Públicas en General:

a) La Actividad Multilateral de la Administración y sus Distintas Especies:

Podría intentar calificarse como una actividad contractual de la Administración. Es teoría abstracta de la administración multilateral, que se reduce de hecho a ser descriptiva. Se encuentran bajo ese supuesto de una actuación concurrente de la Administración y de otros sujetos. La primera distinción tiene que ser la relativa a la especie de sujetos que concurre con la Administración en la producción de la declaración. En el primer caso encontramos convenios interadministrativos, y en el segundo, convenios Administración-administrados. Los convenios entre Administraciones pueden producirse en vista de finalidades diversas, los tipos de acuerdos propios de la relación Administración-administrados.

b) Los Convenios entre Administración y Administrados. Clases. Los Conciertos de Administración:

Tipos: contratos administrativos stricto sensu; los contratos de Derecho Privado y los conciertos. Una pluralidad de contratos administrativos y de Derecho Privado supone la utilización por parte de la Administración de instrumentos contractuales dentro del ámbito específico de las relaciones patrimoniales que son comunes a todos los sujetos de Derecho. La administración actúa como cliente de los empresarios privados.

• - Los Conciertos entre Administración y Administrados: Se trata de figuras que no pueden encontrar paralelo en el Derecho contractual privado, ya que no suponen ningún ejemplo de colaboración patrimonial, como un simple acuerdo sobre la medida de la operación.
• - Los Convenios o Conciertos: Recubren con un manto negocial el ejercicio de potestades de intervención en el campo económico que la Administración venía utilizando. La aplicación del régimen de conciertos en sustitución del ejercicio unilateral de los poderes públicos para convertir con los destinatarios su extensión concreta solo puede emprenderse en virtud de habilitaciones legales específicas. Los pactos y acuerdos amenazan con subvertir los supuestos del sistema democrático, riesgo que debe ser evitado.

c) Aplicación de la Institución Contractual a los Convenios Administración-Administrados:

Convenios expropiatorios, los convenios finalizadores de los procedimientos administrativos y los convenios urbanísticos. La aplicación del esquema contractual a estas figuras se encuentra con obstáculos. Es habitual alegar la ausencia de verdadera autonomía de la voluntad en el administrado que concierta y su desigualdad de base con la Administración. La no aceptación implica una opción a favor de la aplicación imperativa por parte de la Administración del sistema legal objetivo; lo cual es cierto que constituye una coerción no común en la vida privada, pero que encuentra su paralelismo en situaciones privadas concretas y que no viene a excluir la libertad de aceptación o denegación, que es la básica.

La Institución del Contrato Administrativo: Orígenes Históricos y Significado Actual:

a) La Teorización de la Figura del Contrato Administrativo como un Contrato Regido por el Derecho Público:

La distinción contratos administrativos-contratos privados surge como una excepción al esquema estructural actos de autoridad-actos de gestión, llamada la primera sistematización del Derecho Administrativo: se integran los actos dictados imperativamente por la Administración. El contrato se considera uno de los actos de gestión de aquellas actuaciones que la Administración realiza despojada de imperium, descendiendo al mismo nivel de los particulares y en igualdad con ellos. Se entiende que ciertos contratos de la Administración deben ser residenciados ante los Tribunales contencioso-administrativos, ya que estos Tribunales son más rápidos y expeditivos y porque conocen mejor el funcionamiento de la Administración. Esta técnica va a comenzar el proceso de sustantivación de la figura de los contratos administrativos, los contratos administrativos serían contratos regidos por el Derecho Administrativo sustantivo y no por el Derecho Privado.

b) La Revisión de la Doctrina Sustantivadora del Contrato Administrativo:

Las especialidades de la contratación administrativa que aparecen en el siglo pasado y en las que más tarde se pretenderán localizar las exorbitancias no por imposición de un texto legal expreso y tiene inicialmente un carácter provisional. La primera objeción es que se trata de una idea convencional de lo que la autonomía científica e institucional del Derecho Administrativo ha de pretender. En el Derecho Administrativo se modulan las instituciones jurídicas generales conforme a las exigencias de desarrollo propias de tales sujetos. Es posible tipificar una modulación general que la Administración introduce siempre en toda clase de contratos administrativos o civiles.

