Universalismo, Regionalismo, Particularismo y Formación de Normas en Derecho Internacional Público

1. Universalismo, Regionalismo y Particularismo en el Derecho Internacional

El Derecho Internacional es universal y particular. La sociedad actual es universal y heterogénea, y lo que pasa en la sociedad influye en el orden.

1.1 Universalismo

El Derecho Internacional es general, sobre todo en sentencias y artículos de derecho interno. Incluye las normas que tienen carácter universal y se aplican a todos los Estados. Son: principios estructurales, principios generales y normas consuetudinarias.

Es heterogéneo, porque los Estados son diferentes entre sí. Esto motiva que tiendan a unirse, atendiendo a esas circunstancias comunes. Generan normas que se aplican sólo entre ellos. Son particulares.

1.2 Regionalismo

Es un nexo de unión. Pertenencia a una región geográfica. Se guían por normas regionales. Surge en el ámbito americano (primer derecho internacional particular). Surge en 1810, y exceptuando Cuba y Filipinas, termina la descolonización española en la época clásica, con un derecho clásico homogéneo de sociedad privada. Los Estados europeos crean las normas según sus necesidades. Surge la primera Organización Internacional, con problemas en común con las normas para regularlos. Llega un momento en que las normas se convierten en derecho internacional universal. Hoy el regionalismo americano está superado porque las usan todos, aunque hay alguna diferencia en el regionalismo europeo. Hay otros derechos particulares que surgen por la homogeneidad: socialismo soviético, Estado con principio de tabla rasa, Estados formados por islas (Estado archipielágico, ej.: Filipinas). El Derecho Internacional general se ha enriquecido. Si existe contradicción entre el derecho particular y el general, prevalece la norma particular, igual que en el Derecho interno (lex specialis derogat legi generali), con una excepción: que la norma general sea imperativa.

2. Relatividad de los Derechos y Obligaciones Internacionales: Las Normas Convencionales y Consuetudinarias

Para que una norma internacional vincule a un Estado es necesario su consentimiento. Lo que implica que uno de los caracteres del Derecho Internacional es la relatividad, puesto que no toda norma obliga a todos los Estados y en consecuencia, cada Estado está obligado por determinadas normas, y quedan exentos de cumplir otras.

2.1 Las normas no escritas (costumbres internacionales)

Surgen como consecuencia de comportamientos de los Estados, de sus relaciones con otros Estados. Las costumbres regionales o particulares sólo obligan a los Estados que han contribuido con su comportamiento a que se consolide la costumbre internacional. La costumbre internacional general, obliga a todos los Estados tanto los que han participado en el proceso de formación, como los que no, salvo que se hayan opuesto a ellos, durante el proceso de gestación.

Así pues, los terceros Estados respecto de una costumbre internacional general, no se ven afectados por ella si se han opuesto a la misma durante el proceso de formación o dejando claro mediante manifestaciones contrarias a que la práctica de la costumbre general sea la costumbre obligatoria. No les obliga porque no han prestado su consentimiento. Hay que acreditar un comportamiento inequívoco, contrario a esa práctica. Para que la costumbre internacional no obligue a un Estado lo fundamental es su comportamiento durante la fase de formación de la misma.

En conclusión, la Costumbre Internacional obliga y es aplicada a todos los Estados que participen con su comportamiento en el proceso de creación, y aquellos que no participen, siempre que no se hayan opuesto a ella, con la salvedad del Estado de nueva independencia; si desde su independencia la han impugnado y rechazado, no les vincula, pero si lo han hecho les vincula.

2.2 Las normas convencionales (tratados internacionales)

No conceden ni derechos ni obligaciones a los Estados que no son parte del Tratado, es decir, sin el consentimiento de éstos.

Según el Convenio de Viena de 1969, para que a un tercer Estado que en principio no es parte, le genere obligaciones es necesario que las partes en el mismo tengan esa intención, y que el Estado afectado manifieste su consentimiento por escrito. El Tratado Internacional no genera derechos ni obligaciones para terceros sin su consentimiento. Si el tratado le confiere derechos, el asentimiento del Estado tercero se presume; si le impone obligaciones, el consentimiento del tercer Estado ha de ser expreso y manifestarse por escrito.

