La Costumbre Internacional en el Derecho Público: Elementos, Formación y Tipos

La Costumbre Internacional en el Ordenamiento Jurídico

1. Introducción

La costumbre internacional es una fuente fundamental del ordenamiento jurídico internacional. Constituye la voluntad del Estado, la cual se manifiesta a través de una práctica continuada en el tiempo. Dicha continuidad evidencia el consenso sobre dicha práctica y es el resultado de la conciencia jurídica colectiva.

2. Concepto

Se define como la práctica de los Estados que es general, constante y uniforme, que se prolonga en el tiempo y a la cual se le atribuye valor jurídico.

3. Elementos de la Costumbre Internacional

Para la existencia de la costumbre, se requiere la presencia de dos elementos esenciales:

• Elemento material: Es la práctica misma, la cual debe ser general, constante y uniforme. Cabe destacar que existen costumbres negativas, las cuales se forman a base de abstenciones.
• Elemento espiritual (Opinio juris): Es la convicción de obligatoriedad en la norma consuetudinaria internacional. Corresponde a un elemento subjetivo que se utiliza para determinar si la práctica de un Estado obedece a la creencia de que está legalmente obligado a realizar un acto en particular. Cuando la opinio juris existe y la práctica está en consonancia con casi todos los Estados, surge el derecho internacional consuetudinario, debiendo los Estados actuar de conformidad con la norma por un sentido de obligación jurídica.

4. Proceso de Formación y Prueba de la Costumbre

El desarrollo de la costumbre comprende las siguientes fases:

• Inicio: Actos que demuestran una expresión de consentimiento respecto a un comportamiento concreto.
• Consolidación: Generalización de la práctica.
• Cristalización: Consenso común de los Estados respecto a la obligatoriedad de la práctica.

La determinación consiste en la certeza de su existencia. Asimismo, existen dos tipos de costumbres según su alcance:

• Particular: Implica la inversión de la carga de la prueba; es de carácter regional y rige las relaciones entre más de dos Estados.
• General: De obligado cumplimiento para todos los Estados, aun cuando no hayan contribuido directamente a su formación.

5. Clases de Costumbres

Las costumbres internacionales se clasifican principalmente bajo dos criterios:

• Por el grado de desarrollo de la práctica:
  • Costumbre ya establecida.
  • Costumbre en proceso de formación.
• Por el ámbito de aplicación:
  • Costumbre general.
  • Costumbres regionales o locales.

6. Interacción entre Costumbre y Tratado

Existen tres tipos de efectos según el supuesto planteado:

• Efecto declarativo (costumbre en vigor): Un tratado modifica la costumbre pero mantiene un efecto declarativo, dando lugar a dos normas iguales de distinta naturaleza.
• Efecto cristalizador (costumbre en proceso de formación): Cristaliza la costumbre aun antes de que el tratado entre en vigor; es decir, la norma consuetudinaria adquiere fuerza obligatoria.
• Efecto generador (ausencia previa de costumbre): Los Estados celebran un tratado internacional y deciden regular una determinada cuestión, dando origen a una nueva costumbre.

7. Codificación del Derecho Internacional

La codificación cumple un rol esencial dentro del sistema jurídico global:

• Función: Permite diferenciar entre la codificación del derecho existente y el desarrollo progresivo del mismo. El órgano técnico encargado de esta labor es la Comisión de Derecho Internacional (CDI).
• Fases del proceso:
  1. Selección de materias por parte de la Asamblea General y la VI Comisión.
  2. Preparación y elaboración de los textos a cargo de la CDI.
  3. Adopción del texto mediante una conferencia internacional.
  4. Entrada en vigor del instrumento jurídico.