c) Las Modulaciones de la Institución Contractual en los Contratos Administrativos:

• El hecho de la tipicidad de una serie de contratos por su reiteración en masa en el tráfico administrativo que se expresa, la especificación normativa de los mismos, en la forma de pliegos de condiciones generales.
• Las derogaciones de las normas contractuales comunes que introducen las exigencias del tráfico administrativo se refieren a derogaciones favorables a los contratistas privados, que se ven así titulares de derechos y facultades más amplias que los que les reconocería el Derecho Civil.
• La noción de orden público como límite de la ilicitud de los pactos es por fuerza diferente en los contratos administrativos que lo que es común en las convenciones privadas.
• Las prerrogativas de poder público harían normalmente ilícito un contrato civil si se llegasen a insertar en él.

d) La Presencia Subjetiva de la Administración como Requisito Sine Qua Non del Contrato Administrativo:

Para alcanzar ese objetivo, las primeras directivas comunitarias sobre los contratos de obras y de suministros acuñaron un concepto ad hoc de poderes adjudicadores que incluye, velis nolis, al Estado y a los demás entes territoriales. Los contratos administrativos exigen como requisito sine qua non la presencia en la relación jurídica de una Administración Pública. Procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Contratos Administrativos y Contratos Privados de las Administraciones Públicas:

a) Los Criterios de Delimitación en la Vigente LCAP:

La vigente LCAP ha continuado el proceso de rectificación de la tesis sustantivadora del contrato administrativo acogida por la Ley de Contratos del Estado de 1965. Art. 5 establece que son contratos administrativos los tradicionales de obra pública, de gestión de servicios y suministros y los de consultoría y asistencia o de servicios. El Art. 5.2b) añade los que la Ley califica expresamente como tales, pero que tienen naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico característico y peculiar del órgano administrativo contratante. Son las exigencias derivadas de ese giro del órgano administrativo contratante las que imponen esa modulación especialmente intensa del tipo contractual civil o mercantil correspondiente en cada caso que singulariza el contrato administrativo.

b) Transcendencia Efectiva de la Distinción entre Contratos Administrativos y Contratos Privados de la Administración y de las Demás Entidades Públicas:

1. Comunidad de reglas de competencia y procedimiento para todos los contratos de la Administración. Son actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato y podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción. Art. 11 LCAP: Reglas sobre preparación y adjudicación aplicables a todos los contratos de las AP: la competencia del órgano de contratación, la capacidad del contratista adjudicatario, la determinación del objeto del contrato, la fijación del precio, la existencia de crédito adecuado y suficiente, la tramitación de expediente, la fiscalización previa de los actos administrativos de contenido económico, la aprobación del gasto por el órgano competente, la adjudicación del contrato atendiendo a los principios de publicidad y competencia y la formalización del contrato en documento administrativo. Consecuencias: La validez o invalidez de los actos administrativos preparatorios de todo contrato o actos de adjudicación se decide con arreglo al Derecho Administrativo; los actos preparatorios del contrato y el acto de adjudicación se consideran separables del contrato mismo, de forma que aunque sea privado, tales actos podrán ser impugnados separadamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa y el propio contrato privado quedará nulo.
2. La regulación de fondo de los contratos administrativos y de los contratos privados de la Administración: la LCAP regula los contratos de obra, de gestión de servicios y de suministros, remitiéndose a las normas privativas de cada uno y a sus pliegos de cláusulas particulares. En el caso de los contratos mixtos, es decir, aquellos que obtengan prestaciones correspondientes a uno u otros administrativos de distinta clase, se atenderá para su calificación y aplicación a las normas que lo regulen al carácter de la prestación que tenga más importancia.
3. El reparto jurisdiccional: Art. 2 b) LJ el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las AP. La aparición jurisdiccional de la materia contractual de la Administración no deja de presentar inconvenientes prácticos porque los criterios interpretativos de la división difieren en la jurisprudencia civil y en la contencioso-administrativa.

