Formas de gestión directa de servicios públicos: modalidades, requisitos y responsabilidad financiera

II. Formas de gestión directa

A) Concepto

A) Son aquellas en las que la actividad calificada como servicio público es gestionada por una Administración pública o por entes instrumentales de la misma.

B) Modalidades según la doctrina científica

B) La doctrina científica diferencia las siguientes cuatro modalidades, sobre la base del art. 85.2 LBRL y el RSCL 1955:

1. Por la Administración titular del servicio, sin órgano administrativo especial. Por ejemplo, una biblioteca municipal, en relación con el servicio público de la educación.

2. Por la Administración titular del servicio, mediante órgano administrativo especial. Por ejemplo, un colegio público de Enseñanza Infantil y Primaria o un instituto de Educación Secundaria, también en relación con el servicio público de la educación.

3. Por entidad de Derecho Público, instrumental de la Administración territorial titular del servicio (Administración institucional), con cita en el art. 85.2 LBRL de:

   • organismo autónomo local
   • entidad pública empresarial local

4. Por sociedad privada cuyo capital pertenece exclusivamente a la Administración territorial titular del servicio o a un ente público institucional instrumental de ésta.

a) Fundamento legal

Así se deriva:

• Del art. 85.2 A.d LBRL 1985, que habla de sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.
• Del art. 89.2 del RSCL, que incluye dentro de la gestión directa el empleo de sociedades de responsabilidad limitada o sociedades anónimas siempre y cuando la corporación interesada sea la propietaria exclusiva del capital y no lo transfiera ni lo destine a otras finalidades.
• De la DA 22.1 de la Ley 9/2017, que prevé la adjudicación directa de una concesión de servicios (fórmula utilizada para la gestión indirecta de servicios públicos) a sociedades de economía mixta; de manera que, si el capital es compartido, la gestión es indirecta y no directa.

b) Forma jurídica

Deberán adoptar una de las formas previstas en el RDLegis. 1/2010, de Sociedades de Capital (art. 85ter, punto 2, LBRL).

c) Limitaciones y ejercicio de autoridad

En esta modalidad de uso de ente instrumental societario, se excluye la posibilidad de ejercicio de funciones de autoridad en el servicio.

α) Ley 40/2015

Así lo dispone el art. 113 de la Ley 40/2015, que, después de indicar que las sociedades mercantiles estatales:

• se regirán
• por lo previsto en esta Ley,
• por lo previsto en la Ley 33/2003 (LPAP),
• y por el ordenamiento jurídico privado,
• salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación,
• añade que en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen ejercicio de autoridad pública,
• sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas.

β) Estatuto Básico del Empleado Público

El artículo 85.2 LBRL 1985, inciso final, dice que la forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público (hoy RDLegis. 5/2015), que exige que las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas correspondan en exclusiva a funcionarios públicos; lo que no se compagina bien con entes societarios instrumentales, que están sometidos al Derecho privado y cuyo personal no es funcionario, sino laboral.

C) Requisitos tras la reforma realizada por la Ley 27/2013

C) Tras la reforma realizada por la Ley 27/2013, dice ahora el art. 85 LBRL que sólo podrá hacerse uso de las modalidades de:

• entidad pública empresarial
• y de sociedad mercantil local

cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las otras formas, para lo que:

• se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión.
• Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación, en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local, quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.