Legitimidad de la pena: garantismo, agnosticismo de Zaffaroni y poder punitivo

La Crisis de Legitimidad de la Pena

El punto de partida de la teoría de la pena es que esta no cumple ninguna de las funciones que se le atribuyen. La pena no disminuye la cantidad de delito, tampoco produce la resocialización del condenado; es decir, no previene ni resocializa.

La primera objeción a su legitimidad radica en que se le otorgan al poder punitivo funciones que, en la práctica, no cumple. Esto implica la aplicación de la pena de manera irracional, lo que nos sitúa frente a un poder irracional del Estado y, por ende, a un derecho penal ilegítimo. Si aspiramos a vivir en un Estado de derecho, el poder punitivo enfrenta una profunda crisis de legitimidad. En este contexto, también es crucial considerar la responsabilidad civil del Estado.

El Garantismo y la Protección Ciudadana

El garantismo emerge como un modo de reforzar el modelo constitucional de derecho. Desde esta perspectiva, la pena sirve para proteger al ciudadano. El Estado actúa como protector del delincuente frente a la mano privada, equilibrando el delito y el castigo. Esta idea, propuesta por Ferrajoli, sostiene que "El Estado protege al delincuente aplicándole la pena para evitar la venganza privada".

La Visión Agnóstica de la Pena según Zaffaroni

Zaffaroni plantea una visión agnóstica de la pena, que implica asumir que la pena no tiene ninguna función intrínseca. En lugar de buscarle una utilidad, se propone trabajar sobre las consecuencias de su cumplimiento. La pena, en esta concepción, es:

• Coerción: Aplicación directa de la fuerza.
• Privación de derechos: E inflige un dolor.
• No reparadora ni restitutiva: No subsana el daño causado.
• No detiene lesiones ni neutraliza peligros: No interviene en el curso de los eventos dañinos.

En resumen, la pena no cumple ninguna función, pero es todo esto.

Esta concepción agnóstica de la pena asume que la pena no tiene una función útil, pero que sí genera consecuencias tangibles.

El Poder Punitivo: Formal y Subterráneo

En nuestro sistema de poder punitivo, conviven dos tipos de penas: la pena legal y la pena ilegal.

El poder punitivo subterráneo o paralelo se refiere a todos aquellos ilegalismos que se cometen en el proceso de aplicación de la pena. Este poder coexiste con el poder punitivo formal, generando un sistema complejo y a menudo contradictorio.

Fases de Determinación Político-Criminal de la Pena

La determinación de la pena es un proceso político-criminal, dado que implica la aplicación de algo irracional y arbitrario. La única justificación de esta arbitrariedad reside en la política, es decir, en la justificación desde el poder. Existen tres fases que se corresponden con los poderes del Estado:

1. Fase Legal: Predeterminación de la Pena

   Esta fase se corresponde con la criminalización primaria. El legislador se pregunta por las conductas que va a elevar a la categoría de delitos. Es el legislador quien, en primer lugar, determina la pena, estableciendo un mínimo o un máximo (ej. art. 79 del Código Penal). Esta aplicación es absolutamente arbitraria, ya que no existe un criterio rector claro para su determinación. El legislador elige el sujeto-objeto al que va a sancionar.

   Desde una visión sociológica, la fijación de estos montos se explica por la puja de intereses en el ámbito político.