Servicios públicos propios e impropios
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TEMA 3. ACTIVIDADES DE
SERVICIO PUBLICO. 1. Los servicios públicos y los servicios de interés general
Concepto y evolución. 1.A.
Polémico por la tensión Político-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públicos los Males de la estatalización, la burocracia, etc, en contraste con la iniciativa Y empresa privada, el no va más de la eficiencia económica y servicial.
Antecedentes y Estado Social y significado político De los servicios públicos. La asimetría entre la demanda social y la oferta Administrativa:
Corresponde al Legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la Dotación de créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un Servicio público. La ley autonómica o estatal puede reservar en monopolio la actividad a la Administración si se trata de servicios esenciales. En el ámbito local el Principio de legalidad ya está cubierto para determinados servicios por la LBRL. • Principio de continuidad:
El servicio público debe Desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la Prestación. Ello implica que unos servicios habrán de prestarse en forma Continua y otros en los días y horarios previstos. • Principio de mutabilidad de los servicios públicos Supone que quien los presta, está obligado a incorporar a la prestación que Suministra a los usuarios del servicio los adelantos técnicos que se vayan Produciendo. • Calidad:
La denominada “cláusula de progreso de la tecnología” de los servicios públicos, Impone la adaptación a las nuevas circunstancias tecnológicas, sin perjuicio de Garantizar en tales casos su aplicación gradual o el pago de las Correspondientes compensaciones para paliar el aumento del coste de Funcionamiento. • Por su parte el principio De igualdad, y de acuerdo con la Constitución (art. 14 CE), implica un trato igual Para todos los que tiene, derecho de acceso al servicio y la prohibición de Todo trato discriminatorio. • El principio de gratuidad, cuando deriva de la Naturaleza del servicio o viene impuesto Por una norma constitucional o Legislativa específica; y Asequibilidad deben ser accesibles / precio Razonables. • Suficiencia financiera.
El SP no es considerado Una actividad económica más, orientada a la obtención de beneficios; el Legislador puede establecer técnicas de apoyo a la gestión del servicio Público, fijando precios políticos para el acceso a determinados servicios públicos, O comprometíéndose a garantizar un determinado beneficio si explotación de Forma indirecta.
3).Servicios públicos en sentido estricto:
Como presupuesto Para declarar una actividad como servicio público se exige la publicatio, la declaración formal de que una actividad Se considera servicio público y se excluye del mercado y de la libertad de Empresa, que garantiza la CE.
La Publicatio debe hacerse por ley formal y no puede ser declarada por la propia Administración. La publicatio no Puede reservar en exclusiva al sector público ninguna actividad que la CE Considere una libertad fundamental, o el Derecho EU establezca que debe desarrollarse en régimen de libre concurrencia.
Atendiendo al presupuesto constitucional anterior De que sólo por ley formal cabe la publicatio como servicio público, es Evidente que las actividades que tienen ese carácter están tasadas por el Legislador, siendo las siguientes:
• Servicios públicos de Telecomunicaciones: La radio, la televisión del Estado.
La Constitución no es obstáculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley nuevos servicios públicos, declarando determinada actividad Esencial con exclusión de la actividad privada. Para los entes locales la LBRL prescribe que “El Estado y las CCAA en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante ley, Idéntica reserva para otras actividades y servicios” . • La iniciativa pública no Está limitada a servicios esenciales o de interés general, puede proyectarse Sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse a la regla de Subsidiaridad, antes vigente. Según esta regla mientras una actividad económica Pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad estaba vetada al Público. • Para los entes locales el único requisito que Ahora se exige a la actividad económica pública competitiva con la privada es Que sea de utilidad pública. • Según el Tribu. Supremo mientras los particulares Pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición Que la que sus fines sean lícitos, todas las actuaciones de los órganos de la Administración Pública deben responder Al interés público que siempre ha de concurrir, tanto si se trata de actos de Autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a esta últimas el Art. 31.2 de la propia Constitución también exige una equitativa asignación de Los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de Eficiencia y de economía, lo cual no es compatible con actuaciones Empresariales públicas carentes de justificación. Por otra parte, la Coexistencia de empresas públicas con fines empresariales y de empresas Privadas en el marco de una economía de mercado, y la pertenencia de España a La Comunidad Económica Europea, exige que se garantice y salvaguarde la libre Competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de Producción, público y privado.
a) Gestión directa, la propia Administración titular del servicio o Administración instrumental creada por Ella.
b) Gestión indirecta, el contratista al que se le adjudica dicha Gestión.
