Régimen jurídico de las subvenciones públicas: concepto, naturaleza y elementos

Las Subvenciones Públicas: Régimen Jurídico y Aspectos Clave

1. Conceptos de Subvención

A) Diversas Nociones de Subvención

a) La más restringida, que se circunscribe a:

• Transferencia directa de capital (o dinero).
• A fondo perdido.
• De Administraciones públicas a particulares.
• Para realizar actividades que cumplen determinados objetivos.

b) Otra más amplia que incluye también transferencias indirectas de capital, tales como financiación de ferias comerciales, beneficios fiscales o ayudas crediticias, que se engloban en el concepto genérico de ayudas públicas, con las que se identifican las subvenciones en sentido amplio.

c) Otra aún más amplia que también engloba transferencias de capital de unas Administraciones a otras, para la financiación de estas últimas.

B) Noción Amplia: La Ley General Presupuestaria (LGP) de 1988

Una noción muy amplia de subvención es la que recogía el último texto de la LGP de 1988, que hablaba indistintamente de “Ayudas y subvenciones públicas”.

Incluía medidas de carácter fiscal, crediticias, transferencias indirectas de capital, pero también transferencias de capital de unas Administraciones a otras para la financiación de estas últimas.

C) Noción Intermedia: El Derecho de la Unión Europea

• Todo tipo de medida, incluso las incentivaciones que reducen las cargas.
• Pues lo importante no es la forma o finalidad, sino los efectos que produce, partiendo siempre de la perspectiva de la libre competencia.

D) Noción Intermedia: El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) de 1955

Igualmente puede considerarse intermedia la del RSCL de 1955: “Cualquier auxilio directo o indirecto, valorable económicamente de ayuda personal”.

E) Noción Actual: La Ley 38/2003, General de Subvenciones (LGS)

1. Toda disposición dineraria

• Se excluyen los beneficios fiscales y los beneficios en la cotización a la Seguridad Social.
• Se excluye el crédito oficial, salvo en los supuestos en que la Administración pública subvencione al prestatario la totalidad o parte de los intereses u otras contraprestaciones de la operación de crédito.

2. Sin contraprestación directa por los beneficiarios

3. Realizada por las Administraciones Públicas

a) Matiza que son Administraciones territoriales y entidades con personalidad jurídica pública dependientes o vinculadas a ellas.

b) Y precisa que, en el caso de las entidades de Derecho público:

• Se aplicará plenamente la LGS si las subvenciones se otorgan en ejercicio de potestades administrativas.
• Solo los principios de gestión e información de la LGS si no se otorgan en ejercicio de potestades administrativas, sino con sometimiento al Derecho Privado.
• En todo caso, habrán de tener relación directa con el objeto de la actividad contenido en la norma de creación o en sus Estatutos.

c) Con respecto a las entidades de Derecho privado creadas o participadas por las Administraciones públicas:

• La LGS alude a las fundaciones del sector público como dispensadoras de fondos dinerarios sin contraprestación, indicando que:
• Se exige que “únicamente podrán conceder subvenciones cuando así se autorice a la correspondiente fundación de forma expresa mediante acuerdo del Ministerio de adscripción u órgano equivalente de la Administración a la que la fundación esté adscrita y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 10.2”.
• Serán ejercidas por los órganos de la Administración que financien en mayor proporción la subvención correspondiente las siguientes funciones: “la aprobación de las bases reguladoras, la autorización previa de la concesión, las funciones derivadas de la exigencia del reintegro y de la imposición de sanciones, así como las funciones de control y demás que comporten el ejercicio de potestades administrativas”.
• Se aplicará a estas últimas el Derecho privado, pero antes los principios de gestión e información de los artículos 8.3 y 20 de la LGS.
• Ni la LGS ni su Reglamento aluden a las sociedades mercantiles como dispensadoras de subvenciones.

d) En el caso de las subvenciones financiadas con cargo a fondos de la Unión Europea, habrá que atenerse a sus normas propias.

