Procedimiento administrativo común resumen

TEMA 1

1.La consideración multidisciplinar de la Administración Pública y la influencia del Derecho en su caracterización.

La Administración es una organización personificada regulada por el Derecho. Por ello, que la consideración jurídica de la Administración Publica no solo sea útil para comprender la significación de la Administración actual, sino que, resulte imprescindible para entender sus relaciones, su organización, su funcionamiento, etc. Hay que tener en cuenta la relevancia de esta en el contexto sociopolítico y económico del país, y es que las intervenciones del aparato administrativo en todos los procesos han favorecido la creciente participación de los grupos sociales del Estado.

La Ciencia de la Administración tiene como campo de estudio las organizaciones públicas y sus grupos dominantes como elemento del sistema político general, analizando la estructura, relaciones, gestiones, informaciones y la elección de decisiones.

La Administración es una organización personificada regulada por el Derecho, y no se configura de forma alejada e independiente a los imperativos constitucionales, sino que responden necesariamente a ellos.

2.Los presupuestos constitucionales de la Administración Pública: caracterización general y referencia especial a la Teoría de la División de Poderes.

La formulación histórica de la Teoría de la División de Poderes viene siendo atribuida a Montesquieu, con el objetivo de que no se pueda abusar del poder, es decir, que el poder detenga el poder, por lo que la Administración de nuestros días es el fruto de una larga evolución histórica, que no comienza en un momento determinado, pero que sí adquiere una diferenciación clara y concreta con la división de poderes. 

Partiendo de que este autor entiende que en el Estado existen tres funciones consideradas básicas (como respuesta al poder arbitrario y absoluto): la función legislativa: dirigida a la formulación de normas legales y abstractas (función básica); una función ejecutiva: encargada de la ejecución de las leyes y las medidas (gestiona y juzga); el poder judicial: consiste en reducir los conflictos que puedan producirse entre los miembros de la comunidad (juzga y hace juzgar); encontramos la necesidad de encontrar un cierto equilibrio.

Art 16: Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida no tiene Constitución.

Encontramos la libertad como máximo valor de configuración de la sociedad, y el principio de cooperación a fin de hacer posible lo que viene denominándose un Gobierno Multinivel.

También decir que el nacimiento de Derecho administrativo se vincula a la Teoría de la División de Poderes por la mayoría de la doctrina científica.

3.Los Presupuestos constitucionales de la Administración Pública: caracterización general y referencia especial al Estado social y democrático de Derecho.

El concepto de Estado de Derecho va dirigido a garantizar exclusivamente el derecho de propiedad y la libertad del individuo; por lo que es un estado cuyos actos son realizados en su totalidad sobre la base del orden jurídico. Decía KELSEN que: Por Estado de Derecho entendemos nosotros no un orden estatal con un contenido específico, sino un Estado cuyos actos son realizados en su totalidad sobre la base del orden jurídico. Todo estado tiene que ser de derecho, puesto que tiene que constituir un orden coactivo de la convivencia humana.

De Estado de Derecho se van a derivar tres importantes principios que configuran nuestra ADMINISTRACIÓN: Legalidad, tutela judicial y garantía patrimonial (art
9.3 CE).

El concepto de Estado Social junto con la concepción de Estado de derecho va a dotarse de este contenido material. No basta que el estado respete y acate la ley, por lo que también debe prestarse a tareas sociales como la ayuda al individuo para mantener su existencia vital, y que asegura la igualdad material de los individuos que hoy resulta plasmado en la CE Y EEAA.

El principio de un Estado democrático se vincula necesariamente a la idea de soberanía nacional y se contrapone al Estado autocrático. También se manifiesta en una distribución del poder estatal. La Administración actúa así en una legitimación democrática indirecta, en nombre del pueblo español (depositario de la soberanía). Este principio es la expresión última del pluralismo político. Así, de esta forma el TC ha reiterado en varias ocasiones que la Constitución parte de la unidad de la Nacíón española que se constituye en Estado social y democrático de Derecho, cuyos poderes emanan del pueblo español.

4.Los presupuestos constitucionales de la Administración Pública: caracterización general y referencia especial a los derechos fundamentales y a las libertades públicas.

La concepción de Estado de Derecho contenida en la Constitución requiere de una efectiva vinculación por parte de los poderes del Estado y en lo que nos importa del poder Ejecutivo donde se enclava nuestra Administración a los derechos fundamentales. En el art 10 CE vemos el llamado que la Constitución hace a los poderes públicos, entre ellos a la Administración.

La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político de la paz social. De este precepto deducimos que la Administración Pública no puede ser un mero órgano de control y que el derecho administrativo no puede ser una rama jurídica ajena a los Derechos Fundamentales, sino que se han de articular ambos en la creación de un modelo donde se hagan efectivos la dignidad e igualdad, inherentes a los Derechos Fundamentales que nuestra Constitución defiende.

El interés general, al que se debe la Administración Pública (art 103 CE), se plasma en unos intereses generales que no pueden ser otros que la efectiva plasmación del conjunto de derechos fundamentales, libertades públicas y derechos económicos-sociales existentes en nuestra Constitución y en los Estatutos de Autonomía como integrantes del bloque de constitucionalidad. También en el art 9.2 se obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan la igualdad y libertad de los individuos. En definitiva, la Constitución obliga a los poderes públicos a una actuación efectiva para la defensa de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas.

5.Los Presupuestos constitucionales de la Administración Pública: caracterización general y referencia especial a la articulación territorial del Estado y la pluralidad de Administraciones Públicas.

La Constitución Española de 1978 parte de un concepto unitario del Estado (art 2); concepción unitaria del Estado que, no obstante, se articula a través de dos niveles de Administración territorial junto a la Administración General del Estado (AGE). De esta forma, la descentralización territorial, plasmada en las Entidades Locales y el denominado Estado Autonómico, implica no solo la ejecución autónoma de los propios intereses como en el caso de las Entidades Locales, sino también el ejercicio efectivo de potestades legislativas compartidas con el Estado.

-El nuevo tipo de Estado ha intentado ser definido como federal-regional.

-El Estado definido constitucionalmente es un Estado pluralmente organizado.

La pluralidad de Administraciones Públicas que aparecen en el ámbito del Estado autonómico permite su conducción a la unidad por tres tipos de razones:

1º.  El establecimiento de unas carácterísticas básicas de la Administración Pública; régimen jurídico básico de las Administraciones Públicas, régimen estatutario de los servicios públicos, procedimiento administrativo, contratos administrativos, expropiación forzosa, etc.

2º.  La consideración necesaria a la igualdad predicable de todos los ciudadanos en el Estado español que tiene una virtualidad sustancial: la de imprimir un necesario grado de uniformidad a la actuación administrativa de los entes públicos que deberán imprimir a su acción, en atención a la igualdad de derechos que debe presidir el estatus de los distintos ciudadanos del país.

3º.  Por la prevalencia que el interés estatal tiene en la conjunción y articulación de los distintos intereses en presencia, facultando la entidad que presenta el interés de alcance superior a delimitar las competencias de las otras entidades.

6.La incardinación de la Administración Pública dentro del Poder Ejecutivo.

Artículos claves para la configuración constitucional de la Administración Pública:

-Art 97 CE: El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

-Art 103 CE: La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Nuestra Constitución parte del principio de que aún sometida la Administración al Gobierno, existe una imparcialidad en su actuación que se caracteriza por una actuación subjetiva y objetivamente independiente de éste. Se habla de una “eficacia indiferente” de la Administración Pública en lo que se refiere a su subjetiva y objetivamente independiente del Gobierno.

Nuestro texto constituyente ha querido resaltar el carácter claramente vicarial de la Administración, y lo hace en dependencia del Gobierno, que se constituye como un órgano de configuración democrática por oposición a la Administración Pública caracterizada por ser una organización profesionalizada al servicio del interés general, lo que justifica, la configuración de los funcionarios públicos como inamovibles a fin de garantizar su imparcialidad (art.103.3)

7.La triple dimensión de la Administración Pública en la Constitución.

El artículo 103.1 de la Constitución, establece tres elementos configuradores de nuestra Administración que terminan por caracterizar a la misma.

1º.  Para la Constitución española de 1978 la Administración Pública es un complejo orgánico- subjetivo. Es decir, se presenta a la Administración Pública no como una función Administrativa, sino que se aborda la consideración constitucional de la Administración Pública desde un punto de vista subjetivo. Por lo que la Administración Pública se encuentra en el poder ejecutivo y está formada por un conjunto de órganos, que se estructuran; jerarquía, descentralización y coordinación.

2º.  Un dato de carácter teleológico ha de resaltarse en esta caracterización, consistente en que la Administración Pública es un sujeto dotado de personalidad jurídica al servicio “objetivo” y “eficaz” de los intereses generales. Por lo que la administración tiene un fin específico, al estar dotada de sustantividad propia, aunque sometida a un principio democrático (efectividad de los intereses generales)

3º.  Un elemento de carácter formal es esencial en la caracterización: la consecución de esos objetivos por la Administración Pública se ha de realizar con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Lo que corresponde a la consagración de la admisión de una doble actuación de la Administración: Derecho Público y Privado.

El modelo diseñado por los constituyentes opta por un ejercicio de las funciones atribuidas a la Administración Pública sujeto, en general, al Derecho Administrativo y solo, en forma accesoria e incidental en determinadas funciones, se puede admitir la utilización por la Administración del Derecho privado. Y es que el Derecho Administrativo, resulta ser el Derecho propio y ordinario de la Administración Pública.

8.El principio de eficacia y su influencia en la concepción de la Administración Pública.

La administración pública, es una organización determinada por un parámetro esencial; la eficacia. Ejemplos, ponen de manifiesto la orientación que a la actividad del Estado y, por ende, a la de nuestra administración marca este principio que, a su vez, tiene nuevas manifestaciones en la denominada “buena administración” recogida en algunos Estatutos de Autonomía y que marca como guía para la administración pública unos procedimientos de actuación de calidad.

La importancia del principio de eficacia, como configurador de la organización y el actuar de nuestra Administración, ha sido puesta de manifiesto por el Tribunal Constitucional que ya desde su Sentencia entiende que dicho principio debe ser considerado como un principio ordenador esencial.

Señalar también que la consagración del principio de eficacia no puede significar un grado menor de protección jurídica ni cabe plantear un posible conflicto entre legalidad y eficacia. Simplemente no son bienes jurídicos contrapuestos. Precisamente una de las condiciones de eficacia será por escrupuloso con el diseño constitucional del poder y de la legalidad vigente y, sólo en ésta clave, cabe interpretar el artículo 103 CE cuando somete plenamente la actuación administrativa, presidida por la eficacia, a la ley y al Derecho

9.Globalización y Derecho: especial referencia a la Uníón Europea.

Cada día es más evidente la recepción del Derecho comunitario, la integración europea y la labor de construcción jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que a través de la permanente construcción de principios comunes a los Estados miembros está coadyuvando decisivamente a la construcción de principios comunes a los Estados miembros, esto es, a la construcción de un IusCommune europeo.

Por el estudio del Derecho comparado sabemos que este fenómeno ha sido especialmente fértil en el campo del Derecho Privado. No obstante, en el campo del Derecho Público ha reportado en nuestro pasado más reciente cuestiones de diversos aspectos: organización territorial, protección jurisdiccional de los ciudadanos, garantías jurídicas de estos, etc.

La construcción comunitaria, aunque sólo consistiese en la realización de un único mercado, pues está condicionada por este, de un sistema administrativo que, sino idéntico en la totalidad de sus caracteres en todos los países miembros, sí que al menos no provoque una pérdida de competitividad de las empresas que operan en esos mercados ni, por supuesto, indeseables interferencias entre los distintos ordenamientos jurídicos.

Por ello son los Tratados europeos los que imponen unos objetivos que finalmente están condicionando la propia evolución de los sistemas jurídicos de los Estados miembros, fruto del nuevo marco de relaciones económicas entabladas en la Uníón Europea.

Por otra parte, la anterior evolución presenta una ventaja que debería de ser suficientemente valorada y que es el perfeccionamiento de los distintos sistemas administrativos sujetos, a una especie de “crisol” en el que se valoran y adoptan las mejores soluciones para dar también las mejores respuestas a los problemas que los ciudadanos plantean y a los cuales han de hacer frente a las Administraciones, especialmente en cuanto a la protección y desarrollo de sus derechos. Para una mejor administración en cada país miembro.

10.Los Principios generales de Derecho y su influencia en la construcción de un concepto común de la Administración.