La Propia Administración prestadora del servicio es quien aporta el capital necesario Para ello. Dentro de esta englobamos los cuatro supuestos siguientes:
1. Prestación por la propia Administración, con o sin órgano diferenciado;
2. Prestación mediante organismo autónomo –terminología LOFAGE Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (derogada) hoy en la Ley 40/2015 De Régimen Jurídico del Sector Público
3. Prestación Mediante entidad pública empresarial ‑término LOFAGE y Ley 40/2015-
4. Prestación mediante sociedad mercantil sin participación de capital privado.
El régimen jurídico de la Concesión se contiene principalmente en la LCAP; resultan igualmente de Aplicación preceptos del Reglamento de la Ley de Contratos (ii) Gestión interesada.
Fórmula en cuya virtud la Administración pública y el empresario o empresaria participarán en los Resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en El contrato administrativo pudiéndose estipular incluso un beneficio mínimo a Favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la Explotación.
En la concesión la gestión Se realiza a riesgo del particular, aquí la inclusión de la cláusula singular Es una modulación del riesgo y Ventura implícito en toda concesión, en virtud de la cual la Administración Participará con el particular en los resultados de la gestión.
Concepto y evolución:
La actividad de prestación O servicio público es aquella por la que la Admin satisface directamente una Necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados. Es Un término polémico y polisémico:Polémico por la tensión Político-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públicos los Males de la estatalización, la burocracia, etc, en contraste con la iniciativa Y empresa privada, el no va más de la eficiencia económica y servicial.
Polisémico
No se entiende Exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de Ella con independencia de que sea de prestación, de limitación o de fomento. En Este sentido, la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como de Servicio público no habilita sólo para actividades de prestación, sino que Constituye un título general de intervención que justifica la limitación de Derechos, la sanción e, incluso, el fomento de la acción de los particulares. El término servicio público sirve también para designar una administración, un órgano administrativo.1.B
Evolución:
Antecedentes y Estado Social y significado político De los servicios públicos. La asimetría entre la demanda social y la oferta Administrativa:
Demanda Social:
obrera (servicios públicos), burguesa (obras públicas de Infraestructura).-Oferta administrativa
Hacienda patrimonial (desamortización), Hacienda tributaria (en formación).2).Principios rectores del servicio público y del Servicio de interés general
Se trata de unos principios De aplicación general, cualesquiera que sean el objeto del servicio y la Naturaleza, pública o privada, del gestor. • Principio de legalidad:Corresponde al Legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la Dotación de créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un Servicio público. La ley autonómica o estatal puede reservar en monopolio la actividad a la Administración si se trata de servicios esenciales. En el ámbito local el Principio de legalidad ya está cubierto para determinados servicios por la LBRL. • Principio de continuidad:
El servicio público debe Desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la Prestación. Ello implica que unos servicios habrán de prestarse en forma Continua y otros en los días y horarios previstos. • Principio de mutabilidad de los servicios públicos Supone que quien los presta, está obligado a incorporar a la prestación que Suministra a los usuarios del servicio los adelantos técnicos que se vayan Produciendo. • Calidad:
La denominada “cláusula de progreso de la tecnología” de los servicios públicos, Impone la adaptación a las nuevas circunstancias tecnológicas, sin perjuicio de Garantizar en tales casos su aplicación gradual o el pago de las Correspondientes compensaciones para paliar el aumento del coste de Funcionamiento. • Por su parte el principio De igualdad, y de acuerdo con la Constitución (art. 14 CE), implica un trato igual Para todos los que tiene, derecho de acceso al servicio y la prohibición de Todo trato discriminatorio. • El principio de gratuidad, cuando deriva de la Naturaleza del servicio o viene impuesto Por una norma constitucional o Legislativa específica; y Asequibilidad deben ser accesibles / precio Razonables. • Suficiencia financiera.
