Concepto de Constitución y Poder Constituyente: Evolución Histórica y Democracia

Lección 1. El concepto de Constitución

1. La amplitud del término Constitución

Según la Real Academia Española de la Lengua, por constitución se entiende la esencia y naturaleza de una cosa que la diferencian de las demás.

La voz «constitución» ha servido, en diversas ramas del derecho, para designar «normas de singular rango» e incluso normas creativas de una institución.

En el terreno de la vida política, hereda la concepción de ley fundamental y constitutiva de instituciones.

2. La constitución como acepción occidental y el movimiento constitucionalista

Aristóteles, en su Política, concibe la constitución (politeia) como la definición de las magistraturas, la fijación del fin específico de cada institución y la redistribución del poder entre los diversos organismos, estableciendo, en suma, el orden.

Para Aristóteles, la constitución debía ser distinguida de las leyes ordinarias, que son las normas que ha de respetar cada magistrado en el ejercicio de su poder.

El primer cristianismo revaloriza la idea de la persona humana libre y responsable porque denuncian la hipocresía que constituía la base de la ciudad antigua y se llama esclavitud, a la vez que aclara la decadencia del Imperio romano y proxal paso a la Edad Media.

Debemos al Medievo el desarrollo de un individualismo entre la nobleza que constituirá uno de los gérmenes de la libertad moderna; así como los fueros, que los reyes otorgaban y en ocasiones juraban, y que recopilaban normas legales y consuetudinarias, garantizando derechos, libertades y privilegios de los aristócratas, de otros estamentos privilegiados y de ciudades que tienen importancia en países como España e Inglaterra.

El Renacimiento aportó nuevo impulso en esta dirección, sobre todo en España, donde prosperó el concepto de ley fundamental como pacto constitutivo del orden político entre el rey y el reino. En este periodo son especialmente importantes las aportaciones de Alfonso de Castro, Francisco Suárez o el padre Mariana, para quien la ley fundamental ya entraña una limitación del poder.

El siglo XVII desempeñó un papel clave en la gestación del movimiento constitucionalista, en virtud de las revoluciones liberales inglesas de 1642 y 1688, así como por las valiosas aportaciones doctrinales de Althusius, que asienta la idea de que la constitución era obra del pueblo articulado como poder constituyente, y de John Locke, que conjuga el principio de la tolerancia respecto del discrepante con el respeto al derecho de propiedad y con el principio de supremacía de la ley.

Será el siglo XVIII, conocido como «siglo de las luces», el que ponga las bases para la revolución francesa y la expansión del constitucionalismo.

La independencia de las colonias americanas tiene, entre sus orígenes, la defensa del nuevo pensamiento liberal. El proceso pasa por la reunión en Filadelfia, el primer Congreso Continental y del Congreso de Nueva York, que concreta sus pretensiones en el documento denominado Declaration and Resolves, que se apoya en el derecho natural y en los principios de la constitución inglesa. El segundo Congreso Continental proclamó en 1776 que las colonias se declaraban libres e independientes. Tras esto, muchas colonias se dieron su nueva constitución a través de asambleas constituyentes.

En 1776 se forma una confederación que gana la guerra a Gran Bretaña y, pocos años después, en 1787, celebra una asamblea que aprueba la breve constitución de 7 artículos aún vigente en Estados Unidos.

Mientras tanto, en Francia, las polémicas teorías de autores como Rousseau (bondad natural del hombre, contrato social, voluntad general y soberanía popular) contribuyen a crear el cúmulo de ideas que permitió el triunfo de la revolución francesa en 1789. Su primer fruto fue la «Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano»; posteriormente, el nuevo régimen se organiza mediante diversas leyes codificadas en la primera constitución, hija de la revolución francesa, de 3 de septiembre de 1791.

Desde entonces, el movimiento constitucionalista se extendió, siendo la constitución un objetivo de todos los pueblos de Europa y América.