Según el jurista PESCATORE: los principios generales del Derecho hacen prevalecer el espíritu del Derecho sobre la letra, el sentido común sobre la técnica, la justicia sobre la simple legalidad por el hecho de que permiten penetrar, más allá del Derecho positivo, hasta las más profundas inspiraciones de nuestro orden social.

Cuando se hace referencia a los principios generales del Derecho comunitario se va hacer referencia a los principios integrantes de la elaboración legislativa, jurisprudencial y doctrinal que las distintas instituciones jurídicas han experimentado en los países miembros de la Uníón Europea.

El Tribunal de Justicia es el gran artífice de lo que podemos calificar de principios comunes a los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros.

El jurista SCANDAMIS se ha encargado de señalar las tres fases que se siguen en la delimitación y aplicación de un principio general del Derecho comunitario:

1º.  Identificación en los Derechos nacionales del núcleo común de las soluciones aportadas para la resolución del problema que tiene un alcance normativo forzosamente limitado.

2º.  El Tribunal enriquece ese núcleo común optando por una o varias tendencias dentro de las soluciones aportadas por los países miembros.

3º.  El Tribunal aplica la regla de carácter general así entresacada al caso específico.

Encontramos una prolongación de los Derechos nacionales a través del derecho comunitario que va a representar una continuidad natural. Una vez extraído el principio general su formulación va a influenciar la acción judicial de los distintos tribunales de los países comunitarios en la interpretación de asuntos del derecho nacional.

11.La concepción comunitaria de Derecho administrativo y Administración Publica

Tal y como se ha puesto de manifiesto, existen dificultades de construcción de un Derecho administrativo europeo tanto por razones de soberanía como por la influencia de los Derechos nacionales. Ahora bien, en efecto, hoy este Derecho Administrativo europeo viene constituido por el Derecho comunitario originario y derivado, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a través de la creación de principios generales del Derecho a los que hemos aludido anteriormente.

Tiene dos acepciones:

1º.  Como conjunto de reglas, normas y principios que rigen la actuación de la Uníón Europea.

2º.  Como el proceso de desarrollo de un Derecho Administrativo común a todos los Estados miembros y en el que se desempeña un papel fundamental los principios generales del Derecho.

La aplicación a dicha diversificación del concepto responde a diversas razones:

-La estructura de la UE no responde a los criterios tradicionales de la División de Poderes

-Principio de autonomía institucional de los Estados miembros.

-Prevalencia de un concepto funcional no unitario de Administraciones Públicas a fin de hacer efectivas las libertades comunitarias.

Pero también existen instituciones jurídico-administrativas influenciadas por el Derecho administrativo que se genera en el espacio europeo:

-Directamente: telecomunicaciones, medio ambiente, transportes, etc.

-Indirectamente: procedimiento administrativo y régimen jurídico de los actos, jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En cualquier caso, para entender el concepto comunitario de Administración Publica, hemos de partir de dos premisas: la primera consiste en que el Derecho comunitario no parte de que las Administraciones Publicas o los sujetos públicos sean o deban ser una categoría unitaria; la segunda premisa se refiere a que el Derecho comunitario no conoce un único concepto, sino que, sector por sector, tiene una específica noción de Administración Publica.

La explicación a dicha diversificación de concepto responde a varios motivos:

-La estructura de la Uníón europea no responde a los criterios tradicionales de la Uníón Europea

-El Principio de autonomía institucional de los Estados miembros.

-La prevalencia de un concepto funcional no unitario de Administración Publica a fin de hacer efectivas las libertades comunitarias.

De esta forma, se pueden detectar en varios sectores dicha diversificación.

12.El concepto de Administración Publica en el ordenamiento jurídico español: especial referencia al régimen jurídico y procedimiento administrativo del sector público.

La consideración constitucional española de las relaciones Estado-sociedad obliga a concebir la Administración más que como una función, como un sujeto, dotado de personalidad jurídica para actuar en el trafico jurídico de orden público o privado, dirigido a conseguir aquellos fines objetivos derivados del interés general. Y por ello en el Estado social y democrático en el que España se constituye, la Administración Publica no se identifica con un poder, la esencia de la administración no es administrar, sino que esta es garantizar las prestaciones que se derivan del Estado social, proteger los derechos de la ciudadanía y servir de manera objetiva al interés general.

Por todo esto, podemos dar a la Administración el concepto de organización publica personificada, subordinada a los poderes del Estado, cuya finalidad es garantizar el servicio objetivo a los intereses generales y los derechos de la ciudadanía, y cuya actuación está sometida a la ley y al Derecho en el marco de los principios y valores constitucionales.

En cuanto a la actuación general de la Administración Publica y haciendo hincapié concretamente en los que se refiere a las relaciones ad extra entre la Administración y los administrados, es decir entre Administración y ciudadanos y empresas y ad intra entre las Administraciones entre sí, hay que decir que la LPAC se aplica al sector público, atendiendo de manera específica si se desempeñan o no potestades administrativas, y en el que se incluye el sector publico institucional (art.2.1.D) el cual se integra por:

A)  Cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Publicas

B)  Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Publicas, que quedaran sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.

C)  Las universidades públicas, que se regirán por su normativa específica y supletoriamente por las previsiones de esta Ley.

Ahora bien, la consideración de Administración Publica queda reservada a la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y entidades de derecho público previstos en la letra A) del apartado 2 antes mencionado.

Sobre las Corporaciones de Derecho Público, el citado artículo 2 nos dice que las mismas se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por una Administración Publica y de manera supletoria por dicha Ley.

La inclusión de entidades de derecho privado vinculadas o que sean dependientes de las Administraciones Publicas, dentro del sector público institucional, se entiende, en todo caso cuando ejerzan potestades administrativas y, haciendo una interpretación de la ley en este sentido, esta parece dar la posibilidad de ampliar el ejercicio de potestades a entes con personalidad privada que no son Administración, algo que hasta ahora no era posible puesto que el ejercicio de potestades era algo reservado a la Administración.

Así, siguiendo esta línea, la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Publico determina que una sociedad mercantil publica no podrá en ningún caso disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas. En cualquier caso, la atribución de potestades públicas a entes sujetos al Derecho privado, ha de tener un límite claro: su sujeción en el ejercicio de las mismas al Derecho administrativo, tal y como ha manifestado Gamero Casado.

13.El concepto de Derecho Administrativo.

El Derecho administrativo lo podemos definir como el Derecho propio y ordinario de las Administraciones Públicas que regula esencialmente la actividad de estas, pero también de otros sujetos de derecho público y privado, en orden a la consecución objetiva y eficiente de los intereses generales plasmados en los derechos, principios y valores reflejados en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad.

Los dos principales caracteres de este Derecho administrativo serían los siguientes:

-Por un lado, el Derecho Público común y general, esto es, las normas de Derecho administrativo que sirven como elemento común a todo el Derecho Público en general

-De otro, el Derecho tuitivo y garantizador de las posiciones jurídicas del ciudadano, ya que las normas de Derecho procesal y penal no están destinadas al Estado como sujeto de derecho, sino como garante del mismo, y en garantía de todo el Derecho, tanto público como privado.

Además de esta definición, tenemos que añadir la vis expansiva del Derecho administrativo respecto de otros poderes del Estado y otras organizaciones no estatales, por lo que el Derecho administrativo se utiliza, asimismo, de forma instrumental en la actuación ordinaria del Poder legislativo y del Poder judicial en los que se refiere a su organización, funcionamiento etc.

TEMA 2.

1.   El ordenamiento jurídico-administrativo: concepto

-  El ordenamiento jurídico no es un conjunto de normas, no comporta únicamente un sistema normativo, sino además está formado por otros dos elementos de vital importancia, que son la organización y la colectividad humana por la que va a ir referido el sistema de normas. El importante es la organización por su papel de producir normas y hacerlas cumplir, pero a su vez se rige por ellas y sus miembros están sometidos a procesos de elección en los que interviene la colectividad.

-  El ordenamiento jurídico administrativo que se define como aquel ordenamiento propio y peculiar de las administraciones públicas y ello porque el derecho administrativo es un derecho estatutario que contiene normas referidas a la administración pública que regulan su organización y sus relaciones con otros sujetos tanto públicos como privados, sus potestades y privilegios, así como los controles jurídicos a los que deben someterse.

El ordenamiento jurídico-administrativo es pues un ordenamiento peculiar que se diferencia de otros ordenamientos jurídicos tanto públicos como el constitucional, el penal o internacional; como privados, tales, como el civil o el mercantil, sin olvidar que todos ellos se interrelacionan e interconectan entre si al formar parte de un mismo ordenamiento jurídico general, el Ordenamiento Jurídico Español.

2.   Particularidades del ordenamiento jurídico-administrativo.

-  El ordenamiento jurídico-administrativo presenta una serie de particularidades:

1-  Existe un predominio absoluto de las normas escritas, de tal manera que difícilmente pueden encontrarse normas consuetudinarias que no hayan sido plasmadas en alguna norma escrita.

2-  A ello se le une la abundancia de normas que presenta el ordenamiento jurídico-administrativo, dado que todos los días se publican normas en los distintos boletines o diarios oficiales del estado.

3-  El ordenamiento jurídico-administrativo presenta una variedad de normas en función de su contenido que puede ser general y abstracto, concreto y especifico, a esto se le une que los procesos de elaboración y aprobación son bastante diversos, dependiendo del tipo de norma; existe un procedimiento ordinario y a su vez múltiples supuestos especiales.

4-  La importancia que en el mismo tienen los principios generales del Derecho, más como principios informadores que como fuente supletoria del mismo. Esta trascendencia se plasma también en su abundante utilización para la resolución de los conflictos judiciales. La mayoría de los principios generales del Derecho han sido plasmados en normas escritas. Las lagunas jurídicas que pueda presentar el ordenamiento jurídico-administrativo se auto integran con sus propias normas y con los principios propios del Derecho Administrativo, sin acudir al Derecho Civil.

5- La costumbre y los precedentes y las prácticas administrativas tienen una función muy limitada en el ordenamiento jurídico-administrativo, careciendo prácticamente de relevancia, sin perjuicio de que existan algunas manifestaciones.

6- Para finalizar, hay que destacar también la importancia de la jurisprudencia en relación con el ordenamiento jurídico.

3.   La costumbre.

Señala el artículo 1.3 CC que la costumbre solo regirá en defecto de la Ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre. Admitida mayoritariamente por la doctrina la existencia de la costumbre en Derecho administrativo, sin embargo, aun tratándose de una fuente directa, al tener un papel muy limitado se le otorga un carácter de fuente subsidiaria. Para comprender el significado de la costumbre en derecho administrativo se hace imprescindible distinguir entre las 3 modalidades clásicas de costumbre:

a-  Costumbre extra legem: La costumbre extra legem que opera por remisión de la ley no plantea problemas en Derecho Administrativo, ya que este contiene una normativa que permite la regulación de determinados aspectos a la costumbre, fundamentalmente local. Actúa como fuente supletoria de la ley en ausencia de remisión legal expresa para cubrir las lagunas de la norma escrita, esto es, aquella que nace del uso seguido en las relaciones entre particulares en la conformación del Derecho administrativo.

b-  Costumbre secundum legen: Es el modo habitual y uniforme de interpretar y aplicar una norma jurídica, tiene una nula presencia en la jurisprudencia contencioso administrativa.

c-  Costumbre contra legem: Su aparición es colateral a través de las referencias al precedente ilegal y al desuso, desuetudo o derogación ordinamental de las normas jurídicas. En Derecho administrativo no se admite la costumbre contra legem. Indirectamente, al negar el precedente ilegal, ha admitido el valor vinculante del precedente cuando es conforme a Derecho. La admisión, de precedentes ilegales supondría consagrar una forma alternativa y anómala de derogar las normas escritas mediante la aceptación de una costumbre o práctica ilegal. En lo que se refiere a la inobservancia de las normas por un cambio de las circunstancias que promovieron su aprobación, aunque el CC no lo admite como causa de derogación de las leyes, es cierto que existen multitud de normas escritas que han dejado de aplicarse sin haber sido expresamente derogadas, lo cual aparece con mayor obviedad en el Derecho administrativo al estar constituido por un númerosísimo conjunto de normas muy expuestas a las transformaciones de la realidad. 

La desuetudo ha tenido acogida en la jurisprudencia, que aprecia que, aunque una ley sea obsoleta por el cambio de circunstancias, pero no haya sido derogada formalmente, debe quedar privada de fuerza para subsistir dentro del bloque de la legalidad imperante en ese momento.