3. Imperatividad y Plenitud del Orden Internacional. Las Normas de Ius Cogens: Concepto e Identificación

Con carácter general, todas las normas jurídicas son imperativas es decir son obligatorias, siempre que contengan un mandato o una prohibición a las que sus destinatarios deben adecuar su conducta. Pero al margen de ello, la regulación establecida en algunas normas, es dispositiva, pues el Estado mediante acuerdos puede modificar o dejar de aplicar. Los actos contrarios a las normas imperativas son nulos de pleno derecho. El Convenio de Viena del 69, define la norma de ius cogens como la norma aceptada y reconocida por la Comunidad Internacional de Estados, en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional que tenga el mismo carácter. Las normas de ius cogens son de Derecho Internacional general.

En el Derecho regional y particular, no existen normas imperativas porque éstas por definición obligan a toda la Comunidad Internacional. Además, ha de haber un acuerdo o unanimidad acerca del carácter imperativo de estas normas. Hay normas cuya violación no es un delito internacional, sino un crimen internacional. Es decir, que por el hecho de violar una norma de ius cogens, se convierte en un crimen internacional (más grave que un delito internacional). Se trata de las normas que salvaguardan la paz y la seguridad internacional, las que prohíben la agresión de las personas humanas y a los pueblos… Es nulo todo Tratado que en el momento de celebrarse esté en contradicción con las normas imperativas de carácter internacional general que existan o que estuvieran en vigor.

4. La Codificación y el Desarrollo Progresivo del Derecho Internacional. Codificación Universal y Regional. La Comisión de Derecho Internacional y las Fases del Proceso Codificador

El objeto central de la codificación internacional son las normas consuetudinarias generales, el derecho no escrito. Esta labor supone la conversión de las normas consuetudinarias en vigor, en un cuerpo de normas no escritas, sistemáticamente agrupadas. Por codificación del Derecho Internacional entendemos la sistematización en un Tratado Internacional, de la materia regida por la Comunidad Internacional. La finalidad de la codificación es evitar la ambigüedad y la falta de seguridad jurídica de las costumbres no escritas.

¿Quién se encarga de codificarlo? No existe en la Comunidad Internacional un órgano legislativo que sistematice las costumbres internacionales. Son los propios Estados que cuentan con la ayuda de la ONU, a través de la Comisión de Derecho Internacional. El éxito del proceso de codificación depende de los Estados parte. Sólo obliga a los Estados parte del mismo. Puesto que la adaptación del Tratado Internacional en sí, sólo obliga a los Estados que consienten, decimos que tiene carácter sectorial, es decir, que se codifican determinadas materias o sectores. Es difícil codificar todas las costumbres en Derecho Internacional, por razones técnicas y por razones políticas.

A la Asamblea General le corresponde la competencia en materia de codificación del Derecho Internacional, función que lleva a cabo a través de la VI Comisión y de la Comisión de Derecho Internacional. La codificación cumple una triple función:

• Función declarativa del derecho vigente, definiendo las normas en vigor y precisando su alcance y contenido.
• Función de revisar y adoptar las normas en vigor, a normas actuales, modificando su alcance y contenido.
• Función creadora, crea nuevas normas en aquel ámbito en el que no existían.

4.1 Fases del proceso codificador

4.1.1 Elección de la materia a codificar

La decisión corresponde a la Asamblea General de Naciones Unidas, a través de la Comisión de Derecho Internacional y la VI Comisión.

4.1.2 Preparación y elaboración de un proyecto de artículos provisionales

Para que el Tratado internacional vaya tomando forma. Se nombra a un ponente, un relator especial, que programa los informes que se someten al resto de compañeros. En este proyecto se tienen en cuenta los aspectos técnicos y jurídicos, más que los políticos, por ello pueden ser muy poco realistas. El proyecto se somete a la consideración de los gobiernos de los distintos Estados para que emitan los informes que consideren convenientes.

4.1.3 Adopción del texto

Se elaboran proyectos de artículos diferentes que se remiten a la Asamblea General de Naciones Unidas y se convoca una Conferencia Internacional, para que se negocie y adopte el Tratado Internacional.

4.1.4 Entrada en vigor

El texto, es depositado en la Secretaría General de Naciones Unidas y para que entre en vigor, se necesita la ratificación o adhesión de los Estados.

5. El Planteamiento Tradicional del Tema

5.1 Recurso a la noción de las fuentes del orden internacional

5.1.1 Enumeración de las fuentes del Derecho Internacional Público

• La Corte (decide las controversias que le sean sometidas), deberá aplicar:
  • Las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
  • La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho.
  • Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
  • Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
• La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono si las partes así lo convinieren.

Las fuentes son las conocidas por principales o primarias. La referencia a la jurisprudencia y a la doctrina científica cumplen la misión auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a determinar el exacto contenido de las normas jurídicas.