El Procedimiento de Contratación:

A. Presupuestos y Preparación:

Cualquiera que sea la calificación, administrativa o privada, que haya de corresponder al contrato, la preparación y adjudicación del mismo son cuestiones reguladas por el Derecho Administrativo, cuya valoración corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. La anulación de los actos administrativos preparatorios o del acto de adjudicación del contrato determina la invalidez de este último que entrará en fase de liquidación. La celebración de cualquier contrato viene condicionada por la existencia de crédito adecuado y suficiente en el presupuesto de la Administración contratante, sin el cual es nula de pleno derecho toda obligación que pueda contraerse. Es igualmente nulo el contrato celebrado por una autoridad manifiestamente incompetente. En los organismos autónomos y demás entidades públicas estatales, la competencia corresponde a sus representantes legales y en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social a sus Directores Generales, sin perjuicio de la facultad de los respectivos Ministros para fijar la cuantía a partir de la que será necesaria su autorización. A la autoridad competente para contratar corresponde la competencia para aprobar los proyectos que han de servir de base al contrato y los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas particulares que han de regir la ejecución de la prestación y definir los derechos y obligaciones de las partes, así como para realizar la celebración del contrato una vez realizado el replanteo del proyecto, y para aprobar el gasto correspondiente. Todos estos trámites integran el expediente de contratación cuya tramitación admite las modalidades de ordinaria, urgente para las obras que tengan este carácter y excepcional para las obras de emergencia.

B. Selección de Contratistas:

1) Criterios de Selección:

La Administración trata de lograr elegir al sujeto más apto que es el que reúne un conjunto de condiciones que lo hacen idóneo, por eso la Ley establece una serie de exigencias, algunas llamadas por el sentido común, otras por la experiencia y otras por imposición comunitaria. La Administración, de esta forma, no puede contratar con cualquiera, sino solo con el más apto para poder velar por el interés público. Los criterios establecidos por la LCSP para seleccionar a ese sujeto que será el más apto para llevar a cabo el contrato son los siguientes:

• a) Selección en Negativo: Se establecen causas de prohibición o exclusión, es decir, a quienes no se seleccionaría. El Art. 49: establece un elenco de supuestos estableciéndose 3 tipos de prohibiciones:
  • - Por incapacidad económica. Art. 49.1 b): Son los siguientes casos: haber solicitado la declaración de concurso, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, estar sujetas a intervención judicial o haber sido inhabilitadas conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.
  • - Por incapacidad moral. Art. 49.1 a): Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección del medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
  • - Por incumplimiento de obligaciones públicas esenciales. Art. 49.1 d): No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que se determinen.
• b) Selección en Positivo: A quienes sí se puede seleccionar. Sujetos que reúnan capacidad económica financiera (Art. 51 y ss) y capacidad técnica y profesional (Art. 65 a 68). Se trata de pruebas para que la Administración compruebe que el sujeto es apto. La Administración tiene que asegurarse que puede confiar en ese sujeto. Existen Registros Oficiales de Licitadores donde constan los licitadores previa comprobación de que cumplen todas las condiciones a fin de facilitar a los que se presentan el poder ser admitidos para la licitación y después poder ser elegidos.