El constitucionalismo ha tenido una línea de pensamiento que le ha servido siempre de denominador común, de la que podemos destacar algunos caracteres:

• a) La confianza en la persona humana. De su dignidad se derivan derechos y libertades fundamentales a cuyo servicio ha de estar el poder político.
• b) El poder sólo es legítimo si es ejercido en representación de la soberanía popular.
• c) La primacía de la ley, expresión de la voluntad general a la que se someten todos los ciudadanos. El poder judicial asegurará su cumplimiento. Esto contribuye a explicar que la aceptación del principio de división de poderes fuese considerada consustancial al concepto de constitución (art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789).
• d) La desconfianza en el poder. Aun partiendo de la necesidad del Estado, existe una experiencia universal sobre los excesos y corrupciones a que conduce fácilmente el ejercicio del poder.
• e) Consecuentemente, el poder político ha de ser limitado, controlado, dividido y contrapesado. La idea central del concepto de constitución es la de limitación y control del poder político.
• f) Estos principios y valores y las consiguientes normas estructurales de la organización jurídico-política del Estado han de estar garantizadas por una súper ley que vincula tanto a ciudadanos como a la totalidad de los poderes públicos, lo que se le da en llamar constitución.

3. Clasificaciones tradicionales de las constituciones

3.1. Constituciones otorgadas, pactadas, reconocidas, impuestas y emanadas de la soberanía popular

Esta clasificación se realiza ateniendo a la gestación de la constitución por el poder constituyente.

Por constitución otorgada suele entenderse la que el rey concedía por simple liberalidad a su pueblo. Nunca fue un acto de generosidad, sino más bien fruto de la toma de conciencia por parte del rey de la imaxable fuerza del pensamiento constitucionalista y de la creciente influencia social de la burguesía emergente. Se puede citar como ejemplo el Estatuto Real de 1834, en España, o la «Carta» otorgada por Luis XVIII en 1814, en Francia.

Se ha calificado de constitución pactada la elaborada mediante un compromiso alcanzado entre los representantes del pueblo reunidos en Cortes y la Corona. Buenos ejemplos de este tipo de constitución fueron la constitución española de 1845 y la constitución canovista de 1876.

Se denomina constitución reconocida a la que el rey se ve obligado a reconocer «cuando la organización del reino es suficientemente poderosa para afirmarse frente al monarca». Es una ley fundamental que se impone al rey, y se distingue de la constitución impuesta en que esta última no era fruto de imposición por convicción, sino mediante una revolución o algún género de lucha para arrancar al rey ciertas prerrogativas. Son constituciones reconocidas (impuestas, sin que medie proceso previo revolucionario) todas las constituciones de las monarquías parlamentarias de nuestra época, en cuyo preámbulo emerge la cámara constituyente como única autora de la nueva ley de leyes, sin citarse al rey como uno de los elementos que configuran el poder constituyente tal como sucede en nuestra constitución española de 1978, que es obra de un poder constituyente, el pueblo o la nación, que no es la Corona.

Las constituciones emanadas de la soberanía popular se refieren a las vigentes en las diversas repúblicas siguiendo el modelo de la norteamericana de 1787.

Hoy se puede afirmar que no hay diferencia práctica entre una constitución reconocida de una monarquía parlamentaria y la de una república democrática, pues en ambos casos su fundamento radica en la soberanía nacional y su finalidad es limitar el poder político, lo que se traduce en el principio jurídico de la supremacía de la constitución.

3.2. Constituciones consuetudinarias y escritas

El hecho de que la constitución británica haya sido la primera que surge en la historia explica que, durante mucho tiempo, la clasificación principal fuera la de constituciones consuetudinarias (predominantemente no escritas) y constituciones escritas. El tiempo se encargó de demostrar que el arquetipo de constitución consuetudinaria británica resultaba inadaptable al continente europeo, tanto por el peso de los modelos de constituciones norteamericana y la primera de las francesas, como por la evidencia de que la escritura ha sido considerada en el campo del derecho como un valioso instrumento de certeza y de seguridad jurídica.

3.3. Constituciones codificadas y no codificadas

Entre las constituciones escritas, la regla general es que estén recogidas en un solo cuerpo legal, es decir, que estén codificadas. Son obvias las ventajas que aporta, tanto en claridad como en seguridad jurídica, una única ley fundamental. No obstante, ha habido alguna rara opción a favor de la pluralidad de leyes fundamentales, como las francesas de 1875. Las leyes fundamentales del franquismo no eran propiamente una constitución en sentido stricto.