4. A favor de personas públicas o privadas

a) Excluye del ámbito de aplicación de la Ley las aportaciones dinerarias entre diferentes Administraciones públicas para financiar globalmente la actividad de cada ente, remitiéndose a su normativa reguladora, siempre que no resulte de una convocatoria pública.

b) Cabría, no obstante, considerar incluido el supuesto de financiación complementaria de los servicios públicos consistente en la compensación del concesionario del servicio por el riesgo imprevisible, que encajaría también en las subvenciones concedidas de forma directa sin concurrencia, por razones de interés público, social, económico, etc., u otras que dificulten su convocatoria pública, contempladas en el artículo 22.2, letra c, de la LGS.

5. Sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, proyecto, actividad, comportamiento singular o situación

Sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, proyecto, actividad, comportamiento singular o situación, considerados:

• De utilidad pública e interés social; o
• De promoción de una finalidad pública.

a) Tal objetivo, actividad, etc., pueden ser ya realizados o por realizar.

b) El beneficiario debe cumplir obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido.

2. Naturaleza Jurídica de la Subvención

Se han enfrentado dos grandes direcciones explicativas y, junto a ellas, han aparecido direcciones eclécticas.

A) Las Direcciones Contractualistas

Las direcciones contractualistas se sitúan en primer término y engloban, a su vez, diversas posiciones:

a) Es un contrato de donación modal la subvención.

b) Surge de un convenio de colaboración entre Administración y particulares que, si su objeto no coincide con el de los contratos administrativos típicos ni el de los contratos administrativos especiales, está excluido de la legislación contractual pública y regulado por sus normas específicas. Si bien, se destaca que las subvenciones solo pueden canalizarse a través de esta vía cuando así esté contemplado en sus normas específicas.

c) Emana de un contrato programa de los regulados en el artículo 68 de la LGP, para empresas públicas que reciban subvenciones, y de los contemplados en el artículo 74.5 de la LGP, para empresas privadas que reciban subvenciones.

d) Surge de conciertos, como es el caso de los conciertos educativos, que generan subvenciones a los centros concertados.

B) La Dirección del Acto Administrativo Unilateral

La dirección que sostiene que estamos ante un acto administrativo unilateral:

a) Del que nace para el particular frente a la Administración un derecho de crédito y una serie de obligaciones.

b) Que requiere aceptación del particular.

C) Direcciones Eclécticas

Las direcciones eclécticas sostienen que no cabe una respuesta unitaria, puesto que:

a) Existen subvenciones cuyo otorgamiento responde al esquema típico del acto unilateral.

b) Pero otras se otorgan en forma de contrato, en el seno de un convenio complejo, en el que, junto a otras obligaciones, la Administración se compromete a otorgar una subvención.

3. Características Comunes de la Subvención

a) Tiene necesidad de cobertura presupuestaria, pues constituye gasto público. Así:

• Exige crédito adecuado y suficiente para atender las obligaciones que deriven de su otorgamiento.
• Sería nula de pleno derecho si se otorgase sin crédito presupuestario previo o por cuantía superior a los créditos autorizados.
• Aunque, en tal caso, generaría en el beneficiario la acción de responsabilidad patrimonial contra la Administración que la otorgó sin respaldo presupuestario.
• Hoy está recogido en el artículo 177.1, letra c, de la LGP.
• Antes, la STS 9/2/1988 ya desconoció la nulidad derivada de la infracción de la LGP, para atender el pago de la subvención, invocando el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la CE.

b) No puede superar el coste de la actividad a desarrollar por el beneficiario, de tal modo que se produzca un excedente no destinado a cubrir el fin público.

c) No puede otorgarse por cuantía superior a la que se determine en la convocatoria.

d) No debe afectar a la situación de competencia en el mercado.

• Pues, como ya hemos visto, cuando sus objetivos afecten al mercado, sus efectos deben ser mínimamente distorsionadores y debe estar orientada a corregir fallos.
• Y, también, como hemos visto, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia tiene una potestad de examinar los criterios de concesión de dichas ayudas en relación con sus efectos sobre las condiciones de competencia.

4. Las Partes de la Relación Subvencional

A) La Administración Pública

1. La competencia del órgano administrativo concedente se exige por el artículo 9.4.a de la LGS y se regula para la AGE por el artículo 10 de dicha Ley.