4.   Los precedentes administrativos y las prácticas administrativas.

- El precedente administrativo: Consiste pues en la manera reiterada de aplicar una norma por la administración pública, esto es, la decisión adoptada por esta en supuestos anteriores similares y que se vuelve a adoptar posteriormente en otros. No tiene valor normativo per sé, toda vez que no obliga a la Administración a actuar siempre de la misma manera, el precedente administrativo tiene cierto valor jurídico, dado que la Administración va a quedar vinculada de los principios de igualdad ante la ley y de protección de confianza legítima. El precedente administrativo contra legem no podrá nunca invocarse, toda vez que el principio de igualdad únicamente tiene validez dentro de la legalidad.

-  Las prácticas administrativas: Constituyen las conductas concordantes seguidas por los oficios de una rama de la administración en las materias de su competencia, los simples modos de hacer, operaciones técnicas o de tramitación material de los expedientes, aquellas prácticas burocráticas o administrativas que incluyen los usos de los funcionarios, la rutina administrativa, y que carecen de relevancia, por lo que debe negárseles el carácter de fuente de Derecho objetivo ya que no constituyen norma jurídica y por lo tanto de ellas no nacen derechos ni obligaciones para los sujetos ajenos a la Administración; por lo que estos no podrán exigir la observancia de las mismas, aunque los funcionarios si deben de respetarlas, ya que dan origen a reglas de conducta cuya vigencia se limita exclusivamente a aquéllos, pudiendo incurrir en responsabilidad jurídica en caso de inobservancia sin motivo justificado.

La práctica administrativa es un uso de la Administración, repetido, consolidado, aunque con el pleno conocimiento de su carácter no normativo.

5.   Los principios generales del Derecho y su incidencia en el ordenamiento jurídico-administrativo. 

El art 1.4 del CC nos dice que los principios generales del derecho se aplican en defecto de la ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Son valores fundamentales y centrales de la realidad social, expresan los valores materiales básicos, las convicciones ético-jurídicas esenciales de una comunidad y que se introducen en el ordenamiento jurídico. Son principios porque son soportes estructurales primarios del sistema del ordenamiento jurídico al que prestan todo su sentido. Son generales porque trascienden de un precepto concreto para dar sentido a muchos de ellos. Y son del Derecho toda vez que incorporan formulas técnicas del mundo jurídico y no simples criterios morales.

Todo el ordenamiento jurídico, se constituye sobre un sistema de principios generales del Derecho. La tendencia legislativa actual consagra los principios generales del Derecho en las propias normas escritas.

Pero no todos los principios generales de Derecho responden a los mismos criterios, unos pueden considerarse que alcanzan a todo el ordenamiento jurídico, mientras que otros serán de aplicación a sectores concretos del ordenamiento jurídico.

En todo el ordenamiento jurídico destacan como principios con especial relevancia:

1-  Principio de igualdad (Art 14 CE): Se prohíbe la desigualdad de trato en supuestos sustancialmente iguales, pero el tratamiento desigual en supuestos que no son sustancialmente iguales no implica discriminación; es necesario invocar un término de comparación válido a efectos de poder constatar la vulneración el principio de igualdad jurídica en supuestos concretos.

2-  Principio de legalidad (Art 9.1 y 3 CE y 3.1 LRJPAC): Tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, consagrando el Imperio de la ley, a la que tiene que estar sometido el poder Ejecutivo y el Judicial, aunque actualmente cualquier acción administrativa necesita contar con una norma previa habilitante, que puede ser tanto una ley como un reglamento. Las exigencias de este principio son más intensas en unos sectores del ordenamiento jurídico-administrativo que en otros, como, por ejemplo; cuando la Administración Publica ejerce la potestad sancionadora, expropiatoria o tributaria.

3-  Principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (Art 9.3 CE): La prohibición de que la Administración Publica actúe con arbitrariedad en el ejercicio de sus potestades direccionales y cualquiera otra de sus actuaciones. En conexión con este se encuentra el principio de proporcionalidad.

4-  Principio de seguridad jurídica (Art 9.3 CE): Abarca un amplio abanico de situaciones y actuaciones de las Administraciones Publicas, como la certeza y claridad de las normas jurídicas, la legalidad, la jerarquía, la publicidad, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, el respeto a las reglas de prescripción y caducidad, etc.

5-  Principio de buena fe (Art 7.1 CC y 3.1 LRJPAC): Las administraciones públicas tienen el deber de respetarlo, así como los sujetos que con ellas se relacionan, ya sean administrados u otras Administraciones. Este principio no implica que la Administración haya de mantener indefinidamente en el tiempo determinadas circunstancias ventajosas para los ciudadanos, pero si prohíbe que adopte medidas contrarias a la razonable estabilidad de sus decisiones previas.

6-  Principio de eficacia (Art 103.1 CE y 3.1 LRJPAC): La administración pública debe procurar la satisfacción de los intereses generales con la mayor diligencia posible, por lo que la administración ha de estar dotada de una estructura y de medios que la hagan eficaz en la prestación de servicios. Y el principio de eficacia (art 3.1 LRJPAC) llevada a términos económicos, comporta un equilibrio adecuado ente el gasto y el servicio a prestar por la administración.

7-  Principio de trasparencia: La administración debe motivar sus actos respecto al artículo 54 de la LRJPAC, y procurar el derecho a la información por los ciudadanos (art 35 LRJPAC), y el principio de responsabilidad administrativa, por las lesiones que la administración pueda causar (art 9.3 y 106 CE, y 139 a 154 LRJPAC)

6.   Las técnicas de articulación del ordenamiento jurídico.

-  Dentro de un ordenamiento las técnicas de articulación del mismo pasan por el cumplimiento de los principios generales, y fundamentalmente por el principio de jerarquía normativa. Es como una estructura piramidal en la que la cúspide la ocupa la constitución, la zona media las leyes y las disposiciones normativas con fuerza de ley y la base los reglamentos, a su vez jerárquicamente ordenados en función del órgano que los dicta. Existe una pluralidad de ordenamientos. Las relaciones entre ordenamientos se van a articular por:

1-  Principio de competencia: supone que existen materias que van a ser reguladas por un determinado ordenamiento jurídico.

2-  Principio de primacía: aplicación preferente de un ordenamiento sobre cualquier otro.

3-  Principio de preclusión: Aunque una materia pueda ser regulada por varios ordenamientos, la regulación de uno de ellos excluye la posibilidad de que otro pueda regularla.

4-  Principio de supletoriedad: si en un ordenamiento jurídico no existen normas aplicables para un determinado supuesto, se aplicarán las supletorias de otro.

5-  Principio de prevalencia: entra en juego para los que no respeten los principios de jerarquía y competencia.

7.   La potestad reglamentaria y su justificación.

-  La potestad reglamentaria es el poder jurídico que se atribuye al poder ejecutivo y a la administración pública para dictar reglamentos, que se encuentran subordinados jerárquicamente a las leyes y a las disposiciones normativas con fuerza de ley, encuentra su justificación primordial en el hecho de que el poder legislativo, es decir, las Cortes Generales y los Parlamentos no pueden abarcar la regulación de absolutamente todo, de tal manera que se hace necesario que tanto el gobierno como la administración tengan capacidad de dictar normas. Pero es que, además, determinadas Administraciones Publicas, concretamente las Entidades Locales, no gozan de potestad legislativa, por lo que su potestad reglamentaria se convierte en su única fuente de producción normativa.

El único problema que actualmente presenta la descrita atribución de potestad reglamentaria es el de la excesiva proliferación de reglamentos, de tal manera que se hace conveniente la eliminación de las que se demuestre ser superfluas y el estricto control de la producción reglamentaria.

El reconocimiento de la potestad reglamentaria no aparece exclusivamente en la Constitución, toda vez que las leyes también pueden atribuir potestades reglamentarias a las distintas Administraciones Publicas, bien de manera genérica o bien de manera específica.

8.   Los titulares de la potestad reglamentaria.

El Estado, las CCAA y las Entidades Locales son titulares de la potestad reglamentaria, aunque esto debe precisarse y completarse más porque pueden existir más entidades titulares de la potestad reglamentaria.

1.  En el caso del Estado, la titularidad de la potestad reglamentaria se encuentra atribuida al Gobierno y a la Administración del Estado, pero la potestad reglamentaria ad extra, general o externa, sólo se encuentra atribuida a gobierno de Estado, mientras que la potestad reglamentaria ad intra, administrativa o interna, es la que va a quedar en manos de los órganos de la Administración del Estado

2.  En lo que respecta a las CCAA la potestad reglamentaria ad extra o externa sólo se atribuye al Gobierno autonómico, mientras que la ad intra o interna se atribuye a los órganos de la Administración autonómica, Los reglamentos dictados por los Gobiernos de las CCAA y por sus pretendientes reciben el nombre de decretos y los dictados por las Conserjerías se denominan órdenes. Por su parte, ciertas resoluciones y disposiciones de las Comisiones Delegadas del Gobierno y de otros órganos de inferior jerarquía pueden tener también carácter reglamentario.

3.  Las Entidades locales también van a tener atribuida la potestad reglamentaria ad extra o externa, toda vez que se trata de entidades territoriales que son Administración Publica pero que en la composición de sus órganos dirigentes incorporan representatividad política.

Todas estas Administraciones territoriales son pues titulares de potestad reglamentaria. En lo que respecta a las Administraciones no territoriales, la Constitución garantiza la potestad reglamentaria en el caso de los Colegios profesionales (Art 36 CE) y las universidades (art 27.10 CE) que pueden dictar sus propios estatutos.

En lo que se refiere a la Administración institucional, la atribución de la potestad reglamentaria para los distintos entes institucionales se determinará en cada una de sus leyes reguladoras, y generalmente se trata de una potestad ad intra de organización interna. No obstante, las denominadas autoridades independientes gozan de potestad reglamentaria ad extra y pueden dictar reglamentos que generalmente reciben el nombre de circulares.

9.   Límites de la potestad reglamentaria.

La potestad reglamentaria va a estar sujeta a una serie de límites:

En primer lugar, los reglamentos no pueden vulnerar la constitución, ni las leyes, ni regular aquellas materias que la Constitución o los Estatutos de Autonomía reconocen de la competencia de las Cortes Generales o de las Asambleas Legislativas de las CCAA (Art 51.1 LRJPAC). Tampoco podrán infringir las normas de Derecho comunitario europeo ni los tratados internacionales celebrados por España. Además, los reglamentos tampoco podrán vulnerar los preceptos de otro reglamento de rango superior (Art 51.2 LRJPAC).

En segundo lugar, el reglamento debe respetar el principio de reserva de ley, de tal manera que le está vedado regular materias reservadas a la ley (Art 51.1 LRJPAC)

Por último, el reglamento debe igualmente respetar los principios generales del Derecho, toda vez que el sometimiento de la Administración Publica a dichos principios se establece en los artículos 9 y 103.1 CE.

10.   Control jurisdiccional de la potestad reglamentaria.

-   Las técnicas de control jurisdiccional de la potestad reglamentaria, esto es, las llevadas a cabo ante los jueces y tribunales o por ellos mismos a efectos de que se respeten los limites anteriormente expuestos son las siguientes:

-   Inaplicación de los reglamentos ilegales por los jueces y tribunales: Conforme dispone el artículo 6 LOPJ: “Los Jueces y Tribunales no aplicaran los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley o al principio de jerarquía normativa”, supliendo la laguna que se pretende mediante técnicas jurídicas de integración.

-   Recurso administrativo indirecto: Si bien el artículo 107. 3 LRJPAC dispone que: “Contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabra recurso en vía administrativa”, por lo que no prevé la posibilidad de interponer recurso indirecto contra los reglamentos en vía administrativa recurriendo directamente a los actos administrativos de aplicación de reglamento viciado.

-   Revisión de oficio: Los reglamentos también pueden ser objeto de control por la propia Administración Publica que los ha dictado mediante la potestad de revisión de oficio.

-   Recurso contencioso-administrativo: Corresponde a los Juzgados y los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa el control de los reglamentos que no sean conformes a Derecho. Existen dos posibilidades de interponer recurso contencioso administrativo contra los reglamentos ilegales. Por un lado, cabe interponer recurso directo contra el reglamento en el plazo de dos meses siguientes a su publicación. Y cabe también la posibilidad de interponer recurso indirecto contra el reglamento recurriendo directamente ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativo los actos administrativos de aplicación al reglamento viciado; por ello el artículo 26.1 LJCA establece que “Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas”.

