El Delito de Mutilación Genital en el Código Penal Español: Artículo 149 y su Alcance

Contexto Legal: La Reforma del Código Penal de 2003

La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, modificó el artículo 149 del Código Penal. De acuerdo con la exposición de motivos de aquella norma, la reforma se planteó desde el reconocimiento de que con la integración social de los extranjeros en España aparecen nuevas realidades a las que el ordenamiento debe dar una adecuada respuesta.

Así, como novedad igualmente reseñable, se tipifica el delito de mutilación genital o ablación. Y ello porque la mutilación genital de mujeres y niñas es una práctica que debe combatirse con la máxima firmeza, sin que pueda en absoluto justificarse por razones pretendidamente religiosas o culturales. Esta reforma ya había sido planteada en el seno de las Cortes a través de una proposición de ley que pretendía introducir una cláusula interpretativa sobre la represión de la mutilación genital femenina.

El Delito de Mutilación Genital en el Artículo 149

Con la actual reforma se modifica el artículo 149 del Código Penal, mencionando expresamente en su nuevo apartado 2 la mutilación genital, en cualquiera de sus manifestaciones, como una conducta encuadrable entre las lesiones de dicho artículo, castigadas con prisión de seis a 12 años.

Texto del Artículo 149.2 del Código Penal

"El que causara a otro una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. Si la víctima fuera menor o incapaz, será aplicable la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de cuatro a 10 años, si el juez lo estima adecuado al interés del menor o incapaz."

Interpretación y Problemáticas del Tipo Penal

Cuando el legislador español definió el resultado del delito como "El que causara a otro una mutilación genital…", el carácter genérico de esta redacción presupone que la víctima pueda ser tanto una mujer como un hombre, supuesto que solo se establece también en Bélgica.

Asimismo, la expresión "una mutilación genital en cualquiera de sus manifestaciones" evitó el riesgo de impunidad de aquellas conductas que no se hubieran descrito específicamente (tal y como recomienda ONU-Mujeres), pero generó otro problema que ha identificado el profesor Llabrés Fuster²⁶: el uso de la expresión obliga a incluir en el tipo del 149.2 cualquier práctica mutilatoria de las muy variadas consideradas como mutilación genital femenina. En opinión de dicho autor o de la profesora Elena Torres, teniendo en cuenta que los efectos sobre la salud de las afectadas pueden ir desde el simple pinchazo en el clítoris hasta el cierre artificial de la vagina tras haber escindido el clítoris, esa variedad de daños no las hace igualmente merecedoras del grave reproche penal del artículo 149.2 del Código Penal.

La Persecución Extraterritorial del Delito

Después de tipificar este trato inhumano y degradante en el Código Penal, la política criminal española posibilitó la persecución extraterritorial de la práctica de la mutilación genital femenina cuando la comisión del delito se realiza en el extranjero, como sucede en la mayor parte de los casos, aprovechando viajes o estancias en los países de origen de quienes se encuentran en nuestro país.

Para lograrlo, la Ley Orgánica 3/2005, de 8 de julio, modificó la regulación del Poder Judicial, añadiendo un nuevo epígrafe g) al artículo 23.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ):

"Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los siguientes delitos (…) g) Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en España."