5.1.2 Primacía y derogación entre las fuentes

La doctrina es prácticamente unánime al considerar que las distintas fuentes tienen entre sí el mismo rango normativo y valor derogatorio. Es decir, la costumbre no prevalece sobre el tratado y a la inversa. En caso de conflicto entre fuentes, los criterios de primacía y derogación son los generales. Una norma posterior de contenido contrario deroga a la anterior de idéntico rango; la norma especial o particular prima sobre la norma general. Los Tratados priman por esa razón sobre las costumbres generales.

5.2 Referencia al Art. 38 del Estatuto de la CIJ

La determinación de cuáles son las fuentes en el Derecho Internacional, están recogidas en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, es un texto convencional que regula el funcionamiento del Tribunal Internacional de Justicia, cuya función se concreta en decidir, conforme al Derecho Internacional, sobre las controversias que le someten los Estados, a los que deberá aplicar:

a) las normas internacionales convencionales (tratados internacionales)
b) las normas internacionales consuetudinarias (costumbres internacionales)
c) los Principios Generales del Derecho
d) las decisiones judiciales y la doctrina

Son parte en el mismo todos los Estados miembros de la ONU y los no miembros que son parte del Tribunal Internacional de Justicia. Más que enumerar las fuentes del Derecho Internacional, el artículo 38 describe las formas en que el Tribunal emplea el Derecho aplicable. La enumeración en el artículo 38.1 es criticable por exceso, porque se refiere a la Jurisprudencia y a la Doctrina, lo cual no es oportuno mezclarlo con los Tratados Internacionales, Costumbres Internacionales y Principios Generales del Derecho; y por defecto, porque los actos unilaterales también surgen de los Estados.

6. El Proceso de Formación de las Normas Internacionales

6.1 El papel del consentimiento del Estado y del consenso de los Estados

El consentimiento del Estado es el punto de inicio necesario del proceso de formación de las normas internacionales, es decir, que en el origen de las mismas se encuentra siempre el consentimiento, salvo en el caso de los actos unilaterales del Estado. El punto final del procedimiento de formación de normas es el consenso, es decir, la coincidencia entre los consentimientos de los Estados. El consentimiento de un Estado cuando confluye con los consentimientos de otros Estados, quiere decir que existe consenso y da lugar a una norma internacional. En el Derecho Internacional no existe una pluralidad de procesos, sino que existe un único proceso, en cuyo origen encontramos el consentimiento del Estado y en cuyo punto final está el consenso de los Estados.

Según la forma de prestar el consentimiento, éste se puede materializar en una u otra norma internacional, dando lugar a distintos tipos, así encontramos costumbres internacionales, tratados internacionales, actos unilaterales, resoluciones de las organizaciones internacionales… El prestar el consentimiento es necesario tanto para la formación de normas imperativas y generales, como para la creación de normas particulares. El consentimiento es fundamental para la creación de normas internacionales pero también, para asumir obligaciones internacionales. Así el Estado que consiente se obliga, y el que no consiente no se ve obligado. Cuando un Estado consiente respecto de una determinada norma o práctica, el consentimiento le vincula por el cumplimiento futuro de la misma.

6.2 Modo de manifestación del consenso estatal y clases de normas

El consentimiento se exterioriza de distintas formas, dando lugar a distintas normas internacionales.

• Costumbres internacionales. La manifestación del consentimiento de los Estados, se lleva a cabo de forma tácita mediante sus comportamientos, usos constantes y uniformes, a lo que llamamos la convicción jurídica de que al obrar de esa manera se comportan conforme a lo que exige el Derecho. El consentimiento es tácito, lo que implica en el caso de la costumbre internacional, que su formación dependa del número de Estados cuyo consentimiento da lugar a un consenso. Plantea problemas la determinación de si un Estado ha manifestado o no el consentimiento. Por lo que hay que estudiar el comportamiento de los Estados, para ver si se ha obligado con un comportamiento.
• Tratados Internacionales. La manifestación del consentimiento es una de las fases de celebración del tratado internacional. Es un consentimiento expreso que se consuma en un único acto solemne, firmado por el Jefe de Estado, de Gobierno o por el Ministro de Asuntos Exteriores. De esta manifestación del consentimiento depende que el Tratado Internacional obligue o no al Estado.
• Resoluciones de las Organizaciones internacionales. La regla general es que éstas no sean obligatorias, pero algunos órganos pueden dictar resoluciones obligatorias para todos los Estados o para parte de los mismos, de las que se desprenden obligaciones internacionales. Es en la firma del mismo cuando se manifiesta el consentimiento de obligarse por el Tratado constitutivo. Este es el momento en que el Estado consiente que las disposiciones contenidas en las resoluciones de las Organizaciones internacionales le sean aplicadas y oponibles. Es un consentimiento anticipado. Incluso las Resoluciones no obligatorias acaban resultando vinculantes. Es decir, aunque a priori no tengan efectos jurídicamente obligatorios, pueden acabar siendo obligatorios, al dar lugar a la costumbre internacional. De estas resoluciones emanan derechos y obligaciones en tanto en cuanto se conviertan en una costumbre internacional.
• Actos unilaterales. El consentimiento de los Estados se manifiesta en ocasiones en actos unilaterales, que no exigen el consenso de dos o más Estados, ya que basta con el consentimiento de un Estado que se obliga frente a otro, otros o a la Comunidad Internacional, en su conjunto. Las obligaciones corresponden en exclusiva a los Estados de que emanan los actos unilaterales, y los derechos corresponden a todos los demás Estados.