Si finalmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra un reglamento ilegal es estimado y la sentencia lo anula, los efectos de tal sentencia, cuando sea firme, serán erga omnes, esto es, tendrá efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y los preceptos anulados en el mismo periodo oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada.

-   Cuestión de ilegalidad: Está inspirada en la cuestión de inconstitucionalidad, viene articulada en la propia LJCA en su artículo 27.1 de la siguiente manera: “Cuando un juez o Tribunal de lo Contencioso-Administrativo hubiere dictado sentencia firme estimatoria por considerar ilegal el contenido de la disposición general aplicada, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para conocer del recurso directo contra la disposición, salvo lo dispuesto en los dos apartados siguientes, es decir, si un Juez o Tribunal es competente para conocer del recurso indirecto contra un reglamento viciado, y , por tanto, ha estimado en su sentencia la ilegalidad de los actos de aplicación de dicho reglamento, pero no es competente para conocer del recurso directo contra tal reglamento, deberá plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal que es competente para conocer del recurso directo contra el mentado reglamento”

Por su parte, si el Juez o Tribunal competente para conocer del recuso indirecto contra un reglamento viciado, lo fuere también para conocer del recurso directo contra este, la sentencia declarará la validez o nulidad de dicho reglamento.

Finalmente, tampoco procede plantear la cuestión de ilegalidad en el supuesto que recoge el artículo 27.3 LJCA, esto es, cuando el Tribunal Supremo conozca de un recurso indirecto contra un reglamento, es decir, de un recurso contra un acto fundado en la ilegalidad de aquella norma, toda vez que puede anular directamente cualquier reglamento que estime ilegal.

-   Recurso de inconstitucionalidad contra los reglamentos: El artículo 161.2 CE permite al Gobierno impugnar ante el Tribunal Constitucional las disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las CCAA. Posibilidad que ha sido ampliada por la LOTC también a los reglamentos que comporten conflictos de competencia entre Estado y CCAA o entre estas entre sí. La competencia del Tribunal Constitucional sólo debe ceñirse al control de los vicios de inconstitucionalidad en los que pudiera incurrir el reglamento impugnado, pero no a los vicios de legalidad ordinaria, cuyo control corresponde a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

11.   El reglamento: concepto y peculiaridades.

-  El reglamento puede definirse como toda norma jurídica aprobada por el Gobierno y por las Administraciones Públicas, que tienen un rango inferior a la Constitución y a la ley y disposiciones normativas con fuerza de ley y que son objeto de control por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Existen ciertas peculiaridades:

-  Los reglamentos son una fuente peculiar del ordenamiento jurídico-administrativo que proceden del poder ejecutivo y de las administraciones.

-  A diferencia de lo que ocurre con el resto de normas que emanan del Poder Legislativo, los reglamentos son normas que proceden del Poder Ejecutivo, esto es, del Gobierno del Estado o de las CCAA, y por las Administraciones del Estado, CCAA, Entidades Locales y Administraciones corporativas e institucional.

-  También reciben el nombre de reglamento los dictados por el Congreso y el Senado y por los Parlamentos autonómicos, que no son reglamentos propiamente dichos, sino que se trata de auténticas normas con rango de ley. Tampoco deben confundirse los reglamentos con los reglamentos de Derecho comunitario europeo. Sin embargo, si se asimilan a los reglamentos, y, por tanto, tienen rango inferior a la ley, las disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial dictados por el Consejo General del Poder Judicial, las Cámaras Legislativas, el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Cuentas o el Defensor del Pueblo, e instituciones análogas de las CCAA.

-  Los reglamentos son verdaderas normas, y por tanto, son resoluciones generales y abstractas que presentan una vigencia indefinida en el tiempo hasta que no se deroguen o modifiquen por normas de superior o igual rango, y deben ser publicadas en los boletines o diarios oficiales correspondientes.

Por ser resoluciones generales y abstractas se distinguen de los actos administrativos, que tienen solamente uno o varios destinatarios concretos, a los cuales se les notifica, debíéndose dictar actos administrativos para las distintas situaciones concretas. 

No obstante, los reglamentos se diferencian con mayor dificultad de los actos administrativos generales no normativos, toda vez que éstos tienen una pluralidad indeterminada de destinatarios y pueden incluso llegar a publicarse en los boletines o diarios oficiales correspondientes.

Los reglamentos también se distinguen de las instrucciones o circulares dictadas por los órganos administrativos para dirigir las actividades de sus órganos jerárquicamente dependientes, que tienen eficacia exclusivamente ad intra, en la organización administrativa, ya que se dirigen a los subordinados jerárquicamente y no a los ciudadanos. Existen disposiciones normativas que también se denominan circulares e instrucciones y que sí tienen eficacia ad extra, tratándose de auténticos reglamentos.

-   Los reglamentos están subordinados jerárquicamente a la Constitución, a la ley y disposiciones normativas con fuerza de ley y también al Derecho comunitario europeo, ya que se insertan en el ordenamiento jurídico en el escalón que les corresponde jerárquicamente

-   Los reglamentos pueden ser inaplicados o anulados por Jueces y Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, si es que aprecian su ilegalidad.

12.   Clases de reglamentos:

-   Aunque existen numerosas clasificaciones de los reglamentos, aquí están los más importantes:

A: Reglamentos ejecutivos, independientes y de necesidad:

1-  Los ejecutivos son aquellos cuya función es desarrollar, completar y establecer las disposiciones que sean necesarias para la ejecución de las leyes.

2-  El independiente es aquel que no desarrolla ninguna ley y que se dicta de manera independiente de la ley para regular materias que no han sido reguladas por ninguna ley y que no están incluidas en la reserva de ley.

3-  Los de necesidad se dictan con carácter excepcional y de manera transitoria, por razones de extraordinaria necesidad, para hacer frente a situaciones de catástrofe. 

B: Reglamentos estatales, autonómicos y locales:

1-  Estatales: son los dictados por el gobierno y la administración pública del estado.

2-  Autonómicos: Son los dictados por el gobierno y por la administración de las CCAA.

3-  Locales: El pleno del municipio o de la provincia es el que tiene atribuida la potestad reglamentaria.

C: Reglamentos de las administraciones no territoriales: La constitución garantiza la potestad reglamentaria a los colegios profesionales y las universidades que pueden dictar sus propios estatutos. La administración corporativa e institucional,  la constitución les reconoce cierta autonomía.

13.   Principios que presiden la relación ley- reglamento. La inderogabilidad singular de los reglamentos.

-   Las relaciones entre la ley y el reglamento parten de la premisa básica de que la ley posee un valor superior al reglamento en la jerarquía normativa que opera dentro de un ordenamiento jurídico. Pueden establecerse los siguientes principios:

1-   Principio de jerarquía normativa: Subordinación del reglamento a la ley.

2-   Principio de reserva de ley: Obligación del legislador de regular determinadas materias por la ley.

3-   Principio de colaboración del reglamento con la ley: Aunque puedan existir reglamentos independientes, lo normal es que los reglamentos colaboren con la ley en la regulación de cada materia.

4-   Deslegalización: Comporta que una determinada materia hasta ese momento regulada por la ley, pase a regularse entonces por el reglamento.

-   Las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque tengan igual o superior rango, son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento, aunque hayan sido dictadas por órganos superiores. Lo que comporta la inderogabilidad singular de los reglamentos es la subordinación de los actos administrativos a las normas jurídicas y a los reglamentos administrativos.

14.   Procedimiento de elaboración de los reglamentos.

Los procedimientos de elaboración de los reglamentos de las distintas Administraciones Públicas.

a)  El procedimiento de elaboración de los reglamentos estatales.

Articulo 24 LG, procedimiento especial distinto del general de producción de actos administrativos.

1º.  La iniciación se ha de llevar a cabo por el centro directivo competente, mediante la elaboración del correspondiente proyecto, al que ha de acompañarse un informe sobre la necesidad y oportunidad de aquél, así como una memoria económica.

A lo largo del procedimiento, deberán recabarse, además de los informes, dictáMenes y aprobaciones previas preceptivas, cuantos estudios y consultas se estimen convenientes para garantizar el acierto y la legalidad del texto.

2º.  Elaborado el texto de un reglamento, se les debe dar audiencia durante un plazo razonable y no inferior a quince días hábiles. La decisión sobre el procedimiento escogido para dar audiencia a los ciudadanos afectados debe ser debidamente motivada en el expediente por el órgano que acuerde la apertura del trámite de audiencia. Asimismo, será sometido a información pública durante el plazo indicado.

3º.  El trámite de audiencia a los ciudadanos no se aplicará a los reglamentos que regulen los órganos, cargos y autoridades de la LG, así como a los reglamentos orgánicos de la Administración General del Estado o de las organizaciones dependientes o adscritas a ella.

Sera necesario el informe previo del Ministerio de Administraciones Publicas cuando la norma reglamentaria pudiera afectar a la distribución de competencias entre el Estado y las CCAA.

La entrada en vigor de los reglamentos aprobados por el Gobierno no requiere su integra publicación en el BOE.

La omisión de alguno de los trámites esenciales producirá la nulidad de pleno derecho del reglamento al tratarse siempre de vicios de orden público que afectan al sistema normativo.

b)  El procedimiento de elaboración de los reglamentos autonómicos.

Debe de atenderse exclusivamente a la legislación autonómica sobre esta materia, contenida en las leyes de gobierno y administración de las distintas CCAA. Legislación coincidente con la estatal en lo esencial. En lo que respecta a los reglamentos ejecutivos autonómicos, el Dictamen del Consejo de Estado solo será preceptivo en caso de que desarrollen leyes estatales.

c)  El procedimiento de elaboración de las Ordenanzas Locales.

Art 49 LRBRL y ha de ajustarse al siguiente procedimiento:

1º.  Aprobación inicial por el Pleno.

2º.  Informar públicamente a interesados en un plazo de 30 días para que presenten reclamaciones y sugerencias.

3º.  Resolución de reclamaciones y sugerencias y aprobación definitiva por el Pleno.

En el caso de no haber reclamaciones ni sugerencias, se da por adoptado definitivamente el acuerdo que hasta entonces era provisional.

En el caso de municipios de gran población corresponde a la Junta de Gobierno Local la aprobación de los proyectos de Ordenanzas y Reglamentos.

d)   Procedimiento de elaboración de las Circulares- Reglamento de los entes institucionales.

Se regula separadamente por lo dispuesto en los estatutos de los diferentes entes institucionales. Para algunas concretas Circulares-Reglamento se prevé la emisión de un informe por sus servicios jurídicos o por su Secretario. No olvidar que la elaboración y aprobación de estas circulares normativas es excepcional en la Administración del Estado y de las CCAA.

TEMA 3. 

1.   Las administraciones territoriales.

Aunque habitualmente solo se hable de la Administración Pública como un solo sujeto, lo cierto es que en realidad existe una pluralidad de Administraciones Públicas, pues pueden considerarse:

-   Administración General del Estado (AGE) que abarca todo el territorio nacional

-   Administración de las Comunidades Autónomas que abarca todo el territorio de la comunidad

-   Entes que integran la denominada Administración Local: Municipios, Provincias, e islas y otras de existencia optativa.

-   Administración institucional, compuesta por multitud de entes dotados de personalidad jurídica, cuya existencia aparece motivada exclusivamente por la gestión diferenciada y separada de una función administrativa, (Ej. Servicio Andaluz de Salud, RENFE-Operadora), creados por las anteriores. La LRJSP utiliza la expresión de “sector público institucional” (art. 2.1.D). 

La LRJSP (ley de régimen jurídico del sector público) reserva el concepto propio de Administración Publica para las tres primeras, así como los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes de las Administraciones Publicas. Todas ellas, según la LRJSP, conforman el denominado “sector público”.

Mientras que las tres primeras tienen la función de gestionar competencias generales sobre un determinado territorio, que es la base sobre la que se ejercen esas competencias (se caracterizan por tener una delimitación territorial y poblacional), las otras se crean para prestar o cumplir una finalidad específica, con independencia del territorio sobre el que se actúe, pero eso sí, con dependencia de la Administración territorial que la crea a la que está sujeta mediante técnicas de tutela y control.

Los criterios diferenciadores entre las administraciones territoriales y las no territoriales son los siguientes:

1.  Los entes territoriales se caracterizan por la generalidad de sus fines, es decir, potencialmente gozan de capacidad para desarrollar múltiples actividades que persiguen la satisfacción de fines muy diversos pero todos ellos de interés para la población, sin embargo, las no territoriales se caracterizan por la especialidad de sus fines, ya que gestionan separadamente una función o servicios públicos determinados.

