La costumbre como fuente del Derecho: elementos, clasificación y valor

La costumbre es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los miembros de un grupo social de manera constante y uniforme durante un período prolongado de tiempo en una localidad determinada y con la convicción de estar cumpliendo un imperativo jurídico.

Elementos de la Costumbre

a- Elementos Externos, Objetivos o Materiales

Consisten en la repetición de un número de actos, conductas o procederes que deben reunir los siguientes requisitos:

• Generalidad: Deben ser realizados por la mayoría de las personas.
• Constancia y Uniformidad: Deben ser realizados de la misma manera y sistemáticamente.
• Publicidad: Conocidos y aceptados por la comunidad.
• Temporalidad: Deben ser repetidos por largo espacio de tiempo.
• Espacialidad: Deben repetirse en un territorio y lugar determinado.

b- Elementos Internos, Psicológicos o Espirituales

Los actos deben realizarse con la convicción de estar cumpliendo un imperativo o necesidad jurídica. Este es el elemento más importante porque permite distinguir a la costumbre jurídica de las costumbres sociales.

Clasificación de la Costumbre

a) Desde un punto de vista territorial

• General o Nacional: Cuando se aplica a todo el territorio.
• Local: Cuando se aplica solo a una localidad o parte de un estado.
• Internacional: Que es la que rige las relaciones entre Estados.

b) De acuerdo a su materia

• Civil
• Mercantil o Comercial
• Administrativa, etc.

c) Según su relación con la ley

• Costumbre contra legem o Costumbre Derogativa: Es la que introduce un comportamiento destructor de la ley vigente, ya sea imponiendo la inobservancia de la ley o una conducta diferente a la que ella establece.
• Costumbre praeter legem o Costumbre Integradora: Es la que rige un asunto sobre el cual no existe ley.
• Costumbre secundum legem o Costumbre Interpretativa: Es la que adquiere carácter de norma jurídica porque la propia ley la llama a regir una materia determinada otorgándole fuerza obligatoria.

Valor y Fuerza Obligatoria de la Costumbre en el Derecho

a) En el Derecho Civil

Art. 2 del Código Civil: “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Se trata de una costumbre secundum legem, es decir, adquiere valor cuando la ley se lo otorga.

Por ejemplo, el artículo 1986 del Código Civil establece que si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago de las rentas en los contratos de arrendamiento de predios rústicos, se estará a la costumbre del lugar. De acuerdo al artículo 2117 del Código Civil, la remuneración del mandatario se determina en el contrato por las partes, o por la ley, o por la costumbre. Más en general, de acuerdo al art.1546 del Código Civil la costumbre es parte del contenido de los contratos, en aquellos aspectos no regulados por las partes.

b) En el Derecho Comercial

Por de pronto se acepta la costumbre secundum legem, ya que aunque no está regulada por el Código de Comercio, rige de todas maneras dado el carácter de norma supletoria general de todas las ramas del derecho privado que tiene el Código Civil y, por ende, su artículo 2 ya antes referido. Además, el Código de Comercio contempla la costumbre praeter legem en su artículo cuarto, el que establece que: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”. De acuerdo al citado artículo se acepta la costumbre en ausencia de ley pero sujeta a ciertos requisitos:

• Que los hechos que la constituyen sean uniformes, públicos, y generalmente ejecutados.