En conclusión, existe un solo proceso de formación de las normas internacionales, en cuyo origen se encuentra el consentimiento de los Estados, y en cuyo final encontramos el consenso de los Estados que obliga y reconoce los derechos que de ellas se desprenden.

6.3 Normación inicial y modificación normativa en el orden internacional

Una de las características más destacables del Derecho Internacional es su carácter evolutivo, que se produce como consecuencia de distintos factores:

• Transformación de la estructura social sobre la que opera.
• Aumento del número de Estados.
• Aparición de las organizaciones internacionales.
• Necesidad de proteger nuevos intereses de la Comunidad Internacional, como la protección del medio ambiente.
• Avances tecnológicos, científicos…

Dado el carácter evolutivo del Derecho Internacional, la formación del Derecho Internacional, consiste en un proceso de normativización inicial, es decir, la regulación jurídica de una determinada materia, antes no incluida en el Orden Jurídico. Esta expansión material ha dado lugar a la expansión espacial de las normas clásicas que ocupaban el espacio terrestre y marítimo, ampliándose al aéreo, a los fondos marinos y al espacio ultraterrestre.

También ha habido una expansión subjetiva del Derecho Internacional, se ha pasado a la regulación de los derechos y deberes de los Estados, de los Derechos Fundamentales de las personas, de los pueblos e incluso de ciertos intereses de la Comunidad Internacional (ejemplo: protección del medio ambiente).

Junto a esta normativización inicial, existe la normativización modificativa, que tiene lugar cuando la regulación existente entra en crisis por la aparición de nuevos factores o relaciones sociales, provocando la ulterior aparición de otra norma con distinto contenido, en todo o parte. La modificación del Derecho Internacional consuetudinario es un proceso lento en el tiempo en el que ciertos Estados se oponen al contenido de la nueva norma, de forma que no se producirá simultáneamente la derogación de la norma anterior y su sustitución por la nueva norma; por lo que asistimos a la coexistencia de dos normas. De modo que la costumbre internacional general, para unos puede convertirse en la costumbre internacional particular y para otros no. En principio, la modificación de un Tratado internacional puede parecer más fácil, no siempre es así en la práctica, ya que es posible que uno o varios Estados, obligados por el tratado anterior, no acepten el posterior.

7. Las Declaraciones Unilaterales Autónomas de Carácter Obligatorio

7.1 Sus elementos constitutivos

El texto de referencia estudiado es la Sentencia del Tribunal Internacional de Justicia de 1974 sobre los asuntos de los ensayos nucleares franceses en el Pacífico. De esta sentencia se desprende que el elemento central en el origen del procedimiento de creación de obligaciones y derechos internacionales estaba en el consentimiento del Estado, que asume voluntariamente tal obligación. Es precisamente esta intención del Estado lo que permite que se pueda reclamar su cumplimiento al Estado autor de las declaraciones. Así pues, no todos los actos unilaterales implican obligatoriedad para el Estado del que procede, sino que sólo obliga a aquellos de los que se desprende la intención de asumir el compromiso. En caso de duda, hay que presumir la falta de intención de asumir la obligación.

Por definición, el consentimiento en obligarse debe ser autónomo, sin ninguna contrapartida. La intención de obligarse no debe estar supeditada a la actitud de otro Estado, no es necesario que sea aceptado o que se obtenga réplica por parte de otro Estado.