2.  Las funciones de los entes territoriales se pueden ejercer sobre la totalidad de las personas que se encuentran físicamente en su territorio, mientras que en las no territoriales se ejercen sobre un colectivo sectorial.

3.  Los entes no territoriales deben su creación a una entidad territorial, de forma que quedan afectados por estrechos vínculos que supeditan su organización y funcionamiento.

4.  Los entes territoriales tienen atribuidas potestades públicas más importantes (reglamentarias, tributarias, expropiatorias y sancionadoras) de las cuales carecen por regla general, las no territoriales.

-   La Administración General del Estado (AGE). Constituida por órganos jerárquicamente ordenados y que actúa con personalidad jurídica propia, distinta por tanto de la que ostentan las restantes Administraciones Publicas (art 3.4 LRJSP). Se estructura a dos niveles (art. 55 LRJSP): uno mediante una serie de órganos centrales con competencia en todo el territorio nacional y, por otro lado, mediante sus órganos periféricos con un ámbito competencial territorial más limitado.

-   La Administración de cada CCAA que se constituyan (arts. 137 y 143 ss. CE). El régimen jurídico de su organización se contiene en sus respectivos estatutos de autonomía y las leyes autonómicas sobre el Gobierno y la Administración de ellas y se estructuran de forma similar a la del Estado.

-   La Administración Local. Integrada por los distintos entes previstos en la CE, los cuales unas veces tienen carácter obligatorio y otras no. Son de carácter obligatorio: El Municipio, la Provincia y la Isla.

Pues bien, junto a estas Administraciones territoriales básicas, de existencia obligatoria según la CE, podemos encontrar otras administraciones de carácter complementario y facultativo y por tanto de no necesaria existencia. Pueden ser: Comarcas, áreas metropolitanas, mancomunidades de municipios, con carácter supramunicipal y entidades locales de ámbito territorial inferior al Municipio.

2.   La Administración instrumental.

Por Administración instrumental en sentido estricto se entiende el conjunto de organizaciones públicas de que se sirven los entes territoriales para cumplir y ejercer sus competencias, ya se trate de concretar funciones de servicio público o de intervención administrativa, al objeto de conseguir una mayor eficacia en la consecución de los objetivos que se persiguen.

Es preferible el uso de la expresión “Administración instrumental” pues estos entes son instrumentos para la mejor consecución de algunos fines de las territoriales. En definitiva, constituye una mera técnica organizativa, utilizada para seguir una mayor agilidad en el desempeño de las funciones encomendadas a los entes territoriales.

La administración instrumental engloba un conjunto muy numeroso y absolutamente heterogéneo de entes, que han proliferado en el tiempo, cuya principal carácterística radica en mantener una relación de instrumentalidad con respecto a las Administraciones territoriales, estando dotadas todas ellas de personalidad jurídica, para el desempeño de funciones y servicios propios de estas últimas. Se ha considerado que su gestión se ejerza mediante estructuras independientes, personificadas y dotadas de patrimonio propio, que actúan con autonomía formal, pero sometidas a la potestad de configuración, dirección y control de ente matriz, el cual puede en todo momento alterar su organización, denominación y funciones. 

Pese a las dificultades para clasificar estos entes, se puede intentar una cierta sistematización en base a dos criterios: su naturaleza y el régimen jurídico que les es aplicable.

En cuanto a su naturaleza, se puede hablar de personas jurídicas públicas y personas jurídicas que adoptan la forma de carácter privado societaria, que desde la perspectiva económica son sector público, pero desde el punto de vista jurídico no son Administración. Por tanto, hay entes públicos que se someten al Derecho Público, otros se someten al Derecho privado y en algunos aspectos al Derecho Administrativo y, en último lugar, las empresas públicas al Derecho Privado.

Las entidades que integran el sector público institucional están sometidas a unos principios generales de actuación (art 81 LRJSP) como son los principios de legalidad, eficiencia, estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera, y al principio de transparencia en su gestión.

Por otro lado, los organismos y entidades vinculadas o dependientes de la Administración autonómica y local se regirán por las disposiciones básicas de la LRJSP que les resulten de aplicación y por la normativa propia de la Administración a la que se adscriban.

En cuanto a la composición y clasificación del llamado sector público institucional estatal (art 84 LRJSP) lo integran las siguientes entidades:

-   Los organismos públicos vinculados o dependientes de la AGE

-   Las autoridades administrativas independientes

-   Las sociedades mercantiles estatales

-   Los consorcios

-   Las fundaciones del sector público

-   Los fondos sin personalidad jurídica

-   Las universidades públicas no transferidas.

Una novedad importante es que la AGE o las entidades integrantes del sector público institucional no podrán, por sí mismas ni en colaboración con otras entidades públicas o privadas, crear, ni ejercer el control efectivo, directa ni indirectamente, sobre ningún otro tipo de entidad distinta de las enumeradas en este artículo, con independencia de su naturaleza y régimen jurídico, tratando de establecer un “numerus clausus”. Los organismos públicos se crean para la realización de actividades administrativas (fomento, prestación, etc.); actividades económicas reservadas a la Administración; supervisión o regulación de sectores económicos. Tienen personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios, así como autonomía de gestión. Se crean por Ley, en la que se establecerá entre otras cuestiones el tipo, sus fines generales, los recursos económicos, peculiaridades de su gestión, contratación, etc.

-   Los organismos autónomos (Art 98 LRJSP): Se incardinan en la Administración territorial de la que dependen a través del mecanismo de tutela de manera que le corresponde su dirección estratégica, la evaluación de los resultados de su actividad y el control de eficacia.

-   Las entidades públicas empresariales (Art 103 LRJSP): Se financian sobre todo con ingresos de mercado y junto con el ejercicio de potestades administrativas desarrollan actividades prestacionales, de gestión de servicios o de producción de bienes de interés público. (Ej. Fábrica Nacional de la Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda o Administrador de Infraestructuras Ferroviarias). Se rigen por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los aspectos que regule la LRJSP para las mismas.

-   Junto a todas estas entidades existen otro tipo que están sometidas a un régimen singular a las que la LRJSP denomina autoridades administrativas independientes (administraciones independientes, punto 3).

En último lugar hacer mención a las siguientes entidades:

-   Los fondos sin personalidad jurídica se crearán por Ley, en la que se determinara expresamente su adscripción a la AGE, aunque se extingan por reglamento.

-   Las universidades públicas no transferidas (UNED, UIMP) se regirán por lo que disponga la ley que las desarrolla y lo dispuesto en la LRJSP.

-   Las mancomunidades de municipios son entes formados por la asociación de varios municipios para la ejecución en común de obras y servicios públicos determinados de su competencia y cuya regulación se establece en sus Estatutos.

-   Las entidades de régimen singular o especial constituyen un complejo grupo de entidades, que son creadas por la ley bajo una forma pública de personificación y dotadas de un estatuto singular.

-   Por último, las entidades mixtas en las que hay un conjunto variopinto de entidades, unas veces de carácter interadministrativo, otras con representación de organizaciones o fuerzas sociales privadas.

3.   Las Administraciones Independientes.

Las entidades instrumentales se caracterizan por su relación de dependencia respecto de la Administración que las crea. En las últimas décadas se ha ido mirando hacia la creación de entidades que gozan de autonomía e independencia en su gestión dando lugar a las denominadas Administraciones independientes (la LRJSP las denomina autoridades administrativas independientes).

Son entidades de Derecho Público que, vinculadas a la AGE y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o actividades determinadas.

Se regirán por su Ley de creación, sus estatutos y la legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión y, supletoriamente por lo dispuesto en la LRJSP.

Se pueden clasificar en dos tipos:

-   Entidades creadas para el desempeño de servicios de interés general o funciones públicas relevantes (Ej. Ente Público Radiotelevisión Española, la Agencia Estatal de Administración Tributaria o la Agencia Española de Protección de Datos).

-   Entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores económicos, más conocidos por “entes reguladores”, que, en realidad son una variante de las Administraciones independientes y se les singulariza por haber referencias legales específicas.

Podemos destacar a varios entes que en la actualidad cumplen funciones muy diversas como:

-   Normativa: Circulares del Banco de España

-   Inspección e intervención: Consejo de Seguridad Nuclear o Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Todos ellos son titulares de potestad sancionadora en su respectiva función de supervisión.

 Destacemos algunos de ellos:

-   La Ley 13/1994, de 1 de Junio, de Autonomía del Banco de España (art.1), es una entidad de Derecho público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada. Actúa con autonomía propia respecto a la AGE y está sometido al ordenamiento jurídico-privado, salvo que actué en el ejercicio de las potestades administrativas conferidas en su Ley u otras leyes, siéndole entonces de aplicación la LPAC (ley del procedimiento administrativo común de las administraciones publicas).

-   La Comisión Nacional del Mercado de Valores es el organismo encargado de la supervisión e inspección de los mercados de valores españoles y de la actividad de cuantos intervienen en los mismos. Su objetivo es velar por la transparencia de los mercados de valores españoles y la correcta formación de precios y la protección de los inversores.

-   Mediante la Ley/2013 de 4 de Junio, se crea la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) y se produce la extinción de otros organismos reguladores como la Comisión Nacional de la Competencia o la Comisión Nacional de la Energía.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia es un organismo público con personalidad jurídica cuya función es garantizar el correcto funcionamiento, la transparencia, la libre competencia efectiva y la regulación de todos los mercados y sectores productivos de la economía española para proteger a los consumidores. Es independiente del Gobierno y está sometido al control parlamentario

4.   Otras personificaciones jurídicas dependientes del sector público.

Las Administraciones territoriales también pueden crear otro tipo de personificaciones, que no tienen la consideración de Administración Publica, aunque si forman parte del sector público, siempre dentro del marco que establece el ordenamiento jurídico.

-   A las sociedades mercantiles estatales se refiere la LRJSP (arts. 111 a 117), indicando cómo se ejerce el control sobre ellas. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, salvo que excepcionalmente la ley le atribuya el ejercicio de potestades administrativas.

Las sociedades mercantiles de participación mayoritaria (51% de capital al menos) o exclusivamente publica (100% capital), pueden ser creadas tanto por el Estado, como las CCAA o los entes locales. Ejemplos:

-Creadas por el Estado: Astilleros Españoles (AESA).

-Creadas por una CCAA: Empresa Pública de Gestión de Activos (AGESA), de la Junta de Andalucía.

-Creadas por un ente local: Empresa Municipal de Abastecimiento y Saneamiento de Granada, S.A., (EMASAGRA)

Si por el contrario tienen la forma de Sociedad Anónima (art. 116 LRJSP), cuya totalidad del capital sea, directa o indirecta, de la AGE o de sus Organismos públicos, se regirán por la Ley del Patrimonio de las Administraciones Publicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias señaladas.

-   Por otro lado, tenemos las fundaciones del sector público estatal (arts. 128 a 136), si reúnen los requisitos exigidos. Sus actividades propias se realizarán, sin ánimo de lucro, para el cumplimiento de fines de interés general, con independencia de que el servicio se preste de forma gratuita o mediante contraprestación. Son creadas conforme a la legislación sobre fundaciones. La Ley 50/2002, de 26 de Diciembre de Fundaciones contempla las “fundaciones del sector público estatal”, autorizando expresamente su constitución con diversas finalidades, siendo frecuente la cultural, deportiva o científica. Guardan un estrecho paralelismo con las anteriores sociedades mercantiles:

-No pueden ejercer potestades públicas.

