El Derecho de Gracia: Evolución Histórica y su Vigencia en el Ordenamiento Jurídico Español

4.3. Las medidas de gracia en nuestro Derecho vigente con referencia al ius provocationis romano

La actuación del Comicio con la facultad de absolver a un culpable es el precedente del derecho de gracia que tiene el Rey en las Monarquías absolutas del Antiguo Régimen de las Edades Media y Moderna.

Con base en la recepción del Derecho Romano, la primera referencia histórica al derecho de gracia aparece en el siglo VII en el Líber Iudiciorum.

La misma referencia está en el Fuero Juzgo del siglo XIII. A comienzos del siglo XIV, se dispone el monopolio real para conceder de forma libérrima el perdón de un condenado en un proceso penal.

A pesar de estar presente desde la primera de nuestras Constituciones, la de Cádiz de 1812, y mantenerse presente en la CE de 1978, ninguna de ellas ha definido qué es lo que debe entenderse técnicamente como "derecho de gracia".

Este derecho, que se denomina prerrogativa, viene establecido en el art. 62 CE, pero ¿cómo puede armonizarse con el art. 117 CE en relación con el poder judicial que tiene "la obligación de juzgar y la de ejecutar lo juzgado"?

Si disponemos de un sistema judicial penal que funciona correctamente, parece que este derecho respondería a un residuo histórico.

La cuestión de su vigencia se convierte no sólo en una cuestión jurídica sino también en una cuestión de Teoría política y de Filosofía del Derecho. En nuestra edad contemporánea puede apreciarse una doble realidad:

• Desde un punto de vista normativo constitucional, el derecho de gracia está presente.
• La doctrina del derecho se ha pronunciado a favor y en contra de su mantenimiento, con una tendencia mayoritaria a favor. Ello dice bastante sobre una cierta relatividad de los pronunciamientos judiciales a la hora de alcanzar la justicia material. La prueba de ello es que nuestro Código Penal posibilita al juez que dicta una sentencia penal condenatoria, solicitar el indulto del condenado, que se basa en la consideración de elementos que pueden matizar la conducta del condenado y que la aplicación del derecho no ha podido considerar.

Han existido, tradicionalmente, dos tipos de medidas de gracia: que son la amnistía y el indulto.

Amnistía: desaparece el delito: se extingue la condena penal y se borra toda huella del delito cometido.

Indulto: solamente afecta a la condena impuesta, por lo que no desaparece la acción delictiva. Al indultado no se le anulan los antecedentes. En la CE sólo se admite el indulto particular. El indulto, en que se materializa el derecho de gracia, se tramita por medio del Ministerio de Justicia.

En la Roma republicana, el derecho de gracia se alcanzaba con la votación del Comicio Centuriado favorable a la absolución del condenado. Esta medida podía lograrse desde el efectivo ejercicio del ius provocationis, derecho de provocar al Comicio a fin de que éste se pronuncie. ¿Cabe mantener esta calificación como derecho fundamental, respecto de las medidas de gracia en la actualidad? Parece que sí debido al "derecho de gracia". Nuestra CE se refiere en otros 2 preceptos a las medidas de gracia, no considerándolas "derecho", sino "prerrogativa".

El art. 87 impide la iniciativa legislativa popular como procedimiento de solicitar la aprobación de una Ley "relativa a la prerrogativa de gracia".

El art. 102 establece que en el caso de recaer una condena penal sobre los miembros del Gobierno, no podrá solicitarse "la prerrogativa real de gracia". La razón de tal negativa obedece a que debiéndose pronunciar el Consejo de Ministros sobre la aprobación de un indulto como medida de gracia, no es oportuno que ésta pueda favorecer a un miembro del mismo órgano que decide.

En nuestro derecho, el indulto es una prerrogativa del poder ejecutivo, concretado en el Consejo de Ministros. En Roma, la medida de gracia también puede ser una prerrogativa del Comicio, que es quien por votación la otorga.

En la actualidad y en Roma, la solicitud del indulto también puede considerarse como una expectativa de derecho: aunque es frecuente su solicitud en el ámbito judicial, puede incluso solicitarse por el propio condenado fuera del ámbito judicial a través del ejercicio del derecho de petición que, con carácter general, se regula en el art. 29 CE.

En Roma el derecho de gracia es renunciable, aunque no tiene sentido renunciar cuando para su concesión es preciso el previo ejercicio del ius provocationis por el ciudadano. Además, en el iudicum populi, el magistrado que mantiene la acusación puede, con el consentimiento del condenado, solicitar al Comicio la conmutación de la pena capital por la pena de destierro.

Por lo que se refiere al indulto particular concedido por el Gobierno hay estudiosos que son partidarios de su carácter irrenunciable. La democracia ateniense y la democracia republicana romana confiaron la administración de justicia penal a sus correspondientes Asambleas Populares. Respecto de la rectitud moral y el acierto político de sus decisiones, es muy difícil juzgar. Solo sería posible un juicio teniendo en cuenta circunstancias político-sociales en las que fueron adoptadas. Podemos decir que los estudiosos, juristas o historiadores, no presentan un balance positivo de la actuación de estas Asambleas a la hora de condenar o no a un individuo a la pena capital.