2. Se contempla la posibilidad de entidades colaboradoras (delegadas), que serán personas públicas o privadas que entreguen o distribuyan los fondos en nombre y por cuenta del órgano concedente (artículo 12 de la LGS). Menciona expresamente tal precepto a:

• Las sociedades mercantiles participadas por Administraciones públicas íntegra o mayoritariamente;
• Organismos o entes de Derecho Público;
• Asociaciones de entes locales; y
• Las demás personas públicas y privadas que reúnan las condiciones de solvencia y eficacia que se establezcan.

3. Debe ser recordada aquí la comunicación previa obligatoria a la Comisión de la Unión Europea de los proyectos dirigidos a conceder y modificar las ayudas, que se hará conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 30/1992, en el plazo por defecto de 15 días desde la adopción del proyecto, al órgano de la AGE competente para realizar la comunicación a la Unión Europea.

B) El Beneficiario o Perceptor de la Subvención

1. Es aquel que:

• Ha de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento; o
• Se encuentra en la situación que legitima su concesión.

a) Si es persona jurídica, también tendrán la condición de beneficiario de la subvención los miembros asociados a dicha persona jurídica, si así se prevé en las bases reguladoras.

b) Puede ser beneficiario cualquier comunidad de bienes, agrupaciones de personas físicas o jurídicas u otro tipo de unidad económica o patrimonio separado sin personalidad jurídica, si se prevé en las bases.

2. Requisitos generales para ostentar la condición de beneficiario son los recogidos en el artículo 13.2 de la LGS, entre los que destacan:

• Hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social; y
• No haber sido objeto de sanción penal o administrativa firmes que conlleven la imposibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas.

3. Los requisitos específicos dependerán ya de las bases reguladoras y de la convocatoria.

5. El Contenido de la Relación Subvencional

Es el conjunto de situaciones jurídicas activas y pasivas tanto del beneficiario como de la Administración otorgante.

A) Para el Beneficiario

a) Derecho del Beneficiario a la Percepción de la Subvención

α) Es un derecho subjetivo perfecto, no una expectativa de derecho

• Del artículo 24.6 de la LGS se deriva que de la resolución definitiva de otorgamiento de la subvención se generan derechos para el beneficiario.

β) La anulación o la revocación del mismo procede por motivos de nulidad de pleno derecho o anulabilidad (artículo 36 de la LGS)

• La nulidad de pleno derecho opera en los supuestos de la Ley 39/2015.
• Permite la revisión de oficio de actos nulos de la Ley 39/2015, además de su declaración en vía de recurso administrativo.
• Y la carencia o insuficiencia de crédito es uno de los supuestos a los que se remite la Ley 39/2015.
• La anulabilidad rige en los supuestos del artículo 48 de la Ley 39/2015: vicios de forma, actuaciones fuera de plazo; y cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder.
• Se puede llegar a ella, además de por su declaración en vía de recurso administrativo interpuesto por persona legitimada, mediante la autoimpugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la propia Administración, previa declaración de lesividad para el interés público en el plazo de 4 años.
• Conllevará la devolución de las cantidades percibidas tanto la declaración de nulidad de pleno derecho como la de anulabilidad, ya sea en vía administrativa, ya sea en vía judicial.
• No procederá la revisión de oficio del acto de otorgamiento de la subvención si concurren las causas de reintegro del artículo 37 de la LGS.

γ) El Reintegro de la Subvención

El reintegro de la subvención se contempla por las causas del artículo 37 de la LGS y conlleva una serie de aspectos importantes que hay que conocer.

Causas del reintegro:

1. Falsear las condiciones requeridas para la obtención de la subvención u ocultar aquellas que lo hubieran impedido.
2. Incumplimiento total o parcial del objetivo, de la actividad, del proyecto o la no adopción del comportamiento que fundamentan la concesión de la subvención.
3. Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de la LGS y, en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.
4. Incumplimiento de la obligación de adoptar las medidas de difusión contenidas en el artículo 18.4 de la LGS.
5. Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en los artículos 14 y 15 de la LGS;
6. Así como el incumplimiento de las obligaciones contables, registrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de cumplir con las verificaciones previstas en la LGS; o la concurrencia de subvenciones, ayudas, ingresos o recursos para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales, de la Unión Europea o de organismos internacionales.
7. Incumplimiento de las obligaciones impuestas distintas de las anteriores, cuando de ello se derive la imposibilidad de cumplir con las verificaciones previstas en la LGS.
8. Incumplimiento de las obligaciones impuestas en cuanto al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.
9. La adopción, en virtud de lo establecido en los artículos 87 a 89 del Tratado de la Unión Europea, de una decisión de la cual se derive una necesidad de reintegro.
10. En los demás supuestos previstos en la normativa reguladora de la subvención.

