Cuestión previa en el Derecho Internacional Privado: teorías

Cuestión Previa en el Derecho Internacional Privado

Definición y Fundamento

La cuestión previa o incidental se presenta cuando, en un mismo caso, pueden surgir varias cuestiones a ser resueltas, lo que exige un ordenamiento lógico de las mismas.

• Si estas cuestiones guardan una relación de condicionante y condicionada, deberá resolverse primero la condicionante, la cual se denomina cuestión previa.
• La cuestión previa es, por tanto, la cuestión anterior en el orden del conocimiento, cuya resolución es indispensable para abordar la cuestión principal.

Este concepto se ilustra en tratados internacionales:

• Tratado de Montevideo de 1889, art. 36: “los contratos accesorios se rigen por la ley de la obligación principal de su referencia”.
• Tratado de Montevideo de 1940, art. 41: “los contratos accesorios se rigen por la ley del contrato principal”.

Si el legislador no previó la solución, el intérprete debe determinar el derecho aplicable.

Caso Ilustrativo: Ponnouncannamalle vs. Nadimoutoupoulle

Contexto del Caso

Una familia de nacionalidad inglesa, originaria de la India, donde habitaba, tenía al jefe de familia poseedor de inmuebles en Cochinchina, territorio francés. La familia contaba con varios hijos legítimos y uno adoptivo conforme a la legislación india. El hijo adoptivo, a su vez, tenía un hijo legítimo.

Primero fallece el hijo adoptivo y luego su padre, quien deja un testamento ante notario de las Indias francesas, desheredando a su nieto adoptivo.

Resolución Judicial

La madre del nieto, Ponnouncannamalle, impugna el testamento, argumentando que la ley francesa llama a la sucesión en calidad de heredero legitimario al nieto adoptivo, quien por derecho de representación ocupa el lugar de su padre fallecido.

Los tribunales rechazan la demanda, pues si bien la adopción es válida según la ley de la India (lo que resolvería la cuestión de la adopción), no lo es para el derecho francés que rige la sucesión (segunda cuestión planteada), ya que este prohíbe la adopción cuando existen hijos matrimoniales.

Teorías para la Resolución de la Cuestión Previa

1. Teoría de la Jerarquización

Esta teoría jerarquiza las cuestiones concatenadas y somete unas al derecho aplicable a otras. Establece una de las cuestiones como principal y vincula las otras cuestiones al derecho elegido para resolver esa cuestión principal.

Posibilidades de la Teoría de la Jerarquización

a) Criterio Ideal o Lógico

La cuestión condicionante prevalece sobre la condicionada.

Ejemplo: la adopción sería condición de la vocación sucesoria, por lo que las leyes aplicables a la adopción regirían la sucesión.

b) Criterio Real o Procesal

Considera cuestión principal a aquella que es el objeto de la petición en la demanda, mientras que todas sus condiciones no serían sino cuestiones previas.

Ejemplo: en un juicio sucesorio, sería cuestión principal el problema de la vocación sucesoria, y serían cuestiones previas todas las cuestiones de las cuales dependiese la cuestión principal.

Un caso particular son los Derechos reales de garantía, donde se aplica una solución autónoma (criterio real). Por su accesoriedad, están condicionados a la validez del crédito al cual acceden.

2. Teoría de la Equivalencia

Esta teoría se refleja en documentos como la CIDIP II, Montevideo 1979, que establece: “las cuestiones previas que puedan surgir con motivo de una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula la cuestión principal”.

• Cada cuestión debe resolverse en forma independiente por el derecho elegido por la norma de Derecho Internacional Privado (DIPR) del sistema jurídico de la lex fori que la contempla.
• Cada problema se rige por su propio derecho, que es aquel que el DIPR del juez indica en cada supuesto.
• La solución debe construirse ordenando lógicamente las cuestiones en el orden del conocimiento.
• El juez debe resolver la cuestión previa aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori para resolver la cuestión previa, como lo haría el juez del país al que ese derecho pertenece, imitando su probable sentencia. Con ese resultado, deberá resolver la cuestión condicionada, aplicando el derecho elegido por la norma de conflicto de la lex fori prevista para resolver el mismo tipo de cuestiones que la condicionada, como lo haría el juez del país al que ese derecho pertenece, imitando su probable sentencia.