Derecho positivo y positivismo jurídico: diferencias con el derecho público y privado

Derecho positivo y positivismo jurídico

El derecho positivo es el derecho puesto (creado por quien tiene autoridad, siguiendo unos procedimientos establecidos). Para el iusnaturalismo, el derecho positivo es un derecho necesario, ya que el derecho natural se caracteriza por su generalidad y falta de concreción, así como por su debilidad y falta de eficacia.

En cambio, el positivismo jurídico es una doctrina opuesta al iusnaturalismo. Sostiene que el derecho positivo es el único que existe, y considera el derecho natural como una propuesta normativa de carácter ético sin validez jurídica. Esta doctrina niega la tesis del iusnaturalismo.

El positivismo jurídico es un planteamiento realista acerca del derecho. Desde el punto de vista de la objetividad del conocimiento científico, es ineludible aceptar los datos de la experiencia, y lo que la experiencia nos muestra es la realidad insoslayable de normas que muchos han denostado como contrarias al derecho natural.

El positivismo jurídico priva al derecho positivo de toda vinculación necesaria con la ética. La tesis básica del positivismo es esta: no hay vinculación necesaria entre el derecho y la moralidad.

El positivismo jurídico es una doctrina que tiene su origen en el siglo XIX. No obstante, la noción de derecho positivo aparece en la Edad Media. En la Antigüedad no se conocía el término derecho positivo o ius positivum, pero la expresión ius positivum no se registra hasta el siglo XII.

Corrientes del positivismo jurídico

• Positivismo jurídico legalista
• Positivismo jurídico historicista
• Positivismo jurídico judicialista, que es el que caracteriza a los autores del planteamiento teórico-jurídico conocido con el nombre de realismo jurídico norteamericano

Hoy en día, la forma predominante de poner el derecho es la legislación.

Derecho público y derecho privado

El derecho también se puede clasificar como derecho público y derecho privado. Fueron los romanos quienes establecieron por primera vez esta dicotomía. El criterio diferenciador se basaba en el interés o utilidad: era público el derecho dirigido a servir los intereses colectivos, y privado el que se orientaba a atender los intereses particulares.

No existía una nítida distinción entre lo público y lo privado. Pero a partir de la constitución del Estado moderno, la distinción entre el derecho público y el derecho privado empieza a atraer considerablemente la atención de la ciencia jurídica.

Podemos decir que hay dos elementos que pueden servir para la diferenciación entre el derecho público y el derecho privado:

1. El fin y el mandato

Bajo este doble aspecto es fácil apreciar la existencia de normas que persiguen un fin social o colectivo, así como otras en las que prevalece un fin o interés individual. Sin embargo, en muchos casos es difícil señalar con claridad si un interés es colectivo o individual. Por ello es más frecuente el criterio del mandato para distinguir ambos sectores del derecho: las normas de derecho público contienen una idea de autoridad o imperium de la que carecen las que regulan las actividades privadas.

El derecho público comprende todas aquellas normas que regulan la estructura o funcionamiento del Estado, y también la función de tutela y garantía que el Estado presta al orden jurídico, ya sea reprimiendo las violaciones más graves.

2. Diferencias entre ambos derechos

Entre el derecho público y el derecho privado existen las siguientes diferencias:

1. Generalmente es admisible la renuncia de los derechos reconocidos por las normas del derecho privado, al contrario que los otros.
2. Generalmente también, el derecho público no puede ser modificado por la voluntad de los particulares, al contrario que el privado.
3. La restauración del derecho privado que haya sido objeto de violación debe ser pedida por el particular y corresponde a los tribunales civiles. La defensa de los derechos de carácter público se realiza de oficio.

Sobre las causas y efectos de este desdibujamiento entre lo público y lo privado en el derecho no vamos a entrar. Quedémonos solo en la constatación de la relatividad y dificultad de la distinción.