Teoría antiimperativista de la norma jurídica: Kelsen y el realismo jurídico

Teoría Antiimperativista de la Norma Jurídica

La Norma Jurídica como Juicio Hipotético según Kelsen

Hans Kelsen sostiene que la concepción de la norma como imperativo es absurda, ya que carece de una relación interpersonal de dar y recibir órdenes. En cambio, propone que el objeto calificador de lo jurídico es la sanción, la cual actúa como elemento psicológico determinante del comportamiento individual.

Kelsen divide la norma en dos mundos:

• Mundo del ser: Describe cómo se manifiesta la ley en la naturaleza. Por ejemplo, según la ley de Newton, si suelto un lápiz, este se cae. El ser representa el estado natural de la norma.
• Mundo del deber ser: Indica cómo debe ser la norma, la cual debe contener una sanción. Kelsen defiende que la norma jurídica pertenece al mundo del deber ser, guiada por el principio de imputación, mientras que los imperativos pertenecen al mundo del ser, guiados por el principio de causalidad. Aunque no todas las normas tienen sanción, según su teoría, todas deberían tenerla.

Kelsen distingue entre:

• Norma primaria: Se refiere a los actos delictivos.
• Norma secundaria: Describe las consecuencias de los actos delictivos.

Luis García San Miguel corrige parcialmente la tesis kelseniana, argumentando que la norma jurídica no incorpora un solo juicio hipotético, sino dos. La sanción está condicionada por la acción del particular (el que matare a otro será castigado), pero, a su vez, la acción del particular está condicionada por el supuesto de hecho (el que en ciertas condiciones matare a otro...).

La Norma Jurídica como Decisión o Predicción de la Decisión del Juez

Dentro del grupo de las teorías antiimperativistas, se pueden incluir las tesis de los realistas jurídicos americanos.

• Oliver Wendell Holmes define el derecho como las profecías de lo que harán los tribunales. El juez acude a la norma para fundamentar su decisión.
• Benjamín Cardozo propone una interpretación de la norma jurídica como una predicción de la decisión que el órgano judicial pueda tomar sobre el asunto en disputa.
• Jerome Frank niega todo carácter jurídico a las predicciones sobre el sentido de las decisiones judiciales. Para él, el derecho es el fallo del juez. Hasta que un tribunal no se haya pronunciado sobre los hechos, no existe derecho alguno.
• Karl Llewellyn distingue entre dos tipos de normas:
  • Normas de papel: Se encuentran en los textos, como leyes escritas y comentarios de analistas.
  • Normas efectivas: Son el contenido de las sentencias judiciales.
• Giovanni Tarello concluye que una cosa es un enunciado normativo (una expresión lingüística idónea para desarrollar una función normativa) y otra cosa es una norma (el significado normativo concreto que se atribuye al enunciado lingüístico en cada caso). Esta tesis revoluciona la comprensión de la relación entre la norma jurídica y la interpretación del derecho. La interpretación no tiene por objeto la norma jurídica, sino que la norma es el resultado de la interpretación.

Esta tesis no ha tenido gran aceptación en el sistema jurídico continental. Sin embargo, en la teoría del derecho español, ha sido defendida ocasionalmente por Antonio Enrique Pérez Luño.