Fuentes del Derecho Internacional: artículo 38 del Estatuto del TIJ y ius cogens

El Artículo 38 del Estatuto del TIJ: Fuentes del Derecho Internacional

Las razones para estudiar las fuentes siguiendo el esquema del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) son las siguientes:

1. El TIJ está abierto prácticamente para todos los Estados.
2. Una idea suplementaria se basa en los debates del Comité de los Diez. En el ánimo de sus miembros estuvo sin duda presente la idea de recoger las fuentes del Derecho Internacional (DI).
3. La modificación introducida en el Estatuto del TIJ consiste en la introducción de las siguientes palabras: “El Tribunal, cuya misión es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas…” Se ve claramente cómo, a través de la referencia expresa al DI, se ha llegado a un reconocimiento palpable de que las fuentes enumeradas son las fuentes del DI. La doctrina también lo afirma así de forma general.

Enumeración de las Fuentes

El Estatuto enumera las fuentes como:

• Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establezcan reglas expresamente reconocidas por los Estados participantes.
• La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente adoptada como derecho.
• Los principios generales del derecho generalmente reconocidos por las naciones civilizadas.
• La doctrina y la jurisprudencia.

Debe precisarse que las fuentes principales o primarias son las tres primeras. La jurisprudencia y la doctrina no tienen la capacidad de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino que cumplen una misión auxiliar de ayuda al juez.

Normas Generales y Particulares: El Concepto de Ius Cogens

Distinción entre Normas Generales y Particulares

Las normas generales son susceptibles de ser aplicadas a todos los Estados miembros de la comunidad internacional. Solo pueden ser modificadas por otras normas de ius cogens. Derivan de los principios estructurales y no admiten acuerdos en contrario, mientras que las normas particulares se aplican a un número reducido de Estados.

El Ius Cogens (Normas Imperativas)

Las normas imperativas o de ius cogens son aquellas cuyo contenido no puede ser modificado.

El ius cogens se puede definir como normas imperativas de Derecho Internacional general, aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto, y que no pueden ser modificadas salvo por otra norma del mismo carácter.

Estas normas tienen carácter de norma general imperativa y aparecen reguladas en los artículos 53 y 64 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Regulación en la Convención de Viena

El artículo 53 dice que:

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”.

El artículo 64 establece que:

“Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en nulo y terminará”.

Reconocimiento y Localización del Ius Cogens

No hay ningún tratado que diga cuáles son las normas de ius cogens. Japón propuso que el Tribunal Internacional de Justicia tuviera competencias para declarar nulo todo Tratado que fuera contrario a una norma de ius cogens, siendo esta propuesta aceptada (se recoge en el artículo 66.2 de la Convención de Viena).

Brotons dice que las normas de ius cogens son fáciles de localizar porque su núcleo aparece en la Resolución 2625.