-En general actúan sometidas al Derecho privado, aunque en materia presupuestaria, contable, de auditoria, de selección del personal o contratación están sujetas al Derecho administrativo. Es decir, son entes de naturaleza privada que no pueden desempeñar funciones públicas, aunque este sometimiento al ordenamiento jurídico-públicas puede generar dudas. El Sector Público se constituye de la siguiente forma:

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

GENERALES O TERRITORIALES

- Administración General del Estado

- Administraciones de las CCAA

- Entidades Locales

ESPECIALIZADAS

INSTRUMENTALES

Organismos públicosOrganismos Autónomos

Entidades Públicas Empresariales

Agencias Estatales y otras

Corporativas- Consorcios

Mancomunidades

municipios

De régimen singular- Entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social

- Entidades mixtas

INDEPENDIENTES- Entidades atípicas

- Organismos Reguladores

ENTIDADES Jurídico-PRIVADAS EN MANO PÚBLICA

- Sociedades mercantiles

- Fundaciones

- Asociaciones de entes, organismos y entidades

ENTIDADES PRIVADAS COLABORADORASMutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social

5.   Los principios de organización y actuación de las Administraciones Publicas.

La administración es un conjunto de entes subordinados a la ley, que sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con sometimiento pleno a la ley y al derecho (art.103 CE). Junto a estos principios recogidos directamente de la constitución, es preciso resaltar en materia organizativa los recogidos en la LRJSP. Concretamente, en su artículo 3 referidos a los “Principios generales", que supone una reiteración del artículo 103.1 CE, se dispone que las Administraciones Publicas se organizan y actúan, con pleno respeto a una serie de principios, incluido el principio de jerarquía administrativa (art. 6 LRJSP) y de acuerdo con otros principios de organización que se reséñan en el artículo 54.1 LRJSP, que a continuación se mencionan:

-   Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos

-   Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.

-   Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones públicas.

-   Descentralización funcional

-   Desconcentración funcional y territorial

Se añade que las Administraciones Publicas deberán respetar en su actuación, entre otros, los principios de:

-   Buena fe, de confianza legítima y lealtad institucional.

-   Servicio efectivo a los ciudadanos.

-   Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

-   Participación, objetividad y transparencia.

Como principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad (Art. 4 LRJSP) se mencionan los principios de proporcionalidad, elección de la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, justificar su adecuación a los fines y que no se produzcan diferencias de trato discriminatorias.

En sus relaciones a través de medios electrónicas deben asegurarse la interoperabilidad y seguridad de los sistemas, garantizando la protección de los datos de carácter personal y la prestación conjunta de los servicios.

Asimismo, junto a estos cabe destacar dos principios surgidos en el ámbito de la Uníón Europea, que se han visto también reflejados en los Estatutos de Autonomía y las más recientes reformas legislativas autonómicas: el principio de buena administración y el de buena gestión financiera.

6.   El principio de eficacia.

El principio de eficacia supone que la organización y la función administrativa deben estar diseñadas y concebidas para garantizar la obtención de los objetivos, fines y metas propuestos y asignados por el propio ordenamiento jurídico, con lo que debe ser ligado a la planificación y a la evaluación o rendición de cuentas. Se basa en los resultados que se deben obtener, de manera que la actividad se realice sin demoras o molestias innecesarias, proyectándose sobre todo en el ámbito organizativo y de gestión de los recursos humanos de las entidades públicas, para la consecución material del interés general.

Este principio tiene como límite el principio de legalidad, pues en aras de la eficacia no todo vale. La consecución inmediata del fin no siempre justifica los medios empleados. También se conecta con el principio de eficiencia, que implica obtener los mejores resultados con el mayor ahorro de costos o el uso racional de los recursos humanos, materiales, tecnológicos y financieros.

7.   El principio de jerarquía administrativa.

El principio de jerarquía administrativa es el más tradicionalmente utilizado en la organización e implica una serie de facultades de los órganos superiores sobre los inferiores. No debe confundirse este principio con el de jerarquía normativa.

La jerarquía es la relación o el vínculo que liga por razón del rango a distintos órganos de un mismo ente administrativo ordenados verticalmente de forma que unos órganos estén subordinados a otros superiores, que tienen una misma competencia material.

Este principio se caracteriza por cuatro notas principales: supervisión, dirección, inspección y resolución de conflictos, que dan lugar a las facultades que posee el superior jerárquico sobre el subordinado:

-   Dictar órdenes.

-   Inspeccionar su actividad.

-   Resolver conflictos.

-   Anular o reformar actos del inferior.

-   Avocar atribuciones.

-   Ejercer la potestad disciplinaria.

-   Delegar, cuando la ley lo invoque o no lo prohíba.

-   Resolver los recursos de alzada interpuestos contra resoluciones y actos de los órganos inferiores.

8.   El principio de descentralización.

La descentralización la podemos definir como la transferencia de la titularidad de funciones y competencias de un nivel territorial superior a las demás personas jurídico-públicas (a esto lo llamamos descentralización territorial) o a entes instrumentales (descentralización funcional), esta última cuando dichas transferencias son a entes pertenecientes a la misma Administración.

La descentralización puede consistir tanto en la atribución de funciones públicas, como en la disminución de las formas de fiscalización o tutela. En nuestro ordenamiento jurídico este principio ha de ser completado con el de autonomía, recogido en los artículos 2 y 137 CE, que implica otorgar a las entidades descentralizadas de un marco de decisión de sus respectivos intereses. 

En último lugar, señalar que el principio de descentralización no puede chocar o ir en contra del concepto de soberanía, pues esta radica en el conjunto del pueblo español.

Descentralización territorial:

Esta descentralización territorial tiene las siguientes carácterísticas:

-  El ente territorial al que se descentraliza goza de personalidad jurídica propia.

-  El ente territorial al que se descentraliza tiene reconocidas un ámbito de competencias y propia autonomía.

-  Los titulares de los órganos de gobierno de ambos entes territoriales son distintos e independientes.

Descentralización funcional:

Por el contrario, la descentralización funcional o de servicios, también llamada descentralización instrumental pretende incrementar las cotas de gestión a los responsables de un servicio público y consiste en la creación de entes instrumentales especializados a los que se transfiere una determinada función o actividad para su ejercicio efectivo. Estos entes instrumentales gozan de autonomía formal y política y están dotados de personalidad jurídica.

9.   El ejercicio competencial en las Administraciones Publicas y la alteración en su ejercicio.

La competencia es el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que el ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano. Si acudimos al artículo 8 del LRJSP, este nos dice que “la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación”, lo que quiere decir que están autorizados y obligados a ejercitarla. La atribución de competencia a un órgano trata de determinar su ámbito de conocimiento y actuación legítimo. Decir también, que las competencias son del órgano y no de la persona titular.

Se utilizan tres criterios para la atribución, distribución o asignación de la competencia.

-Por razón de la jerarquía, se distribuye de una manera vertical, en función del nivel jerárquico del órgano.

-Por razón del territorio, se asigna la competencia en razón del ámbito espacial sobre el que los órganos las ejercen.

-Por razón de la materia, lo que supone que son distribuidas por fines y objetivos en diversos órganos que no guardan entre si una relación jerárquica, sino que se ocupan de funciones distintas.

Existen supuestos de alteración de la competencia:

Delegación de competencias: Es la transmisión del ejercicio de una competencia propia de un órgano (delegante) a otro (delegado) de la misma Administración, que no necesariamente ha de ser subordinado, o de los organismos públicos o las entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de aquélla. Esta transmisión no supone alteración de la titularidad de la competencia, ni del régimen de distribución. Existen materias no susceptibles de delegación (art 8.2 LRJSP) y su efectivo ejercicio requiere requisitos formales:

-Que se haga constar dicha circunstancia en las resoluciones administrativas que se dicten. 

-Su publicación en el Boletín Oficial correspondiente según la Administración a que pertenezca el órgano delegante.

-El ámbito territorial de competencia de éste, incluida su revocación.

Si se produce esa publicación, la eficacia comienza desde ese momento, pero si esto no ha ocurrido, la eficacia quedará demorada cuando esté supeditado el acto a su publicación (Art 39.2 LPAC)

Avocación: Es lo contrario de la delegación. Consiste en la atracción por el órgano superior de competencias que corresponden al órgano inferior, de forma motivada y en un caso concreto, ya se trate por un lado de competencias propias del órgano inferior como de competencias delegadas en éste, cuando concurran circunstancias de índole técnica, económica, social, jurídica o territorial que lo hagan conveniente. (art. 10 LRJSP)

Encomienda de gestión: Según el artículo 11.1 LRJSP: «La realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las entidades de Derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño». No supone cesión de titularidad de la competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio, siendo responsabilidad de la entidad encomendante dictar cuantos actos o resoluciones de carácter jurídico den soporte o en los que se integre la concreta actividad material objeto de encomienda. La encomienda de gestión

y su resolución deberá ser publicada, para su eficacia, en el Boletín Oficial correspondiente, indicando las actividades a las que afecten, el plazo de vigencia y la naturaleza y alcance de la gestión encomendada. Cuando la encomienda de gestión se realiza entre distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas (art.11.3 LRJSP).

Delegación de firma: Consiste en atribuir exclusivamente a otro órgano inferior la facultad de firmar las decisiones adoptadas, en materia de su propia competencia, por el delegante a quien se imputan plenamente las decisiones adoptadas, haciendo constar la autoridad de procedencia en las resoluciones y actos que se firmen por delegación. Para su validez no será necesaria su publicación. No cabe esta delegación en las resoluciones de carácter sancionador.

Suplencia: Los titulares de los órganos administrativos podrán ser suplidos temporalmente en los supuestos de vacante, ausencia o enfermedad. Mediante la suplencia el órgano suplente ejercerá las competencias propias y delegadas, que estuviera ejerciendo el órgano suplido. Si no se designa suplente, la competencia se ejercerá por quien designe el órgano administrativo inmediato de quien dependa. La suplencia junto a la encomienda de gestión y la delegación de firma no suponen alteraciones de la titularidad de la competencia, aunque sí de los elementos determinantes de su ejercicio.

10.   Las relaciones interadministrativas.

A.   El principio general de supremacía: El artículo 2 consagra el principio de unidad que orgánicamente se traduce en una supremacía de unos entes sobre otros en función de la jerarquización de intereses que cada uno representa. De esta forma, el círculo de intereses generales o comunes que corresponde al Estado es más amplio y superior que el de las CCAA y, a su vez, el de éstas superior al de los Entes Locales. Ahora bien, esa supremacía está condicionada por el principio de autonomía reconocido constitucionalmente y garantizada para las entidades territoriales “inferiores”. Por ello, existen técnicas interadministrativas de cooperación y de coordinación que analizamos a continuación.

B.   El principio de cooperación y el deber de colaboración: La LRJSP proclama en su artículo 3.1, con carácter general este principio, junto al deber de colaboración y coordinación. En su artículo 140.1 establece que las diferentes Administraciones Publicas actúan y se relacionan con otras de acuerdo con los siguientes principios:

-   Colaboración: entendido como el deber de actuar con el resto de Administraciones Públicas para el logro de fines comunes.

-   Cooperación: cuando dos o más Administraciones Publicas, de manera voluntaria y en el ejercicio de sus competencias, asumen compromisos específicos en aras de una acción común.

La cooperación es una forma de coordinación voluntaria entre diversos entes públicos dotados de potestades autónomas, que actúan de forma conjunta desde una posición de igualdad para alcanzar el cumplimiento de sus objetivos. Según el artículo 143 LRJSP   las Administraciones cooperarán y podrán acordar de manera voluntaria la forma de ejercer sus respectivas competencias.

La LRJSP establece varias técnicas de cooperación (art. 144): La participación en órganos de cooperación; la participación en órganos consultivos de otras Administraciones; la participación en organismos públicos o entidades de otra Administración diferentes; la prestación de medios materiales, económicos o personales a otras Administraciones y un largo etcétera.

La LRJSP también establece varias técnicas orgánicas de cooperación, mediante órganos de cooperación (art. 145) que pueden ser de composición multilateral o bilateral, de ámbito general o especial, constituidos por representantes de la AGE, de las Administraciones de las CCAA, de las Ciudades de Ceuta y Melilla o, en su caso de las entidades locales. Son:

-   Conferencia de Presidentes (art 146): Es un órgano de cooperación multilateral formado por el Presidente del Gobierno, los de las CCAA y los de las Ciudades de Ceuta y Melilla.

-   Las Conferencias Sectoriales (art.147): Se trata de órganos colegiados de composición multilateral y ámbito sectorial compuesto por representantes de la AGE, de las CCAA y de las Ciudades de Ceuta y Melilla para la cooperación entre ellas en aquellas materias en las que exista interrelación competencial. Dispondrá de un reglamento de organización y funcionamiento interno.

Ahora no se hace mención, como se hacía en la LRJPAC, a los convenios de colaboración celebrados entre el Gobierno de la Nacíón y los órganos de Gobierno de las CCAA, ni a los programas conjuntos de actuación que podían acordar la AGE y las CCAA.

-   Comisiones Bilaterales de Cooperación (art 153): Reúnen un número igual de representantes de la AGE, o de la Comunidad Autónoma o de la Ciudad de Ceuta o de Melilla, ejerciendo funciones de consulta y adopción de acuerdos que tengan por objeto la mejora de la coordinación.

