Técnicas de garantía para mantener el equilibrio financiero del contrato en la LCSP

II.- CLASES DE EXPEDIENTE

A) Expediente ordinario.

B) Expediente de tramitación urgente (art. 112 LCSP)

1. Supuestos: que se trate de contratos que su celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público.

2. Deberá contener el expediente la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada.

3. Las especialidades procedimentales sobre las del expediente ordinario son las siguientes:

a) Los plazos para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo el plazo de 15 días hábiles establecido como período de espera antes de la formalización del contrato.

b) Gozarán de preferencia para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, estos expedientes, disponiendo tales órganos de un plazo de 5 días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes; aunque podrá ser ampliado a 10, en los supuestos indicados por la Ley.

c) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a 15 días hábiles, contados desde la formalización. Si se excediese este plazo, el contrato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada.

C) Expediente de tramitación de emergencia (art. 113 LCSP).

1. Supuestos: cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de

• acontecimientos catastróficos,
• situaciones que supongan grave peligro
• o de necesidades que afecten a la defensa nacional.

2. No hay obligación de tramitar expediente administrativo y de sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente, para ordenar la ejecución de lo necesario con el fin de remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte. Pero el acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito.

Ejecutadas las actuaciones, se procederá a cumplimentar los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa, sin perjuicio de los ajustes precisos que se establezcan reglamentariamente a efectos de dar cumplimiento al art. 49 de la LGP.

3. El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a 1 mes, contado desde la adopción del acuerdo que ordena la ejecución o la contratación. Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

4. Transcurrido 1 mes desde los acuerdos, se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos.

5. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria.

6. Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado o su Administración Institucional, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de 60 días.

VI.- TÉCNICAS DE GARANTÍA PARA MANTENER EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO (GARANTÍAS PARA LOS CONTRATISTAS)

I.- Compensación por el ejercicio del ius variandi (modificación unilateral del contrato).

1. En el contrato de gestión de servicios públicos, incluye -no sólo el daño emergente, sino también el lucro cesante-. Así se desprende de los arts. 126.2.b y 127.2.2ª, letra del RSCL.

A) Finalidad: mantenimiento del equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación.

Dice el art. 282.2 RDL 3/2011 que, “cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

B) Medidas que incluye:

a) Las que en cada caso procedan, indica el art. 282.5 RDL 3/2011, precisando que podrán consistir en: -la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, -la reducción del plazo del contrato y asimismo, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10% de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente -y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

b) La indemnización al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir (art. 288.4 RDL 3/2011),

2. En relación con el contrato de obras, se niega la indemnización por lucro cesante, en el caso de reducción o supresión de unidades de obra. En caso de que la modificación suponga supresión o reducción de unidades de obra, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna”. Y la indemnización del daño emergente, en los supuestos de -introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto -o modificación de las características de las unidades de obra que figuren en éste, consistirá en el pago de precios fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de 3 días hábiles, previendo que si éste no aceptase los precios fijados

II.- Compensación por el factum principis o medidas administrativas generales que inciden indirectamente en el contrato.

1. Se trata de medidas e iniciativas generales que, aunque no modifiquen el objeto del contrato, lo hacen más oneroso para contratista, sin culpa de éste.

2. En el contrato de gestión de servicios públicos,

• el art. 286, letra d, RDL 3/2011 establece como causa de resolución del contrato “la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato”.
• y el art. 288.4 LCSP añade que, en tal caso, “la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a
  • los resultados de la explotación en el último quinquenio
  • y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización”.

3. Para los demás contratos, a falta de previsiones específicas, son aplicables las normas sobre responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que haya (STS de 30/9/1982, L. COSCULLUELA MONTANER).

• relación de causalidad entre las medidas administrativas adoptadas y la mayor onerosidad del contrato
• e imprevisibilidad en el momento de celebrarse el contrato.

III.- Compensación por riesgo imprevisible (en el contrato de gestión de servicios públicos).

1. Se compensa CUANDO

• concurren circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, ajenas
• a la conducta de la Administración, por tanto, porque
  • no hay alteraciones directas realizadas por Administración -ius variandi-
  • ni indirectas -factum principis-;
• y a la buena gestión del negocio (en la que interviene la conducta del contratista)
• que generan una verdadera alteración de la economía de la concesión,
• y peligra la continuidad en la prestación del servicio público
• o se producen beneficios imprevisibles y extraordinarios.

2. Supone dicha compensación una coparticipación de la Administración y del concesionario en los riesgos sobrevenidos, de modo que

• no puede cubrir al concesionario la integridad de los perjuicios producidos y los beneficios dejados de obtener;
• puede actuar a favor de la Administración, cuando el desequilibrio económico perjudica a ésta ("en cualquier sentido determine la ruptura de la economía de la concesión”, dice el art. 127.2,2ª RSCL)

3. Puede adoptar modalidades diversas dicha coparticipación:

• revisión de tarifas;
• otorgamiento de una subvención que aumenta la otorgada inicialmente;
• el cambio de sentido del canon concesional, etc.

Recordemos que, en el art. 282.5 RDL 3/2011, se precisa que el restablecimiento del equilibrio económico del contrato (en caso de modificación del contrato, actuaciones de la Administración que determinen de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato y en el caso de concurrencia de fuerza mayor) se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan, que podrán consistir en:

• la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios,
• la reducción del plazo del contrato y asimismo, podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10% de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente
• y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.