#### 3.4. Constituciones rígidas y flexibles

El vizconde de Bryce consagró la noción de rigidez partiendo del modelo de la constitución norteamericana de 1787, que en su art. 5.º establece un mecanismo complejo y dificultado por la necesidad de obtener mayorías parlamentarias reforzadas y el preceptivo concurso de la mayoría también cualificada de los órganos competentes de la mayoría igualmente reforzada de los Estados miembros de la federación. El contrapunto lo ofrecía la constitución británica, arquetipo de constitución flexible.

Actualmente, las constituciones escritas suelen estar dotadas de la rigidez que supone que el poder legislativo constituido no puede modificar los preceptos constitucionales por el mismo procedimiento por el que modifica las leyes ordinarias.

Hoy la práctica totalidad de las constituciones escritas (con excepciones como Nueva Zelanda o Israel) son rígidas y sólo puede acometer el Parlamento su reforma actuando como poder constituyente constituido y por el procedimiento especial que prevé al efecto la propia constitución. Las constituciones flexibles lo son hoy muy relativamente, pues al haberse generalizado la conciencia de la supremacía de la constitución, no cabe introducir en éstas, en la práctica, modificaciones significativas sin contar con algún género de quórums y/o mayorías reforzadas o de aprobación popular.

3.5. Constituciones breves y extensas

Esta clasificación es meramente descriptiva del mayor o menor volumen de la norma constitucional. Arbitrariamente, hace varias décadas, se llegaron a establecer 3 grupos: las constituciones más concisas tenían su frontera en 2500 palabras; el intermedio abarcaba hasta las 6000 palabras; y el grupo de las constituciones más prolijas eran las que superaban esa cifra. De tal catalogación no se puede obtener provecho alguno, lo que sí es cierto es que hay bastantes diferencias entre las constituciones breves o concisas y las constituciones extensas en lo que respecta a su estructura interna, a posibilidades de interpretación y de acomodación a los cambios de las circunstancias (mayores en las constituciones breves), y superior necesidad de introducir ajustes, vía reforma, en las extensas y detalladas.

Constituciones breves y extensas han existido en todas las épocas. En España, las dos constituciones con mayor número de artículos han sido la primera de 1812 (384 artículos) y la vigente de 1978 (169 artículos y sus disposiciones adicionales, transitorias, derogatoria y final).

El género literario legislativo, y especialmente el que concierne al derecho constitucional, debe ser tan preciso como lo demande la voluntad del legislador, y es lo ideal alcanzar tal precisión con las palabras justas y sin que la prosa incorpore arabescos inútiles. Pero en los procesos constituyentes esta pertinencia se sacrifica frecuentemente al gusto por la retórica democrática mediante el acarro de incisos, párrafos y artículos de dudar necesidad para consensuar un precepto y dar gusto a gran número de grupos parlamentarios. Por otra parte, es natural que las constituciones empeñadas en ser garantistas o que optan por una ordenación territorial del Estado compleja sean más extensas que aquellas en que no concurran tales circunstancias.

3.6. Constituciones originarias y derivadas

Según Loewenstein, por constitución originaria se entiende la que contiene un principio funcional nuevo, verdaderamente creador y original, para el proceso del poder político y para la formación de la voluntad estatal. Por contraposición, la expresión constitución derivada (o derivativa) define aquellas constituciones que siguen fundamentalmente los modelos constitucionales nacionales o extranjeros, efectuando tan sólo una adaptación a las necesidades nacionales.

La utilidad de esta distinción para clasificar las diversas constituciones se nos antoja más que dudosa. Exceptuando un reducido número de textos fundamentales a los que se deben aportaciones básicas al derecho constitucional, hace ya muchas décadas que podemos considerar a toda constitución como derivada.

4. Constitución en sentido formal y en sentido material

4.1. La distinción clásica

La distinción entre forma y materia en el ámbito constitucional es algo más que una disquisición escolástica. La constitución se puede entender desde 2 perspectivas:

• Constitución en sentido formal: se trata de una norma especialísima que se diferencia de las restantes del ordenamiento por ser obra del poder constituyente originario, por la forma que adopta y por los singulares efectos que esta súper ley tiene sobre todo el ordenamiento jurídico.
• Constitución en sentido material: se centra en la sustantividad de los contenidos del derecho constitucional que realmente tienen un alcance trascendente para definir los principios en que se basa la convivencia y los criterios estructurales conforme a los cuales se organizan los poderes públicos.