El SP no es considerado Una actividad económica más, orientada a la obtención de beneficios; el Legislador puede establecer técnicas de apoyo a la gestión del servicio Público, fijando precios políticos para el acceso a determinados servicios públicos, O comprometíéndose a garantizar un determinado beneficio si explotación de Forma indirecta.
3).Servicios públicos en sentido estricto:
Creación, formas de gestión. Derechos y obligaciones de los usuarios. 3.1) Presupuestos constitucionales de la declaración de una actividad como servicio Público.
El artículo 128.2 de la CE de 1978 reconoce la Iniciativa pública en la actividad económica y permite reservar al sector Público estrictamente recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de Monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere El Interés público.Como presupuesto Para declarar una actividad como servicio público se exige la publicatio, la declaración formal de que una actividad Se considera servicio público y se excluye del mercado y de la libertad de Empresa, que garantiza la CE.
La Publicatio debe hacerse por ley formal y no puede ser declarada por la propia Administración. La publicatio no Puede reservar en exclusiva al sector público ninguna actividad que la CE Considere una libertad fundamental, o el Derecho EU establezca que debe desarrollarse en régimen de libre concurrencia.
Atendiendo al presupuesto constitucional anterior De que sólo por ley formal cabe la publicatio como servicio público, es Evidente que las actividades que tienen ese carácter están tasadas por el Legislador, siendo las siguientes:
Servicios públicos educativos y asistenciales
Los más relevantes son la Educación, declarada SP por la LOGSE y la educación universitaria, declarada Servicio público por la LOU; la sanidad, declarada SP, por la Ley de Sanidad 14/1986; la de asistencia social declarada SP por la LRBRL.Los SP de transporte:
dentro de los Cuales tenemos los de carretera, y el transporte aéreo. En cambio, la Ley 39/2003 excluyó del SP a los transportes de viajeros por ferrocarril.Servicios públicos de comunicaciones:
El télex y el telégrafo y los servicios de telecomunicaciones para la defensa Nacional. Han perdido dicho carácter, el servicio postal y el teléfono• Servicios públicos de Telecomunicaciones: La radio, la televisión del Estado.
En el ámbito local
Abastecimiento y Depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; etc. Han suprimido mención de servicios mortuorios y suministro de gas, que han dejado De ser servicios públicos.Fronteras Entre actividad de prestación y actividad privada en la Constitución Española
La Constitución pretendíó ser neutral al reconocer “la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado” y prescribíó Que, “toda riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere la Titularidad está subordinada al interés general” y, sobre todo, al reconocer “la iniciativa pública en la actividad económica”.La Constitución no es obstáculo formal para que el Estado o las CCAA creen por ley nuevos servicios públicos, declarando determinada actividad Esencial con exclusión de la actividad privada. Para los entes locales la LBRL prescribe que “El Estado y las CCAA en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante ley, Idéntica reserva para otras actividades y servicios” . • La iniciativa pública no Está limitada a servicios esenciales o de interés general, puede proyectarse Sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse a la regla de Subsidiaridad, antes vigente. Según esta regla mientras una actividad económica Pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad estaba vetada al Público. • Para los entes locales el único requisito que Ahora se exige a la actividad económica pública competitiva con la privada es Que sea de utilidad pública. • Según el Tribu. Supremo mientras los particulares Pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición Que la que sus fines sean lícitos, todas las actuaciones de los órganos de la Administración Pública deben responder Al interés público que siempre ha de concurrir, tanto si se trata de actos de Autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a esta últimas el Art. 31.2 de la propia Constitución también exige una equitativa asignación de Los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de Eficiencia y de economía, lo cual no es compatible con actuaciones Empresariales públicas carentes de justificación. Por otra parte, la Coexistencia de empresas públicas con fines empresariales y de empresas Privadas en el marco de una economía de mercado, y la pertenencia de España a La Comunidad Económica Europea, exige que se garantice y salvaguarde la libre Competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de Producción, público y privado.
