Manifestación del Consentimiento del Estado en Obligarse por Tratados Internacionales: Derecho Español y Reservas

La Manifestación del Consentimiento del Estado en Obligarse por un Tratado

El consentimiento es el acto más importante del proceso de celebración de los Tratados Internacionales (TI), puesto que un TI no vincula al Estado hasta que no ha manifestado su consentimiento en obligarse, independientemente de que se haya realizado la negociación, adopción y autenticación.

A) Las Formas de Manifestación del Consentimiento en el Ordenamiento Internacional

El Convenio de Viena del 69 recoge la firma, el canje de instrumentos que constituyen un TI, la ratificación, la aceptación, la aprobación, la adhesión o cualquier otra forma que se hubiera convenido. La Convención concede a los Estados libertad para que utilicen la forma que les convenga. Los TI admiten una pluralidad de formas, a elección de cada Estado, a no ser que prescriba una en particular.

Las formas más solemnes son la ratificación y la adhesión, porque en estos casos la manifestación del consentimiento se lleva a cabo mediante un instrumento firmado por el Jefe del Estado y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores.

La firma es la autenticación, y la posterior ratificación implica la manifestación del consentimiento. Cuando la firma se hace sin reserva de posterior ratificación, el Estado autenticará el TI y manifestará el consentimiento. Otra forma es el simple canje de instrumentos. El mero intercambio de notas supone la manifestación del consentimiento.

La aceptación y la aprobación son formas por las que el consentimiento del Estado se plasma en un instrumento firmado por el Jefe del Gobierno o el Ministro de Asuntos Exteriores.

La ratificación y la adhesión son formas solemnes, en las que participa el Jefe del Estado; el resto son no solemnes, por no participar éste. La manifestación del consentimiento se produce en el momento en que existe constancia de la misma. En el caso de la firma del TI, en el momento de la firma o en el caso del canje de instrumentos, en el momento del canje.

No ocurre lo mismo en el caso de la ratificación, adhesión, aceptación y aprobación, ya que en estos casos el consentimiento se expresa mediante un instrumento interno, y la constancia de esta manifestación de consentimiento tendrá lugar en el caso de los TI bilaterales, cuando se intercambian los correspondientes instrumentos. En el caso de los TI multilaterales, cuando el instrumento se deposite y quede en poder del depositario, que ha de comunicarlo a los demás Estados partes.

B) Disposiciones del Sistema Constitucional Español

El Gobierno es el que decide la manifestación del consentimiento sin ninguna limitación, sin la participación de ningún otro órgano.

Sin embargo, en el sistema democrático puede y suele intervenir en la fase final del proceso de celebración de TI. En el sistema español interviene siempre el Gobierno y pueden intervenir las Cortes y el Rey. El papel fundamental lo tiene el Gobierno que decide por dos razones:

• es quien dirige la política exterior
• le corresponde la iniciativa legislativa

No obstante, el Gobierno, que es quien decide, no puede obligarse sin contar con la autorización de las Cortes Generales. La celebración de TI, deberá ser autorizada mediante Ley Orgánica (LO) que exige la mayoría absoluta del Congreso. Pero no es necesario para la negociación, adopción, y autenticación del TI, sólo para la manifestación del consentimiento.

El artículo 94 recoge otros supuestos, en que el Gobierno necesita la autorización de la Cortes Generales, pero no es necesaria la LO, basta con una mayoría simple en cada Cámara, para obligar a España a un TI de carácter político, militar, que afecte a la integridad territorial del Estado por los derechos y deberes fundamentales del Título I, que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública, y aquellos TI cuya ejecución exija la adopción de medidas legislativas para la aprobación, modificación y derogación de una ley.

El artículo 94.1 asegura un amplio control de las Cortes sobre los TI. La iniciativa para solicitar la autorización corresponde al Gobierno, además de enviar una copia del texto del TI y una memoria que lo justifica y fundamenta. En caso de que exista discrepancia entre las Cámaras, se creará una Comisión Mixta de diputados y senadores, para resolverla, y si persiste, decide el Congreso por mayoría absoluta.

En cualquier caso, la autorización no vincula al Gobierno, a la hora de manifestar el consentimiento en obligarse por un TI, no será necesaria la autorización previa de las Cortes Generales, sino que bastará con que el Gobierno comunique inmediatamente a las Cortes el hecho de que ha manifestado el consentimiento en obligarse por el TI. Suelen surgir dudas a la hora de encuadrar el TI en un artículo. Estas discrepancias las dirime el Gobierno, ya que estas decisiones han de estar sometidas a algunos controles como el control político de las Cortes Generales o el control jurisdiccional por parte del Tribunal Constitucional (TC).