El objeto de consentimiento ha de ser muy preciso, ha de referirse a una situación muy concreta de hecho o de derecho. Los actos unilaterales han de tener la intención o el consentimiento de obligar. El consentimiento en obligarse ha de emanar de un órgano del Estado con capacidad para vincular internamente al Estado, y sólo tiene autoridad para vincular al Estado, el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno y el Ministro de Asuntos Exteriores. Son precisamente estas autoridades las que pueden vincular al Estado mediante Tratado Internacional.

El acto unilateral consta de los siguientes elementos:

• El consentimiento y la intención.
• La capacidad o competencia del órgano del que emana.
• Ha de tratarse de un acto o declaración pública, escrita u oral.

7.2 Fundamento de su carácter obligatorio y los efectos jurídicos

La posibilidad de que el Estado asuma la obligación a través de un acto unilateral, encuentra su fundamento en la soberanía estatal, ya que cada Estado es libre para elegir la forma en que ha de obligarse. En cuanto al fundamento de la obligación y del compromiso adquirido por un Estado de forma unilateral, se encuentra en la buena fe; entendida la buena fe en cuanto valor jurídico esencial del orden internacional para la creación y ejecución de las obligaciones internacionales.

8. Modificación y Extinción de Derechos a través del Comportamiento de los Estados. Aquiescencia y Estoppel

Ya no es un acto único, sino una conducta reiterada, llevada a cabo por un Estado, o cualquier órgano del Estado, en el contexto de una situación con otro Estado. Se derivan consecuencias jurídicas respecto de otro Estado. Uno consigue un derecho y el otro lo pierde. Hay dos formas de carácter procesal: Aquiescencia y Estoppel. Una conducta produce derechos para uno y obligaciones para otro.

8.1 Aquiescencia

El silencio tiene valor en Derecho en el ámbito administrativo. Reconoce la pretensión. Esto también se da en el Derecho Internacional. Si un Estado pretende tener un derecho, y otro se lo lesiona, tiene que protestar. Si no, se da consentimiento (reconocimiento implícito). Es decir, aquiescencia. Pierde su derecho. La aquiescencia se da mucho en conflictos territoriales.

8.1.1 Sentencia de las pesquerías anglonoruegas de 1951

Noruega dicta decretos desde finales del siglo XIX, delimitando sus espacios marítimos. Tiene costas escabrosas y para delimitar un espacio marítimo se sigue la línea de la costa. A finales del siglo XIX, Estados como Noruega, con costas irregulares, afirman que no van a seguir la línea de la costa, sino una línea recta que una los puntos sobresalientes. Lo que antes era alta mar, ahora es territorio del Estado.

En 1950, Reino Unido dice que no es válido, porque no se ajusta al Derecho Internacional.

El Tribunal Internacional de Justicia dice que son decretos públicos (Reino Unido era la primera potencia mundial de pesca, tenía que conocerlo). Llevaban mucho tiempo y Reino Unido aún no había protestado. Se entiende que ha consentido. Hay aquiescencia.

Lo lógico hubiera sido que Gran Bretaña hubiera protestado en su momento.

8.2 Estoppel

(Forclusión en Derecho Civil: doctrina de los actos propios). Si un Estado lleva a cabo una conducta, ya sea acción u omisión, y ese comportamiento afecta a otro Estado, positiva o negativamente, el primer Estado no puede cambiar su conducta, porque está vinculado por sus propios actos. Primera premisa: que un Estado haga algo. Segunda premisa: que haya otro Estado afectado, y actúe en consecuencia. Por el principio de Buena Fe, el primer Estado no puede cambiar su conducta.

Ejemplo: Validez del laudo del Rey de España, Alfonso XIII, en 1906 entre Nicaragua y Honduras. Nicaragua hace una declaración pública, felicitando al Rey por lo bien que lo ha hecho. Honduras también lo hace. En 1909 crean la comisión de límites y demarcaciones. En 1959, Nicaragua declara que la sentencia no es válida, pero no se admite. El Tribunal dice que hay Estoppel. Si ha aceptado el laudo, y Honduras también, ya no pueden cambiar de opinión. Si es omisión, es aquiescencia. Aquí, por ejemplo, ha habido un caso de aquiescencia. En el caso de Gran Bretaña, si no ha protestado antes, ahora ya no puede, sigue produciendo Estoppel.

Ejemplo: 1962: asunto del Templo de Preah…

En 1904, Francia firma con Tailandia delimitando la frontera. Elabora un mapa donde el templo queda en Camboya, no Tailandia. Ésta recibe el mapa, y hasta 1960, no pone objeción alguna, cuando protesta. El Tribunal declara que si quería la nulidad del mapa, tenía que haber protestado antes. Toda aquiescencia, produce Estoppel, pero no al contrario.