2) Procedimientos de Selección:

a) Procedimientos Normales:

Hay 2 procedimientos mediante los que ordinariamente se selecciona al contratista:

• - Abierto: El contratista que esté interesado puede presentar una oferta y la Administración adjudica el contrato al que haya presentado la mejor oferta, la más ventajosa para ella. Definición legal: Art. 141 LCSP: En el procedimiento abierto, todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores.
• - Restringido: Aquí el interesado no presenta directamente una oferta sino una petición para participar, y si la Administración lo estima podrá después presentar su propuesta. Se limitan las ofertas según la capacidad de ofertas. Art. 146 LCSP: En el procedimiento restringido solo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación.

b) Procedimientos Especiales:

• - Negociado: Es la adjudicación directa, la Administración consulta con diferentes personas y a la vista de las consultas adjudica a uno de ellos. Art. 153.1 LCSP: En el procedimiento negociado, la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.
• - Diálogo Competitivo: Es una variante del anterior. El interesado presenta una petición y la Administración entabla diálogo con él para establecer los términos y condiciones por la complejidad de la oferta. Art. 163 LCSP: En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.
• - Concurso de Proyectos: Vía a través de la cual la Administración solicita ideas a través de proyectos para que los interesados presenten proyectos que se llevan ante un jurado que será el que decida. Art. 168.1 LCSP: Son concursos de proyectos los procedimientos encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado. Procedimientos especializados. Se circunscriben al ámbito de la realización de contratos masivos. Hay 3 modalidades previstas en los Art. 187 y ss LCSP: acuerdos marco, sistema dinámico para compras y adquisiciones corrientes y sistema centralizado.

C. Formas de Adjudicación:

Por defecto y con carácter general, las Administraciones tienen la obligación de utilizar los procedimientos abierto o restringido. La Ley establece supuestos tasados en los que la Administración puede recurrir al procedimiento negociado, Art. 154 y ss LCSP. Son 7 supuestos y en todos se utilizan conceptos jurídicos indeterminados lo que no supone que se invite a la discrecionalidad, esos supuestos se interpretan de forma restrictiva para limitar las posibilidades de acudir al procedimiento negociado. Solo cabe para los contratos particularmente complejos el procedimiento de diálogo competitivo.

E. Formalización y Notificación (Art. 140 LCSP):

Los contratos que celebren las AP deberán formalizarse en documento administrativo dentro del plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente al de la notificación de la adjudicación definitiva, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. Por tanto, no es necesario que se eleve a Escritura Pública. Ningún contrato podrá ejecutarse sin su previa formalización.

Las Garantías de la Contratación:

La prestación de garantías es obligatoria cuando la que contrata es la Administración en sentido estricto. Hay 2 tipos de garantías:

• a) Provisionales: El objeto es que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional del contrato. Se trata de que el licitador manifieste su voluntad de mantener su oferta, tiene que afianzar hasta el 3% del importe del contrato, y en caso de retirar su oferta, perdería ese 3%.
• b) Definitivas: Se dirigen a asegurar que se ejecute de forma correcta el contrato. Los que resulten adjudicatarios provisionales de los contratos que celebren las AP deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía del 5% del importe de adjudicación. Medios: (Art. 84 LCSP): en efectivo, aval y contrato de seguro de caución. Esto está sujeto a una serie de reglas complejas. Hay 2 tipos: individuales y globales.

El Administrado:

A. Status y Clases:

Ya no es el sujeto pasivo que sujeta a la Administración, sino que es cualquier persona física o jurídica considerada desde su posición privada respecto a la Administración o a sus agentes. Hay que diferenciar:

• - Administrado Simple: Ostenta una posición puramente genérica de ciudadano. Es la que es en principio común a todos los ciudadanos.
• - Administrado Cualificado: Matiza su posición de un status especial que le singulariza de la situación genérica por virtud de un tipo de relación concreta que le liga con la Administración de una manera específica. La cualificación más destacada es la de interesado o parte en un procedimiento administrativo.

B. Capacidad, Jurídica y de Obrar:

El administrado tiene que tener, (remitiéndonos al Derecho civil):

• - Capacidad Jurídica: Aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones, y en general de situaciones jurídicas subjetivas.
• - Capacidad de Obrar: Aptitud para operar personalmente en el tráfico jurídico ejercitando los propios derechos. El Art. 30 LPC establece que: Tendrán capacidad de obrar ante las AP, además de las personas que la ostenten con arreglo a las normas civiles, los menores de edad para el ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacidad afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se trate. Por tanto, el concepto aquí es más amplio, incluye a más sujetos.