En esta fase final también participa el Rey. El Rey sólo interviene cuando el consentimiento de España se hace de forma solemne a través de ratificación o adhesión; por tanto, no interviene cuando se hace de forma solemne. Cuando el Rey manifiesta el consentimiento en obligarse por un TI, lo que hace es manifestar el consentimiento, no decidir, ya que esta competencia corresponde al Gobierno.

Las Reservas de los Tratados

A) Concepto de Reserva

Son declaraciones unilaterales que formula un Estado en el momento de manifestar su consentimiento en obligarse por un TI con objeto de excluir alguna de las disposiciones de ese TI o modificar los efectos jurídicos de las disposiciones de ese TI en su aplicación a este Estado. Las reservas son importantes respecto a los TI multilaterales generales, que son aquellos cuyo objeto y fin son de interés general para toda la Comunidad Internacional en su conjunto.

B) Formulación, Aceptación y Objeción a las Reservas

Se plantea un conflicto entre universalidad e integridad de un TI, ya que un Estado puede estar conforme con la generalidad de un TI, pero estar en contra de ciertas disposiciones, por lo tanto, si formula reserva, ésta perjudica la integridad del TI, pero favorece su universalidad; y si por el contrario, se prohíben las reservas, se favorece la integridad del TI, pero perjudica a su universalidad. Las reservas no tienen carácter autónomo porque sus efectos dependen de que sean aceptadas u objetadas por los demás Estados. Se plantean al manifestar el consentimiento en obligarse. Si se ha anticipado la reserva al momento de la firma, esa reserva no tiene efectos si no se confirma al manifestar el consentimiento en obligarse por el TI. La reserva siempre ha de hacerse por escrito para que los demás Estados puedan reaccionar frente a esa reserva. Y la objeción a la reserva también es por escrito. Los Estados además de las reservas formulan otras declaraciones unilaterales. Surge el problema de distinguirlas. La clave está en la finalidad: si su fin es provocar el efecto de modificar, excluir o alterar derechos y obligaciones que emanan del TI; o por el contrario, es una declaración interpretativa, y por tanto, no es una reserva.

Respecto a su admisibilidad: el Estado tiene derecho a formular reservas a los TI multilaterales. Esta regla general tiene dos límites:

1º. Que el TI permita la reserva. Los Estados negociadores al adoptar las reservas a un TI, decidirán si admiten o no las reservas a ese TI. Hay tres posibilidades:

• prohibir las reservas
• prohibir algunas reservas
• autorizar algunas reservas y prohibir todas las que no estén autorizadas.

2º. En caso de que el TI no diga nada al respecto, las reservas son admisibles salvo que por su contenido sean contrarias al objeto y fin del TI.

Respecto a la formulación: las reservas han de estar expresamente autorizadas por el TI, éstas se pueden formular y deben ser aceptadas por los demás Estados para que surtan efecto. El problema es que las reservas no reflejan expresamente su prohibición o autorización. La formulación de estas reservas precisa que los demás Estados partes acepten la reserva, objeten la reserva y, si consideran que la reserva es tal que impide la entrada en vigor del TI entre el Estado que la hace y el que la objeta, puede declarar expresamente ese Estado que la reserva impide la entrada en vigor del TI entre esos dos Estados.

La reserva expresa hecha por escrito, tiene un plazo de 12 meses para que se formulen objeciones o se acepte de forma expresa; transcurrido ese plazo, se entiende que se ha aceptado de forma tácita.

Cuando un Estado manifiesta su consentimiento en obligarse por un TI y lo hace formulando una reserva, el Estado no será parte si otro Estado no la acepta. Por tanto, es necesario la aceptación tan sólo de un Estado parte. Aunque hay casos en que es necesario que la acepten todos los Estados parte cuando se trata de un número reducido de Estados negociadores, o cuando el objeto y finalidad del TI se desprenden del que fue concebido para aplicarlo en su integridad. Las reservas, que han de ser manifestadas en el momento de la manifestación del consentimiento, pueden ser retiradas en cualquier momento y dejan de producir efectos desde el momento en que son retiradas.

C) Efectos de las Reservas

Los efectos son los de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del TI en su aplicación al Estado autor de la reserva, respecto de otros Estados contratantes. Aparece así, un haz de relaciones bilaterales entre los Estados partes. La duda que suscita la Convención de Viena 69, es la situación de los Estados que hayan hecho una objeción a una reserva formulada por otro Estado, y que no se opongan a la entrada en vigor del TI entre ambos, ya que en ese caso, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplicarán entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva.