En Síntesis, el SP se puede asumir tanto en régimen de exclusividad como de Concurrencia
A) Exclusividad (La Administración asume La titularidad y la gestión del servicio) b) Concurrencia (Presencia de Administración y de particulares).3.2)
Régimen Jurídico aplicable A los Servicios Públicos. (i) Primero Diferenciar sus elementos, para luego examinar el régimen jurídico Correspondiente: a.) Elemento objetivo:
El objeto del SP es la Prestación en que el servicio consiste.Deben suponer utilidad singular para cada usuario del Servicio (para diferenciar a los servicios públicos “strictu sensu” de los Servicios públicos generales).B. Elementos subjetivos: El titular del Servicio Público:
La ley que declara El carácter de Servicio público de La actividad establece cuál es la Administración titular del servicio. A esa Administración está atribuida políticamente, La responsabilidad de prestar el SP y jurídicamente, las potestades administrativas Para regularlo: Determinar el régimen de gestión, de policía del servicio y Tarifaría.El gestor
a) Gestión directa, la propia Administración titular del servicio o Administración instrumental creada por Ella.
b) Gestión indirecta, el contratista al que se le adjudica dicha Gestión.
El usuario:
Es la persona Que utiliza el servicio.(II) Formas de gestión de los Servicios públicos
: A). Gestión directa:
Bajo la denominación de gestión directa se engloban aquellos Modos de prestación en los cuales la Administración territorial ofrece el servicio directamente con sus propios medios o Por medio de entidades instrumentalizadas. Esta modalidad gestora se caracteriza por: Actúa a través de su propia Estructura y organización burocrática, a través de sus funcionarios y personal contratado, o por medio de estructura y personal de sus entes Instrumentalizados, por lo que se Elimina cualquier intervención de terceros en la prestación del servicio;La Propia Administración prestadora del servicio es quien aporta el capital necesario Para ello. Dentro de esta englobamos los cuatro supuestos siguientes:
1. Prestación por la propia Administración, con o sin órgano diferenciado;
2. Prestación mediante organismo autónomo –terminología LOFAGE Ley 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (derogada) hoy en la Ley 40/2015 De Régimen Jurídico del Sector Público
3. Prestación Mediante entidad pública empresarial ‑término LOFAGE y Ley 40/2015-
4. Prestación mediante sociedad mercantil sin participación de capital privado.
B)
Gestión indirecta (aplicación De la LCSP)
•Nos encontramos ante una modalidad contractual de Prestación de los servicios públicos, por cuanto dicha actividad Corresponde a una persona privada que acuerda su prestación con la Administración Pública titular del servicio previo el oportuno proceso de Selección del contratista. Su régimen jurídico se encuentra previsto en los Artículos 154 a 170 de la LCAP. La Administración Pública podrá acudir a este medio Cuando tengan un contenido económico que los haga susceptibles de explotación Por empresarios particulares y no impliquen ejercicio de la autoridad inherente A los poderes públicos. Existen diversas modalidades de contratación de la Gestión de los SP.Obedecen a Supuestos y carácterísticas diferentes;(i) Concesión administrativa
Es el contrato celebrado Entre la Administración y un particular mediante el cual se le reconoce el Derecho a ejercitar, a su riesgo, una actividad de servicio público reservada a La Administración bajo la supervisión de la Administración titular de la ActividadEl régimen jurídico de la Concesión se contiene principalmente en la LCAP; resultan igualmente de Aplicación preceptos del Reglamento de la Ley de Contratos (ii) Gestión interesada.
Fórmula en cuya virtud la Administración pública y el empresario o empresaria participarán en los Resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en El contrato administrativo pudiéndose estipular incluso un beneficio mínimo a Favor de cualquiera de las partes asociadas atendiendo al resultado de la Explotación.
El riesgo económico se Asume en este caso de modo conjunto
Esta fórmula de gestión se diferencia A través de sociedad de economía mixta puesto que la colaboración Administración-particular no se Instrumenta mediante la creación de una sociedad sino a través de un Contrato.En la concesión la gestión Se realiza a riesgo del particular, aquí la inclusión de la cláusula singular Es una modulación del riesgo y Ventura implícito en toda concesión, en virtud de la cual la Administración Participará con el particular en los resultados de la gestión.