Teniendo esto en cuenta, se puede afirmar que ciertas normas son tan sólo formalmente constitucionales, pues están incorporadas al código constitucional, pero sin que aborden materia constitucional en sentido estricto. Del mismo modo, puede haber normas con rango de materia constitucional en el ordenamiento, pero no recogidas en el texto constitucional.

4.2. La acepción historicista del sentido material de la constitución

Los contrarrevolucionarios y liberales moderados de casi toda Europa sostenían que Gran Bretaña disponía de una verdadera constitución, pero que ni estaba íntegramente reflejada por escrito ni se había recogido en un solemne texto codificado, sino que procedía de un largo y complejo proceso histórico. Deducían que la acepción formal de la constitución era pobre y errónea, y que era necesario construir frente a ella el concepto material de constitución. Éste estaba cargado de un historicismo que justificaba un papel relevante de la Corona al frente del poder ejecutivo y una visión del poder constituyente, de la soberanía, no residenciado exclusivamente en la nación representada en el Parlamento, sino compartido históricamente por el rey y las Cortes.

4.3. La acepción sociológica del sentido material de la constitución

La idea de constitución que defienden los liberales conservadores coincide ampliamente con la que hacen los primeros pensadores de izquierdas desde un concepto sociológico de la constitución material. Ferdinand Lassalle defendía que «los problemas constitucionales no son problemas de derecho, sino de poder; la verdadera constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social».

4.4. El estado actual de la cuestión y la vigencia del concepto formal de constitución

En el siglo XX, la acepción formal de la constitución se ha consolidado. La aspiración generalizada de los pueblos es gozar de una constitución normativa propiamente dicha que, al menos, pretenda regular los aspectos fundamentales de la vida política de un pueblo.

En las últimas décadas, un amplio sector de la doctrina científica ha procurado quedarse con una distinción válida entre la acepción formal de la constitución y la acepción material. Se llega así a afirmar que no todo contenido de la constitución es siempre derecho constitucional, por ejemplo, las declaraciones programáticas recogidas en términos tan vagos que carecen de auténtica fuerza normativa.

Kelsen aceptaba la existencia de una constitución material y por tal entendía «aquellas normas que se refieren a los órganos superiores (constitución en sentido estricto) y a las relaciones de los súbditos con el poder estatal (constitución en sentido amplio)». Sin embargo, sus continuadores más ortodoxos niegan toda utilidad a esta distinción y destierran de nuestra disciplina el término «constitución en sentido material».

El derecho político español debe continuar tomando en consideración el sentido material de la constitución, que ha de cumplir la función auxiliar de matizar ciertas insuficiencias de la acepción formal de constitución.

5. Constitución y democracia

Por constitución entendemos, y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenación de la vida social en el que la titularidad de la soberanía corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente, las relaciones entre gobernantes y gobernados están reguladas de tal modo que éstos disponen de unos ámbitos reales de libertad que les permiten el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay otra constitución que la constitución democrática.

Para Loewenstein, los pilares ideológicos comunes a las democracias constitucionales son:

• El convencimiento de que el poder emana del pueblo.
• El gobierno y el Parlamento deben ser acordes con la voluntad del pueblo.
• Deben haber elecciones libres y honestas en las que compitan los partidos políticos.

Este autor construye su célebre clasificación «ontológica» de las constituciones partiendo del grado de concordancia que se dé entre las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Y así distingue entre:

• a) Constitución normativa: observada por todos los interesados e integrada en la sociedad y ésta en aquélla. Constitución y comunidad han pasado por una simbiosis.
• b) Constitución nominal: es la que puede ser jurídicamente válida, pero a cuyas normas no se adapta la dinámica del proceso político debido a presupuestos sociales y económicos existentes que impiden o dificultan la completa integración de la constitución en la dinámica política.
• c) Constitución semántica: es un mero disfraz con que se reviste el poder absoluto. Puede tener muchos indicadores: partido único, elecciones o plebiscitos manipulados, presidentes de la república vitalicios, etc.