Las reservas formuladas y las objeciones hechas dejan de producir efectos desde el momento en que sean retiradas. El Convenio establece que la retirada de una reserva podrá hacerse en cualquier momento sin que sea preciso el consentimiento del Estado que la haya aceptado. Igual puede retirarse en cualquier momento la objeción hecha a una reserva.

D) Disposiciones del Derecho Español en la Materia

Es el Gobierno quien decide formular reservas a los TI por los que se va a obligar a España. En el caso del TI del 94.2 CE (no es necesaria la autorización de las Cortes para manifestar su consentimiento), la formulación de la reserva no está sometida al control parlamentario; por el contrario, en el caso de los TI de los artículos 93 y 94.1 (es necesaria la previa autorización de las Cortes), la autorización no sólo se refiere a la manifestación del consentimiento, sino también a la formulación de reservas que limitan el alcance de esa manifestación del consentimiento.

El Gobierno a través del TI ha de adjuntar las reservas que pretende formular, y si las Cortes autorizan o no al Gobierno. Según el Reglamento del Congreso de los Diputados, podrán proponer reservas distintas a las del Gobierno, aunque no estén previstas en el TI, siempre que no estén prohibidas. El Reglamento del Senado, contempla la posibilidad de que el Senado proponga reservas a los TI que admitan la posibilidad de proponer reservas. Esta propuesta se tramita, aprueba y rechaza siguiendo el régimen de las enmiendas del procedimiento legislativo ordinario.

Sin embargo, el Derecho español no regula la participación de las Cortes en la decisión del Gobierno respecto de las reservas ajenas formuladas por otros Estados. La lógica parlamentaria y democrática exige que al Gobierno también se le autorice la aceptación y objeción de estas reservas. Esta participación de las Cortes, supone un problema y es que la decisión se ha de tomar antes de 12 meses. La falta de pronunciación supone la aceptación tácita. Tampoco está regulado en el Derecho español la intervención de las Cortes en la retirada de las reservas o las objeciones realizadas por el Gobierno, que pueden retirarlas cuando estimen oportuno. Tampoco está prevista la iniciativa parlamentaria para retirar una reserva u objeción que se ha formulado. Los TI bilaterales no admiten reservas ni aquellos TI de los que forman parte pocos miembros.

El Control de Constitucionalidad de los Tratados en el Sistema Constitucional Español. El Control Previo y el Control a Posteriori

El control interno de constitucionalidad de los TI está previsto en la CE. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no contradicción entre las estipulaciones de un TI y las de la CE. Se reconoce la jurisdicción y la competencia del TC para conocer del recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. Ninguna norma en España ni de origen interno ni internacional puede ir en contra de la CE. Distinguir entre:

• Inconstitucionalidad intrínseca, producida cuando las normas que el TI contiene son contrarias a las de la CE
• Inconstitucionalidad extrínseca, hace referencia a los procedimientos internos de celebración de TI
• Control preventivo o a priori de la constitucionalidad, para calificar a la que se realiza con anterioridad a la manifestación del consentimiento en obligarse
• Control represivo o a posteriori, se produce una vez celebrado el TI y publicado el texto del mismo.

a) Control de Constitucionalidad Previo a la Manifestación del Consentimiento en Obligarse

Se contempla en el artículo 95.1 CE, donde la celebración de un TI que contenga estipulaciones contrarias a la CE exigirá la previa revisión constitucional. Este tipo de control se refiere a la inconstitucionalidad intrínseca de los TI. Los órganos legitimados para requerir del TC la declaración sobre la constitucionalidad de los TI son el Gobierno y cualquiera de sus Cámaras. La intervención del TC implica la interrupción automática de la tramitación parlamentaria del TI o convenio, en tanto no se produzca la declaración pertinente.

b) Control de Constitucionalidad Posterior a la Manifestación del Consentimiento en Obligarse

Se recoge en el artículo 27.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). Son susceptibles de declaración de inconstitucionalidad los TI. La declaración de inconstitucionalidad podrá promoverse a través del cauce del recurso de inconstitucionalidad o de la cuestión de inconstitucionalidad.

El recurso de inconstitucionalidad contra un TI debe formularse dentro del plazo de 3 meses a partir de la publicación oficial de su texto, estando legitimados para promoverlo el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados, 50 senadores, y los órganos colegiados ejecutivos y Asambleas de las CCAA. Admitida a trámite la demanda, el TC dicta sentencia en un plazo que en ningún caso podrá exceder de 30 días.

La cuestión de inconstitucionalidad promovida por jueces o tribunales, habrá de plantearse una vez concluso el procedimiento y dentro del plazo para dictar sentencia, y afecta a cuestiones particulares.

En ambos casos, las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el BOE.

