Tema4

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TEMA 4: El principio de legalidad y la actividad discrecional de la Admón. pública
4.1. EL SENTIDO DE LA LEGALIDAD PARA LA ADMÓN. PÚBLICA
El Estado moderno (Español) se caracteriza por su sumisión al Derecho. Vivimos en un Estado de Derecho.
Tal y como dice el artículo 1.1 de la Constitución, España se constituye en un Eº social y democrático de Derecho. Esto significa que tanto los ciudadanos como los poderes públicos (también las Admones. públicas) están sometidas al cumplimiento del Derecho, de tal forma que si no cumplen las leyes se les podrán exigir responsabilidades.
Si bien desde siempre no planteó duda la necesidad de someter a los ciudadanos particulares al cumplimiento de la ley del Derecho, no siempre se interpretó de la misma manera el sometimiento de la Admón. a la legalidad.
Históricamente, las maneras de someter al Eº a la legalidad han sido varias. En primer término cabe analizar si se puede o debe someter total o parcialmente la actividad de los poderes públicos a la legalidad. Actualmente, la práctica totalidad de la actuación de los poderes públicos ha de cumplir la ley.
Antiguamente se aplicaba la sumisión parcial, es decir, sólo de ciertas actuaciones del poder público a la legalidad. Por ejemplo con la teoría del Fisco, sólo la actividad fiscal del Eº era controlable por los tribunales. A partir de ahí hay que analizar si ha de someterse al Derecho común o a un Derecho específico.
Sobretodo en países de influencia anglosajona se ha optado por someter a los poderes públicos al Derecho común. Por contraste a los países anglosajones, en la Europa Continental se optó por el sometimiento de toda la actividad de las Admones. públicas a un Derecho específico, el Derecho Administrativo, que se convierte así en el Derecho común de las Admones. públicas.
Nuestro Derecho Administrativo surge como una manifestación de las ideas jurídicas de la Revolución francesa y como una muestra contra las técnicas de gobierno del monarca absoluto. En el Antiguo Régimen se partía de un principio que la Revolución francesa intenta desmontar. Este ppio. era que el origen de todo Derecho es la persona del Rey, en su condición de representante de Dios en la Tierra. Es por ello por lo que el monarca puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares que se apartan del marco de las normas generales.
Las ideas de la Revolución francesa rechazan esta premisa a través de 2 vías:1)Por una parte defenderán que la fuente del Derecho no está en ninguna instancia superior a la comunidad, sino que se localiza en ella misma. Se encuentra en la voluntad general de la comunidad.2) Por la otra, sólo hay un cauce de manifestación de esa voluntad general: la ley, la cual es el producto de la labor de los representantes de la sociedad.

No se cuestionaba que el poder público tenía que moverse y actuar en el marco de lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, lo que si ha cambiado es la manera en cómo se entiende que el cumplimiento de la ley afecta a los poderes públicos, en particular a las Admones. públicas. Cambia la forma de entender la sumisión de los poderes públicos a la legalidad, porque si bien en un momento se interpretó que era lo mismo, poco a poco se observó que si eso fuese así, se vería reducida la libertad de los particulares, de tal manera que puede entenderse que existe una manera distinta de aplicar el principio de legalidad entre los particulares y la Admón., de manera que:1)Los particulares, intentando primar el principio de la autonomía de la voluntad, pueden hacer todo aquello que la ley no prohíba.2)Las Admones. públicas o el poder público en general, sólo van a poder actuar cuando la ley expresamente lo prevea y de la forma en que lo establece.
Actualmente, por tanto, se ha superado la interpretación de la vinculación negativa de la Admón. a la legalidad conforme a la cual se entendió que la Admón., al igual que los particulares, podría hacer todo lo que la ley no prohibía, y se ha consagrado la teoría de la vinculación positiva de la Admón. a la legalidad.
Esta forma de entender el principio de la legalidad aplicado a la Admón. favorece la mayor libertad posible para los particulares.



4.2. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS COMO UNA ARTICULACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMÓN.
La articulación técnica del principio de legalidad se realiza a través de las llamadas potestades administrativas (p.ej la potestad expropiatoria). Estas han sido definidas como el poder jurídico para imponer decisiones a otros para el cumplimiento de un fin, que en el caso de la Admón. pública será un fin público.
Las potestades suponen un poder o una facultad otorgada (en este caso a la Admón.) por el ordenamiento jurídico; es decir; por las normas, que tiene un alcance limitado, que es la satisfacción de una finalidad pública previamente determinada por la norma que atribuye dicha potestad.
El ejercicio, es decir, la forma en que maneja cada una de las potestades la Admón., puede controlarse por los tribunales.
La más importante clasificación de las potestades administrativas es la que distingue entre potestades regladas y discrecionales.

4.3. CLASES DE POTESTADES. EN ESPECIAL LAS DISCRECIONALES Y SU CONTROL 1)La clasificación más conocida de las potestades administrativas es la distingue las llamadas potestades innovativas de las potestades conservativas.Las 1ªs consisten en la posibilidad de la Admón. de crear, extinguir, modificar; en definitiva, innovar situaciones o relaciones jurídicas concretas, derechos, deberes o normas. Por ejemplo, la potestad sancionadora o la expropiatoria.Por su parte, las conservativas se refieren a una tutela o conservación de situaciones jurídicas preexistentes que no se ven modificadas por el ejercicio de la potestad administrativa. Por ejemplo, la potestad de certificación (cuando, por ejemplo, se pide el certificado de una propiedad).

2)Otra clasificación sería la que distingue entre:---Potestades
de supremacía general: las relaciones de supremacía general son las que afectan a todos los ciudadanos como miembros de una sociedad.---Potestades de relación especial: sólo pueden ejecutarse sobre quienes están en una situación de especial vinculación con la Admón. que las ejercita, es decir, en una situación de vigilancia, custodia, subordinación,…(presos, soldados, funcionarios,…).

3)-Potestades
AD INTRA: se ejercitan hacia dentro de la Admón. La más típica es la potestad de autoorganización.- Potestades AD EXTRA: se ejercitan hacia fuera de la Admón.

4)Otra clasificación también muy importante es la que distingue entre:---Potestades
regladas: son aquellas en las que la Admón. no cuenta con mayor margen de maniobra para ejercitarlas que el control o comprobación de que se cumplen los requisitos legalmente establecidos para acceder a lo que solicite el particular.La única opción correcta es la que resulta de comprobar si existen los requisitos que exige la ley. Ejemplo: el otorgamiento de una licencia. Si el particular cumple los requisitos, la Admón. no puede denegarle la licencia.---Potestades discrecionales: son aquellas en las que existe un margen de maniobra en el marco del cual la Admón. puede adoptar su decisión. Dentro de ese marco, cualquiera de las decisiones que adopte la Admón. será una decisión válida, legal.

Es más fácil comprobar las potestades regladas de la Admón. que las discrecionales. Para controlar las primeras, basta con analizar si existen o no los requisitos legales que determinan el ejercicio de la potestad.
A su vez, aunque es más complicado el control de las discrecionales (que no tienen que ver con una actuación arbitraria), existen lo que se llaman elementos reglados de la discrecionalidad, sobre los que sí se va a poder realizar ese control.
Por ejemplo, que el órgano que ejercita la potestad es el que la tiene atribuida; que el procedimiento que se ha aplicado para ejercitar la potestad es el previsto en la ley; que la finalidad perseguida con el ejercicio de esa potestad respeta la razón por la cual la ley reconoció esa potestad a la Admón., etc.

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