6. La interpretación de la constitución

6.1. Referencia a la problemática genérica de la interpretación jurídica

La necesidad de la interpretación puede tener raíces muy diferentes, como la excesiva simplicidad de la norma alejada de la complejidad de la realidad a la que debe aplicarse, las ambigüedades con que ha jugado el legislador, o simples lagunas y antinomias.

Savigny esbozó una primera teoría de la interpretación jurídica fijando 4 criterios básicos:

• a) La ubicación sistemática del precepto a interpretar en el conjunto del cuerpo de la ley.
• b) La literalidad del texto legal.
• c) Los antecedentes y el origen de la norma.
• d) La lógica, entendida como la búsqueda del fin que persigue el legislador y los principios que dan sentido a los institutos jurídicos.

6.2. Las singularidades de la interpretación constitucional

Por ser la constitución la ley superior, la técnica de interpretación constitucional no puede ser la misma que la del derecho civil u otras ramas del derecho. La constitución es una ley, pero también una norma de naturaleza esencialmente política por su origen, su contenido y la función que desempeña.

La teoría de la interpretación constitucional se ha emancipado progresivamente de las pautas generales y se apoya en reglas como la interpretación literal, lógica, sistemática, histórica, genética, comparativa, teleológica, integradora y valorativa.

Lección 2. El poder constituyente

1. La elaboración de la constitución y el concepto de poder constituyente

Si asentamos inicialmente una primera noción del poder constituyente como aquel que puede elaborar o modificar la constitución, habremos de empezar por reconocer que la cuestión se planta en términos diferentes si hablamos de la constitución británica, de la norteamericana o de una de las vigentes hoy en el área occidental de la Europa continental.

La constitución, como súper ley, es obra de un súper legislador al que llamamos poder constituyente. La construcción teórica nace de ideas fuerza que surgieron al calor de procesos revolucionarios para legitimar que un pueblo dictase una constitución para independizarse, sustituir o limitar el poder, hasta entonces absoluto, del monarca.

2. Los orígenes de las doctrinas sobre el poder constituyente

El concepto actual del poder constituyente proviene de dos fuentes diversas: la doctrina constitucional clásica norteamericana y la francesa.

2.1. En Norteamérica

Antes de abordar la elaboración de la constitución federal, las cartas de las colonias ya habían construido una lúcida noción del poder constituyente y de la forma en que el mismo debía operar. El acto constitucional se canalizaba a través del contrato social y el poder constituyente se ejerció de forma directa, exigiendo la ratificación del pueblo.

2.2. En Francia y en la tradición europea

Sieyès elogió como un gran logro revolucionario la diferenciación entre poder constituyente y poderes constituidos, y concibió la nación como titular de la soberanía. Corresponde a la nación soberana la titularidad del poder constituyente, que ha de ser ejercido por representantes extraordinarios.

3. Concepción actual del poder constituyente

De la teoría de la constitución parte la doctrina del poder constituyente, con algunos aspectos básicos:

• a) Estamos ante un poder unitario y previo a la aplicación —precisamente a través de la constitución— de la doctrina de la división de poderes.
• b) Por ser el poder constituyente un poder que proviene de la idea de soberanía del pueblo y previo a cualquier otro poder constituido, es un poder originario y sustancialmente autónomo.
• c) El legislador ordinario está sometido a la obra del poder constituyente (la constitución) y no puede contravenirla.
• d) Sus actuaciones son esencialmente creadoras e intermitentes.

3.1. El poder constituyente originario

En la historia, un cierto número de textos no tiene conexión con el ordenamiento jurídico que los precede, significando una ruptura de facto. En los Estados de derecho democráticos actuales, los fenómenos revolucionarios deben contemplarse como abiertos y no legitimables desde nuestra cultura cívica; en un Estado democrático no cabe el derecho de rebelión violenta.

3.2. El poder constituyente derivativo

Aunque algunos autores consideran al originario como único, la doctrina mayoritaria admite desde antiguo que junto a él existe otro, llamado «derivativo», previsto y articulado en la constitución vigente, que debe actuar conforme al procedimiento previsto en la propia norma fundamental.