-   Comisiones Territoriales de “Coordinación” (art 154): Sobre estas parece que hay un error en la LRJSP, no sólo porque aluden a otro principio, sino porque en su apartado 2 habla de Comisiones Territoriales de Cooperación, que parece lo más adecuado, dada su ubicación. Pueden crearse, con composición multilateral, entre Administraciones cuyos territorios sean coincidentes o limítrofes. Podrán estar formadas por representantes de la AGE y entidades locales, de éstas y las CCAA, o de las tres Administraciones.

También existen los consorcios como entidad pública de carácter no territorial, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar. El deber de colaboración implica ciertos deberes (art. 141 LRJSP):

-Respetar el ejercicio legítimo de sus competencias por las otras Administraciones

-Ponderación de la totalidad de los intereses públicos en el ejercicio de las competencias propias

-Facilitar a las otras Administraciones la información que precisen sobre la actividad que desarrollan

También la LRJSP establece varias técnicas de colaboración (art 142):

-El suministro de información, datos, documentos o medios probatorios

-La creación y mantenimiento de sistemas integrados de información administrativa

-El deber de asistencia y auxilio

-Cualquier otra que esté prevista en una Ley

C.   La Coordinación interadministrativa: Si la cooperación hemos dicho que se produce en plano de igualdad, en la coordinación el ente superior hace uso de su supremacía para lograr la coherencia en la actuación de los otros entes inferiores con su interés superior. Ahora bien, la coordinación no puede perseguir la unidad o uniformidad de acción, sino que sigue la coherencia o compatibilidad.

Podemos decir que existen potestades de coordinación del Estado y las CCAA sobre la actividad de los Entes Locales, que se encuentran recogidas en la LRBRL con unos determinados requisitos.

Por otro lado, también existen potestades de coordinación del Estado sobre las CCAA. Pero en este caso las funciones coordinadoras que la propia CE contempla para el Estado son problemáticas de ejercer en las circunstancias actuales.

Una cuestión distinta es cuando las CCAA ejecutan legislación propia. No caben las potestades anteriores, y debe acudirse a las técnicas de cooperación expuestas. Sin embargo, la CE atribuye al Estado poderes específicos de coordinación de carácter sectorial (verticales y horizontales). Por último, señalar que como novedad en la LRJSP se regulan las relaciones electrónicas entre Administraciones, aunque ya existía en otras normativas anteriores.

11.   Las relaciones interorganicas.

Para lograr la coherencia en la actuación dentro de cada ente público se emplean las siguientes técnicas de unidad de acción:

A.   Los principios de dirección y jerarquía: Durante bastante tiempo se ha considerado que mediante la jerarquía se podía lograr esa unidad de acción, sin embargo, por diversas razones que no es preciso mencionar han provocado la utilización también de técnicas de dirección. Esto quiere decir que el órgano superior no puede predeterminar la actuación del inferior, sino solo un conocimiento externo de su actividad y, a veces, de tipo finalista.

La relación de dirección solo es posible cuando las funciones del inferior son:

Decisorias, de asesoramiento, de enjuiciamiento o selección, o bien cuando se trata de tareas materiales.

La relación de jerarquía se da cuando la competencia es atribuida a dos órganos de distinto nivel y el superior puede ordenar al inferior o en las tareas administrativas el superior puede ordenar al inferior el desarrollo de ellas.

B.   La potestad de ordenación: Los órganos superiores pueden ordenar la actividad de los inferiores mediante órdenes, que consisten en la imposición de una conducta al inferior, como manifestación de una posición de mando, que en caso de incumplimiento puede derivar en responsabilidad disciplinaria.

C.   La coordinación interorgánica: Puesto que la jerarquía solo se da entre órganos de una misma Administración, y no es suficiente para conseguir la unidad de actuación, la coordinación interorgánica adquiere enorme importancia, pues busca actuar con la máxima eficacia dentro de una misma Administración. 

Es un principio organizativo que busca o que trata de unificar las actividades de los órganos de una misma Administración en el logro de ese fin, evitando la duplicidad de esfuerzos y las acciones divergentes y contradictorias. La LRJSP no impone esta coordinación, como lo hacía la LRJPAC (Art 18).

La coordinación es una de las funciones típicas de los órganos superiores de la Administración (Ej. Presidencia del Gobierno). Aunque pueda parecer que se produce en un plano de igualdad, la coordinación conlleva un cierto poder de dirección y en ningún caso puede implicar sustracción de competencias. 

D.   La potestad de control: Las manifestaciones de esta potestad son las más abundantes. Puede tratarse de controles a priori, simultáneos a la actividad o posteriores, controles formales o informales, de legalidad o de oportunidad; de los actos en sí mismos o de la actividad. Los más significativos son estos últimos:

-El control de los actos puede realizarse mediante la revisión en vía de recurso, promoviendo la revisión de oficio, la posibilidad de reforma del acto y el control económico-financiero.

-El control sobre la actividad se realiza a través de: la potestad de inspección, de la potestad disciplinaria o de sanción y mediante la potestad de sustitución interorgánica.

12.   Conflictos entre Administraciones Públicas.

Los conflictos de competencia entre Estado y CCAA, o de éstas entre sí, encuentran su regulación en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional (arts. 60 a 72). Pueden ser de dos tipos: negativos, que suceden cuando frente a la petición concreta de un ciudadano ambas instancias no se consideran competentes o porque, requerida una Comunidad Autónoma para el ejercicio de una competencia, no se ejerce por ésta; y positivos, cuando una de las citadas Administraciones invada la competencia de otro ente. 

Los conflictos entre entidades locales y el Estado o la Comunidad Autónoma respectiva son resueltos, previo requerimiento a éstas y si éste no es atendido, por los órganos jurisdiccionales competentes.

Los conflictos entre entidades locales se resuelven por la Comunidad Autónoma respectiva o por el Estado cuando pertenecen a CCAA distintas. Tanto la Constitución como la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local, en el caso de las CCAA y las entidades locales, respectivamente, prevén en supuestos límite en que se atente contra el interés general de España o se produzca un incumplimiento de obligaciones, que la legislación les imponga, su sustitución o disolución.

13.   Conflictos entre órganos de las Administraciones Publicas.

En este caso se conocen con el nombre de conflictos de atribución a los que en general se refiere la LRJSP en su artículo 14, siendo de destacar que este tipo de conflictos sólo pueden suscitarse entre órganos de la misma Administración que no estén relacionados jerárquicamente (pues en caso contrario, el superior jerárquico decidiría, sin más).En atención a la naturaleza del conflicto, cabe hablar de conflictos positivos, que se dan cuando dos órganos se estiman competentes para conocer del asunto y conflictos negativos, que tienen lugar cuando ninguno se considera competente para conocer del asunto. Los conflictos entre órganos de una misma Administración son resueltos según los cauces diversos de resolución que prevé el ordenamiento para cada caso y, a salvo de legislación específica, con carácter general por el órgano superior jerárquico común (disp. Adic.11. LRJSP)

14.   Conflictos de jurisdicción.

Los conflictos de jurisdicción son aquellos que se producen entre los Juzgados o Tribunales y la Administración. De estos conflictos conoce el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (art. 38 LOPJ). Su regulación se encuentra en los artículos 38 a 41 LOPJ y 1 a 21 de la LO 2/1987, de 18 de Mayo, de Conflictos Jurisdiccionales.

Estos conflictos también pueden ser positivos o negativos. En el primer caso, el órgano jurisdiccional que se considera competente requerirá de inhibición al órgano administrativo que este conociendo, previo informe del Ministerio Fiscal.

En el conflicto negativo no se da comunicación alguna previa entre los órganos en conflicto, sino que cuando se les plantea el conflicto cada uno se declara incompetente. 

En último lugar, destacar que hay que diferenciar estos conflictos de aquellos que se producen entre órganos jurisdiccionales, en los que si el conflicto se plantea entre órganos del mismo orden jurisdiccional se denominaran cuestiones de competencia, y si por el contrario son de distinto orden jurisdiccional recibirán el nombre de conflictos de competencia.

15.   Los órganos colegiados.

Los órganos colegiados tienen un régimen dispositivo en cuanto al régimen de convocatoria, si éste no está previsto en sus normas de funcionamiento. Su régimen difiere según sean órganos decisorios o consultivos, es decir, aquellos en los que participan organizaciones representativas de intereses sociales o representaciones de distintas Administraciones.

El régimen jurídico de los órganos colegiados viene regulado en los artículos 15 a 18 LRJSP de los que extraemos las siguientes notas esenciales:

-   Los órganos colegiados estarán formados por una pluralidad de miembros de número variable, entre los que siempre deberá existir un presidente y un secretario.

-   Corresponde al presidente las siguientes funciones: presidir sesiones, dirimir con su voto los empates y ejercer las funciones inherentes a su cargo.

-   Corresponde al secretario las siguientes funciones: Velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo, garantizar que los procedimientos y reglas de constitución, así como la adopción de los acuerdos sean respetadas, levantar el acta de la sesíón (en la que ha de dejar constancia del orden del día, los asistentes, los acuerdos adoptados etc.)

-   Podrán celebrar sus sesiones de forma presencial o a distancia.

-   Para la válida constitución del órgano se requerirá la presencia de presidente y del secretario, y de la mitad al menos de sus miembros en primera convocatoria.

-   Los órganos colegiados podrán establecer el régimen propio de convocatorias, si éste no está previsto por sus normas de funcionamiento.

-   Salvo que no resulte posible, las convocatorias serán remitidas por medios electrónicos, con el orden del día, la documentación necesaria y el sistema de conexión.

-   No podrá ser objeto de debate y decisión ningún asunto que no figure en el orden del día, salvo que asistan todos los miembros del órgano y sea declarada la urgencia del asunto.

-   Los acuerdos serán adoptados por mayoría de votos, salvo previsión de mayorías cualificadas.

-   Cuando los miembros del órgano voten en contra o se abstengan en un asunto, quedarán exentos de la posible responsabilidad que pudiera derivarse del acuerdo del órgano, pudiendo dejar constancia en el acta de ello.

-   Podrán grabarse las sesiones y junto con el certificado del Secretario de su autenticidad acompañar al acta.

-   Quienes acrediten la titularidad de un interés legítimo podrán dirigirse al Secretario de un órgano colegiado para que les sea expedida la certificación de sus acuerdos.

La LRJSP también regula los órganos colegiados de la AGE (art 19 a 22).

TEMA 4

1.   Concepto, significado y fundamento de la e-Administración.

Cuando hablamos de e-Administración, esto nos lleva a observar a la Administración Publica desde otra perspectiva funcional, aunque esto no quiera decir que la e-Administración sea una Administración diferente u otra tipología diferente de la Administración Publica que estamos estudiando.

Por tanto, cuando hablamos de e-Administración (o Administración electrónica) estamos haciendo referencia a una forma de relación entre la Administración Pública y los ciudadanos e interesados basada en la utilización de las nuevas tecnologías (esto es, medios informáticos y telemáticos), mediante la utilización de determinados instrumentos técnicos y documentos electrónicos, en lugar de mediante la asistencia presencial a las oficinas o instalaciones de éstas y usando los medios que tradicionalmente han documentado la actividad administrativa y las aportaciones de los ciudadanos.

Este concepto que acabamos de desplegar sobre Administración electrónica implica dos ideas:

-   Por un lado, esto nos lleva a la documentación de la actividad administrativa en formato digital en cuanto a los efectos de conservación en archivos electrónicos.

-   Por otro lado, supone la generalización del uso de Internet u otras redes telemáticas para la comunicación entre Administración y administrados o de las propias entidades del sector público entre sí.

Estos fenómenos de la digitalización o informatización y de la comunicación telemática se deben al desarrollo de las denominadas TIC, las cuales están cambiando sin duda y de forma radical nuestras relaciones sociales y que, obviamente, han afectado a la forma y contenido de las relaciones jurídico-administrativas en la actualidad. 

Esta adaptación a la realidad social y tecnológica supone, por tanto, no la simple tarea de informatizar la Administración y el procedimiento, sino replantear las instituciones básicas del Derecho administrativo para hacer efectiva esta nueva manera de relación jurídico- administrativa, para que los derechos de los ciudadanos e interesados en los procedimientos administrativos queden garantizados de forma efectiva.

Para acabar y a modo de conclusión, podemos decir que la implantación de la relación jurídico-administrativa electrónica es un requisito necesario para lograr la pretendida modernización de la Administración Publica y poder dar cumplimiento al principio de calidad de su actuación.