Aspectos importantes a recordar sobre el reintegro:

1. Existe posibilidad de reintegro parcial cuando se han cumplido parcialmente los requisitos.
2. Hay que pagar interés de demora con el reintegro, que será el interés legal del dinero incrementado en 25%, salvo que la Ley de PGE establezca otro distinto.
3. Tiene carácter de ingreso de Derecho público la cantidad a reintegrar y, por ello, se exigirá de acuerdo con el procedimiento administrativo de apremio.
4. La prescripción se produce a los 4 años, tanto del derecho de la Administración para reconocer como para liquidar el reintegro.
5. El procedimiento está regulado en el artículo 42 de la LGS y supone la aplicación de lo establecido en:

• El Título VI de la Ley 30/1992, artículos 68 y siguientes.
• Con las siguientes especialidades:
  • Se iniciará de oficio en los supuestos generales previstos en la legislación de procedimiento administrativo común y, además, como consecuencia del Informe del control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado.
  • Se garantizará el trámite de audiencia en todo caso.
  • El plazo máximo para resolver y notificar es de 12 meses, transcurrido el cual se produce caducidad.
  • La resolución pondrá fin a la vía administrativa.

En la Comunidad Valenciana, el artículo 172 de su Ley 1/2015 indica que procederá el reintegro de las cantidades percibidas:

• En los supuestos; y
• Por los sujetos obligados que se determinan en la normativa básica estatal.
• Asimismo, responderán del reintegro los que en el artículo 172 se señalan.
  • Se establecen precisiones sobre el cómputo de la prescripción.
  • Y, en cuanto al procedimiento, prácticamente se reproduce lo indicado en la LGS, con la previsión de que podrá acordarse cautelarmente la retención de las obligaciones pendientes de pago, siguiendo para ello el régimen previsto para la adopción de medidas provisionales en la legislación básica en materia de procedimiento administrativo.

En cuanto a su naturaleza jurídica, se ha invocado en la jurisprudencia:

• Su consideración como ejercicio de derecho al cobro frente al deber de reintegro;
• La constatación de que un presupuesto causal ha quedado sin efectos; y
• La actuación de una condición resolutoria a la que estaba condicionada el otorgamiento de la subvención.

b) Obligaciones del Beneficiario

a) La realización de la actividad, objetivos, etc., para la que se otorga la subvención.

b) Las demás obligaciones cuyo incumplimiento genera reintegro.

c) Proceder al reintegro de los fondos percibidos en los supuestos en los que este procede, atrás estudiados.

B) Para la Administración

a) Obligaciones

Abonar al beneficiario el importe de la subvención.

b) Potestades

1. Exigir la completa realización de la actividad y el cumplimiento de los objetivos, etc. La LGS prevé en sus artículos 32 y 33:

• La comprobación de las subvenciones (la realización de la actividad y su justificación); y
• La comprobación de los valores de mercado de los gastos subvencionados.

2. Modificación de la subvención:

• Por alteración de las condiciones tenidas en cuenta al otorgarla; y
• Por obtención concurrente de ayudas fuera de los casos permitidos.

3. Anulación o declaración de nulidad de pleno derecho (en los términos atrás recordados).

4. Exigencia de reintegro, en los supuestos estudiados y según el procedimiento examinado.

5. Ejercicio de la potestad sancionadora.

• A estos efectos, tipifica infracciones leves, graves y muy graves y sanciones leves, graves y muy graves.
• Entre las sanciones destacan multas fijas y proporcionales a la cantidad indebidamente obtenida.
• Y como medidas accesorias se contemplan:
  • La pérdida del derecho a obtener subvenciones con un plazo de hasta 5 años; y
  • La pérdida del derecho a contratar con las Administraciones públicas por un plazo de hasta 5 años.
• A su vez, hay que tener en cuenta que la pena impuesta por autoridad judicial excluirá la sanción administrativa.