Puede declararse por el TC la constitucionalidad a priori antes de que el TI obligue a España, es decir, antes de que España haya manifestado su consentimiento en obligarse por el mismo. O puede declararse a posteriori, es decir, una vez que el TI forma parte del ordenamiento jurídico interno.

El Ordenamiento Jurídico de las Organizaciones Internacionales. Presupuestos Generales

La creación de una Organización internacional mediante el acuerdo concertado por un grupo de Estados entraña dos consecuencias generales. Aunque la subjetividad internacional de las Organizaciones, a diferencia de la de los Estados, subjetivos primarios que son las funciones que llevan a cabo en interés de los Estados miembros lo que determina su existencia.

• El vértice y fundamento de este sistema jurídico particular es el tratado constitutivo, al que se ha considerado por la doctrina como la Constitución de la Organización en atención a los objetivos que enuncia, los poderes que atribuye y los órganos permanentes que establece. Pues sus órganos, aplicando las previsiones del tratado constitutivo, crean normas destinadas, de un lado, a regular la esfera interna de la Organización
• A orientar o determinar la actividad de los Estados miembros dentro del ámbito de la cooperación prevista en el tratado, mediante diversos actos jurídicos.
• La actividad de los órganos puede dar lugar al nacimiento de una práctica constante y uniforme de los Estados miembros en el seno de la Organización, con relevancia jurídica a los fines de aplicar e interpretar su ordenamiento.

Los Actos Emanados de los Órganos de las Organizaciones Internacionales

Los distintos actos que pueden adoptar los órganos de las Organizaciones internacionales poseen ciertos elementos comunes. Lo que puede apreciarse son actos institucionales. La aprobación del acto manifiesta cuál es la voluntad de la organización en la materia que constituye su objeto. Constituyen actos jurídicos derivados que son las que determinan los poderes o competencias de ésta. Los tres presupuestos para que el acto adoptado por un órgano de una institución internacional pueda ser considerado jurídicamente válido y producir efectos jurídicos:

• que haya sido dictado por el órgano competente según el tratado constitutivo de la Organización, pues es éste el que determina las concretas facultades que poseen los distintos órganos principales
• Su regularidad formal, ya que el acto debe haber sido adoptado de conformidad con las normas de procedimiento y votación del órgano del que emana. Se clasifican en:

1. Comprende los actos primarios, cuya finalidad esencial es la de regular los aspectos institucionales de la Organización. Los actos de carácter orgánico, por los que se crean órganos subsidiarios o dependientes de otro principal o se modifican sus atribuciones
2. los actos cuya finalidad esencial es la de lograr, a través del comportamiento de los Estados miembros, los objetivos comunes de cooperación previstos por aquellos en el tratado constitutivo de la Organización.

Son actos que se adoptan en el ejercicio de las competencias que han sido atribuidas por los Estados a la Organización y sus destinatarios normales son los Estados miembro.

La Creación de Derechos y Obligaciones por los Estados Mediante Actos de las Organizaciones Internacionales

A) Los Efectos Jurídicos Intrínsecos

• El acto tiene una fuerza obligatoria y directa. La creación, modificación o extinción de una obligación internacional para los Estados miembro. Pero ha de derivarse expresamente del tratado constitutivo de la Organización internacional. Ha de tenerse presente que si bien los Estados aceptan en el tratado constitutivo que un acto tenga fuerza obligatoria, en muchos casos dicho instrumento condiciona su adopción a reglas de votación más estrictas que la de la simple mayoría de votos de los componentes del órgano.
• la fuerza obligatoria del acto sólo se proyecta sobre el resultado que los Estados miembros han de conseguir, a través de medidas que han de adoptar en su derecho interno
• Pese a que un acto posea en principio fuerza obligatoria según el tratado constitutivo de la Organización este faculta a los Estados miembros para aceptar o no, dentro de un cierto plazo, la obligación impuesta o expresa las razones por las cuales no puede aplicar el acto.
• Cuando el tratado solo ha previsto la adopción de actos que solo son una invitación a seguir un determinado comportamiento, es claro que al faltar el previo consenso común para la producción de efectos jurídicos obligatorios el posterior consentimiento del Estado miembro adquirirá plena relevancia jurídica.

B) Los Efectos Jurídicos Extrínsecos

• Las declaraciones regulan de ordinario relaciones entre Estados directamente vinculadas con principios enunciados en el tratado constitutivo de la Organización.
• Si una declaración o resolución trasciende de los principios enunciados en el tratado constitutivo de la Organización y su contenido normativo pertenece al ámbito del derecho internacional general, dicho acto podrá operar como elemento en el proceso de formación de la costumbre. Como para determinar la opinio iuris de los Estados que han participado en su adopción.