C. Circunstancias Modificativas:

Además, el Art. 32 CC contempla una serie de causas modificativas de la capacidad que en el Derecho Administrativo deben ser matizadas: nacionalidad, vecindad territorial y vecindad administrativa, sexo, edad, enfermedad, domicilio, religión, condena penal y proceso.

Las Situaciones Jurídicas del Administrado:

A. Activas (En Especial, las Potestades del Administrado):

Es una manifestación de la personalidad consistente en un poder efectivo, atribuido directamente por el ordenamiento, previo e independiente de toda relación jurídica concreta, y susceptible, por esa razón, de desplegarse y actuar frente a círculos genéricos de personas, que se encuentran en una situación de sujeción. Es un poder genérico que solo a través de su concreto ejercicio puede llegar a actualizarse y traducirse en un poder concreto, es decir, en un verdadero derecho subjetivo.

B. Pasivas (Sujeciones, Deberes y Obligaciones):

• - Sujeciones: Es el término correlativo al de potestad. El administrado está sujeto a las potestades de la Administración.
• - Deberes: Es frecuente llamar la atención acerca del escaso desarrollo de la teoría de los deberes públicos, que contrasta con la abundante literatura que a partir de la Revolución Francesa se ha dedicado, encuentra cumplida explicación en los propios orígenes del Estado de Derecho en cuanto forma histórica de solución de la permanente tensión entre el Poder y el Derecho. Los deberes son cargas que se imponen a un sujeto en consideración a intereses que no son los suyos propios. En unos casos no tienen frente a sí un sujeto determinado que sea titular de un derecho subjetivo.
• - Obligaciones: La situación de deber se produce en el seno de una relación dada en estricta correlación con un derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación y que tiene el poder de exigir del sujeto gravado, so pena de responsabilidad, el efectivo cumplimiento del deber previsto. La imposición de deberes y obligaciones no es privativa de los actos llamados de gravamen (órdenes, mandatos, prohibiciones, sanciones). Los actos favorables constituyen un cauce habitual para la exigencia de cargas concretas cuya omisión por el destinatario del acto determina su responsabilidad. Así ocurre en materia de autorizaciones y concesiones.

Los Derechos Subjetivos del Administrado:

A. Derechos Subjetivos Típicos:

Se trata de situaciones de intereses evidentemente privados, en servicio de los cuales el ordenamiento confiere un poder a favor de su titular, con el cual puede imponer a la Administración una conducta. No obstante, hay algunas peculiaridades respecto a su inserción en una relación jurídico-administrativa: por el privilegio de autotutela de la Administración, y además eventualmente esos derechos del ciudadano pueden ser objeto de sacrificio, modificación o limitación por parte de la Administración. En cualquier caso, esos derechos son:

1. Derechos de naturaleza patrimonial: De naturaleza obligacional: Contractual, Extracontractual por daños o Legal; Naturaleza real.
2. Derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos singulares, a favor de una persona determinada.
3. Situaciones de libertad individual articuladas técnicamente como derechos subjetivos.

B. Derechos Subjetivos y Legalidad de la Administración:

El Administrado es titular de derechos subjetivos frente a la Administración en 2 supuestos:

• - Cuando ostenta pretensiones activas frente a la Administración para la consecución de prestaciones patrimoniales, o de respeto de titularidades jurídico-reales, o de vinculación a actos procedentes de la propia Administración o de respeto a una esfera de libertad formalmente definida. Estos son los derechos subjetivos típicos o activos.
• - Cuando ha sido perturbado en su esfera vital de intereses por una actuación administrativa ilegal, supuesto en el cual el ordenamiento, en servicio del más profundo sentido de la legalidad en el Estado de Derecho como garantía de la libertad, le otorga un derecho subjetivo dirigido a la eliminación de esa actuación ilegal y al restablecimiento de la integridad de sus intereses. Estos son los derechos subjetivos reactivos o impugnatorios.