Normas Primarias y Secundarias: Funciones y Competencias en el Sistema Jurídico

1. La Función de las Normas Secundarias

Para Kelsen, las normas primarias eran aquellas que establecían una sanción. Sin embargo, la distinción entre normas primarias y secundarias se ha usado por muchos otros autores y, generalmente, con un significado distinto. Parece que en todo sistema jurídico medianamente evolucionado existen dos clases de normas: las que pudiéramos decir que regulan el mundo y las que regulan el propio funcionamiento del derecho. Según Bobbio, lo que caracteriza a la distinción entre normas primarias y secundarias es la individualización del fenómeno. La distinción debe conectarse al rasgo de institucionalización.

Lo definitorio de un sistema jurídico no es que cuente con normas de conducta dirigidas a los ciudadanos, sino con normas que se refieren o tienen por objeto a otras normas.

Las normas secundarias se caracterizan por la función que desempeñan en relación con las demás normas de un sistema. Las normas primarias prescriben a los individuos qué pueden o deben hacer; las secundarias diseñan formas y procedimientos para identificar, producir, eliminar o controlar la aplicación de aquellas. Las normas secundarias desempeñan tres funciones: de reconocimiento o identificación de las normas que componen el sistema, de cambio o transformación de esas mismas normas, y de adjudicación o aplicación a los casos concretos.

La regla de reconocimiento tiene por objeto perfilar los rasgos o características que han de presentar o reunir las normas primarias para poder ser consideradas como pertenecientes a un cierto sistema jurídico y no a otro. En términos funcionales, se puede definir como aquella que sirve para identificar a las demás normas del grupo, eliminando así la duda o falta de certeza acerca de cuáles son los componentes del mismo.

Reglas de adjudicación: son aquellas que sirven para garantizar en cada caso concreto el contenido prescriptivo de las demás normas del sistema.

Todo sistema se muestra como un orden dinámico que, de modo continuo, incorpora nuevas normas y elimina algunas de las ya existentes. Estas operaciones de incorporación y eliminación se hallan también reguladas por normas, por las reglas de cambio, que establecen quiénes son los sujetos u órganos competentes para dictar nuevas normas o derogar las existentes, así como los procedimientos y condiciones que han de observarse para ello. Las reglas de cambio desempeñan la función de renovar el ordenamiento, poniendo remedio al carácter estático que presentaría un sistema compuesto solo por normas primarias.

Lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos sería su relación con la fuerza, el hecho de que regula quién puede usarla, cuándo y cómo puede usarse. Si las normas que confieren al sistema jurídico su naturaleza coercitiva son fundamentalmente las normas sancionadoras, aquellas otras que permiten concebirlo como una fuerza organizada son precisamente las reglas secundarias, cuyo objeto principal es atribuir poderes y diseñar procedimientos.

Los sistemas evolucionados se caracterizan por el volumen y la importancia que adquieren sus normas secundarias. Cuanto más evolucionado es un derecho, más relevante es el papel que desempeñan estas reglas.

Las normas secundarias explican su autocreación, el hecho de que las operaciones de promulgación, eliminación o aplicación de las normas primarias o de comportamiento aparecen reguladas por el propio derecho. Los hechos jurídicos que producen una norma son hechos institucionales.

2. Las Normas de Competencia o que Confieren Poderes

Son normas que atribuyen a un sujeto u órgano la potestad o competencia para producir, a través de un cierto procedimiento, un resultado institucional que llamamos ley, sentencia, etc.

“El sujeto S, siempre que en él concurran las circunstancias C, tiene capacidad para producir el resultado R mediante el procedimiento P”.

Las normas de competencia parecen presentarse como normas regulativas o de comportamiento y, más concretamente, como permisos, aunque también pueden adoptar la forma de obligaciones. Otras veces parecen tener un carácter obligatorio o de mandato positivo, el sujeto competente viene obligado a ejercer la competencia en cuestión.

Hay una segunda manera de conectar las normas de competencia con las normas regulativas, que es a través de los resultados. El resultado institucional del ejercicio de una competencia es la producción. Una regla de competencia genera normas de comportamiento para aquellos a quienes es “oponible” el resultado del ejercicio de la competencia.

Aunque un poder, competencia o facultad se configura como optativo, su ejercicio viene sometido o arropado por normas que imponen obligaciones o prohibiciones.

Las normas competitivas se presentan también como reglas constitutivas. Las disposiciones que regulan el ejercicio de competencias que atribuyen poderes en el ámbito público o capacidades en el privado, pueden interpretarse como reglas constitutivas. Estas se caracterizan porque a partir de un estado de cosas o de una acción dan lugar a un resultado institucional: realizar una cierta conducta en el marco de unas determinadas circunstancias tiene el efecto o la consecuencia de producir un efecto o resultado normativo.

Algunos autores califican a estas normas como anankástico-constitutivas: son constitutivas porque es la propia regla la que crea la posibilidad de producir el resultado institucional. Son anankásticas porque, al depender no solo de un hecho o estado de cosas, sino de una acción voluntaria, pueden traducirse así: si realizas la acción descrita en la norma, entonces produces el resultado institucional que también se establece en la norma. De aquí deriva que la infracción de una norma de competencia tiene como consecuencia la nulidad.

Ciertamente, sanción y nulidad desempeñan un papel en cierto modo análogo y sus parecidos tal vez sean mayores que sus diferencias.

Ambas tienen naturaleza consecuencial: si no cumplo la norma de la conducta se deriva una sanción o castigo y si no cumplo lo que establece la norma de competencia se deriva la nulidad del acto y con ello la nulidad del resultado institucional. Según Bobbio, comparten lo que pudiéramos llamar un contenido desagradable: la sanción supone un castigo, la privación de ciertos bienes, la nulidad implica una frustración de las expectativas.

Según Hart, presentan perfiles diferentes. La diferencia fundamental es que la sanción se presenta como un añadido a la norma de conducta, un elemento suplementario que es perfectamente distinguible de la norma en sí. En cambio, la nulidad es una consecuencia presente en la estructura misma de la norma de competencia, de manera que si desapareciese esta última resultaría ininteligible. La segunda diferencia es que la conducta cuya realización está amenazada por una sanción se considera una conducta reprobable y por ello se desalienta, la conducta que se declara nula simplemente no produce los efectos apetecidos por el agente.

Las nulidades se asemejan un poco a las reglas de uso.

Cabría diferenciar entre inexistencia y nulidad. Un acto es inexistente cuando se muestra incapaz de producir un solo efecto jurídico. Es nulo, en cambio, cuando al menos produce el efecto de ser reconocido como tal, aunque tan solo sea para declarar su nulidad.

En relación con las normas de competencia, algunos vicios determinan la inexistencia y otros la nulidad.