Son las ideas de calidad y modernización de la Administración Pública las bases que han impulsado esta e-Administración y su fundamento, junto a otros principios tales como el de servicio al ciudadano, el principio de eficacia, claridad, transparencia, proximidad o participación.

La aportación de nuevos medios, como los medos electrónicos en la actuación administrativa, supone lograr los fines que el artículo 103 de la Constitución establece, una nueva interpretación de la relación jurídico-administrativa, en la que el ciudadano pasa a ocupar el papel de protagonista, así como la necesidad de adaptación del sector público y del Derecho administrativo a esta nueva realidad.

2.   Comente las principales cuestiones jurídicas derivadas de la implantación de la e-Administración.

Qué duda cabe que la implantación del modelo de Administración electrónica, y más aún, en cuanto se refiere a la tramitación telemática de los procedimientos administrativos, plantea numerosas ventajas para la Administración Publica y para los ciudadanos, ventajas que son lógicas, evidentes y saltan a la vista, pero que, desde una posición jurídica, presenta algunos inconvenientes que, el Derecho administrativo, ayudado de la tecnología deben aun solventar.

Las ventajas, como ya he comentado, son evidentes. El uso de las nuevas tecnologías facilita las relaciones entre las Administraciones Públicas y la ciudadanía, eliminando o minimizando el problema de las distancias, horarios, de la presentación de documentos o de la realización de notificaciones. Por otro lado, también aporta multitud de herramientas que favorecen la simplificación y calidad de la actuación administrativa y la agilización de la actuación pública con ocasión de la necesaria normalización documental o de la posibilidad de acceso personalizado a la información; sin contar las ventajas ecológicas y el ahorro de costes que la e-Administración puede conllevar.

Ahora bien, también pueden derivarse inconvenientes del uso de estas nuevas tecnologías de la comunicación desde el punto de vista del Derecho y para la organización administrativa.

Por un lado el funcionamiento de la Administración electrónica supone la necesidad de superar problemas técnicos y organizativos, así como también plantea otros problemas que requieren sin duda un preciso tratamiento jurídico, como son la necesidad de compatibilidad de los sistemas empleados por las diversas Administraciones para lograr eso que se ha denominado como “interoperabilidad, y el de la seguridad en la relación jurídico-administrativa, es decir que quien emite el acto administrativo es el órgano competente y que aquella persona que lo recibe es precisamente el interesado al que afecta dicho acto emitido.

En definitiva, podríamos resumir los problemas o inconvenientes de la implantación de la Administración electrónica, desde un punto de vista jurídico, en los siguientes:

-La necesidad de acreditar la identidad de las partes en la relación jurídica.

-La garantía de la autenticidad de los documentos y de la integridad e inalterabilidad de la actuación administrativa desarrollada mediante documentos electrónicos.

-La garantía de la confidencialidad (seguridad) de las comunicaciones electrónicas y la exclusividad del destinatario y de la protección de los datos de carácter personal.

-La necesidad de conservación del acto administrativo.

-La acreditación de la efectividad y momento en que se producen las notificaciones y del fechado de los actos administrativos, como requisito imprescindible para su eficacia.

-La garantía del principio de igualdad, que puede verse vulnerado por el uso de las nuevas tecnologías sobre todo en aquellos sectores o lugares con dificultades de acceso a dichas tecnologías (brecha digital).

El objetivo del Derecho administrativo, así como de la tecnología, para lograr la efectiva implementación de la e-Administración, ha sido lograr la confianza de los administrados en el funcionamiento de la e-Administración. Dicha confianza ha sido posible mediante la regulación administrativa de dos soluciones técnicas que han recibido un adecuado tratamiento jurídico: la firma electrónica y el certificado digital.

Podríamos decir para finalizar, que se produce, por tanto, en este ámbito, una necesaria interrelación entre el Derecho y la Técnica (Informática), con el objetivo común de la búsqueda de la compatibilización entre eficacia y rapidez para garantizar los derechos y las garantías de los administrados y de la propia Administración.

3.   Destaque las cuestiones fundamentales en el proceso normativo de implantación de la Administración electrónica, explicando cómo se ha desarrollado el reconocimiento del derecho a relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos y su configuración actual.

La transformación que ha experimentado la normativa administrativa para afrontar el proceso de implantación de las nuevas tecnologías en la actividad administrativa ha sido sin duda una transformación trepidante, pues hemos pasado en pocos años de un proceso en el que no la utilización de ordenadores era mínima en las entidades públicas a la paralización de la actividad administrativa cuando el sistema informático falla.

El incremento de los presupuestos públicos en inversión en tecnología, la creación de órganos y dotación de personal para garantizar el funcionamiento del proceso, la continua celebración de cursos sobre el tema y sobre el uso de Internet en las administraciones públicas han supuesto sin duda un proceso de cambio en este Siglo XXI. Ahora bien, el objetivo de incorporar los medios electrónicos y telemáticos a la actividad administrativa ha requerido, y requiere, la creación de un marco normativo adecuado.

La primera referencia de la normativa básica administrativa a esta cuestión fue el artículo 45 de la LRJPAC que únicamente hacía referencia a que las Administraciones cuando pudiera ser y en función de sus medios se propusieran favorecer las relaciones electrónicas. Además, el artículo 38.3 LRJPAC dispuso la obligación de instalar los registros de entrada de documentos a las Administraciones en soporte informático, lo cual, aunque supónía una digitalización de documentos y el disponer de una base de datos de éstos, sin embargo, no supónía ningún tipo de relación electrónica.

Cabe destacar dos normas que constituyen sin duda el verdadero soporte y fundamento de la Administración electrónica:

- La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal

- Ley 59/2003, de 19 de Diciembre, de firma electrónica. 

Sin estas dos normas, todo el sistema normativo relativo a la Administración electrónica no podría sustentarse.

Más tarde se aprobó el RD 1553/2005, de 23 de Diciembre, por el que se regula la expedición del documento nacional de identidad y sus certificados de firma electrónica, con base en la Directiva 1999/93/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de Diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica. Fue, por tanto, a partir de estas normas que se llegó al reconocimiento de la obligación de la Administración de desarrollar esta forma de relaciones administrativas e implantar definitivamente la e-Administración con la Ley 11/2007, de 22 de Junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

Por lo tanto, fue la Ley 11/2007, la cual ha sido derogada por la Ley 39/2015, la que constituyó la culminación del proceso normativo dirigido hacia la tramitación electrónica del procedimiento administrativo y la implantación de la e-Administración en nuestro país.

En desarrollo de esta Ley se dictaron tres reglamentos, que continúan vigentes, aunque con algunas modificaciones, imprescindibles para el logro de sus objetivos:

-El Real Decreto 1.671/2009

-El Real Decreto 3/2010

-El Real Decreto 4/2010

Las leyes 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común, y 40/2015, de 1 de Octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, constituyen pues, junto a estos Reglamentos, la normativa fundamental reguladora de la e-Administración y, por lo tanto, muestran las últimas manifestaciones de la transformación o adaptación del Derecho administrativo a esta nueva realidad tecnológica y social.

4.   Las novedades aportadas al régimen de la e-Administración por las Leyes de Régimen Jurídico de la Administración Pública y de Procedimiento Administrativo Común.

Se podría decir que las nuevas leyes de 2015 aportan al Derecho administrativo la plena irrupción de la e-Administración entre los aspectos de su regulación básica y general.

Efectivamente, estas nuevas leyes incorporan a su articulado la regulación de los aspectos derivados del uso de los medios electrónicos en la actividad administrativa eliminando así la doble regulación que supónía el tratamiento de estas cuestiones en una Ley diferente (la LAE), lo cual es del todo lógico.

En la configuración de este nuevo régimen normativo de la e-Administración es preciso señalar dos aspectos importantes:

-   El primero de ellos es la imposición de lo que podemos denominar, servicios básicos de la e-Administración: la Sede electrónica y el Portal de Internet, el Registro electrónico de documentos, el Sistema de notificaciones electrónicas y la Plataforma de pagos. A estos servicios podríamos añadir también el Registro electrónico de apoderamientos.

-   El segundo es la configuración de un nuevo principio general del Derecho administrativo a través de la LPAC, cual es el principio de preferencia del medio electrónico.

Sin embargo, estas normas no resuelven todas las cuestiones jurídicas problemáticas que se habían planteado en la etapa anterior e incluso generan nuevas, puesto, aunque se acaba ahora con una duplicidad de regulación de la actuación administrativa y de régimen jurídico de la Administración con la derogación de la LAE, se produce otra duplicidad al incorporarse materias relacionadas con esta temática tanto en la LPAC como en la LRJSP.

En cuanto a las novedades de contenido más significativas que incorporan estas nuevas leyes, podemos destacar que, por parte de la LPAC, se adicionan nuevos derechos, expresamente relevantes en este ámbito, al catálogo de derechos del artículo 13:

-   El derecho a comunicarse con la Administración a través de un Punto de Acceso General Electrónico de ésta.

-   El derecho a ser asistidos en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, establecíéndose en el artículo 12 una serie de instrumentos para hacer efectivo este derecho.

-   El derecho a la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica.

-   El derecho a la protección de datos de carácter personal y a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros públicos.

-   El derecho a la intermodalidad, o a modificar el medio elegido para relacionarse electrónicamente con la Administración (art. 14.1)

En cambio, por parte de la LRJSP, destacamos la previsión que hace respecto a la obligatoriedad del empleo de los medios electrónicos para las relaciones interadministrativas y con entidades vinculadas y dependientes (art. 3.2), así como el establecimiento, en su artículo 155, del deber de facilitar datos de interesados a otras Administraciones, entendíéndose siempre dentro del respecto a la Ley 15/1999 y al principio de proporcionalidad. También introduce una novedosa regulación del funcionamiento de los órganos colegiados, en sus artículos 17 y 18, determinando la obligación de remisión de las convocatorias a través de medios electrónicos, la certificación de acuerdos por vía electrónica como medio general, la grabación de las sesiones certificada por la persona que ostente el caro de la Secretaria mediante firma electrónica etc.

Además, estas normas aportan algunos conceptos que son también importantes para la efectividad de la Administración electrónica como la distinción entre identificación y firma electrónica que opera la LPAC o la distinción entre sede electrónica y del Portal de Internet de la entidad pública a la que se refiere la LRJSP.

5.   Los principios generales del Derecho administrativo en el ámbito de la e-Administración tras las nuevas normas de 2015.

Hemos dicho anteriormente, que el principio que justifica el desarrollo de la Administración electrónica es el principio de eficacia, así como también otros principios del Derecho administrativo que adquieren protagonismo en el ámbito de la e-Administración como son el de celeridad y el de confianza. Pero los principios que adquieren un papel principal en éste ámbito son los siguientes:

-   Principio de intangibilidad de las garantías del interesado y del procedimiento, como manifestación del principio de igualdad: Este principio supone que la incorporación de medios electrónicos, informáticos o telemáticos al procedimiento administrativo no puede repercutir en una reducción significativa de las garantías del ciudadano que ha previsto la normativa administrativa.

-   Principio de accesibilidad: Supone o conlleva el de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las Administraciones Publicas y el de interoperabilidad, para hacer efectiva esa accesibilidad a la información y a los servicios por medios electrónicos, en los términos establecidos por la normativa vigente en esta materia, a través de sistemas seguros y comprensibles, garantizando especialmente la accesibilidad universal. La interoperabilidad es la capacidad de los sistemas de información y de los procedimientos a los que estos dan soporte, de compartir datos y la posibilidad de intercambio de información y conocimiento entre ellos.

-   Principio de seguridad: Supone este principio el garantizar la seguridad en la implantación y utilización de los medios electrónicos por las Administraciones Públicas, en cuya virtud se exigirá al menos el mismo nivel de garantías y seguridad que se requiere para la utilización de medios no electrónicos en la actividad administrativa. Para garantizar este principio se establecíó el Esquema Nacional de Seguridad, cuya finalidad es la creación de las condiciones necesarias de confianza en el uso de los medios electrónicos, mediante medidas para garantizar la seguridad de los sistemas, los datos, las comunicaciones, y los servicios electrónicos, que permita a los ciudadanos y a las Administraciones Públicas, el ejercicio de derechos y el cumplimiento de deberes a través de estos medios.

-   Principio de proporcionalidad: Supone la exigencia de garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones. Ahora bien, solo se requerirán aquellos datos que sean estrictamente necesarios de los ciudadanos en función de la finalidad para la que la soliciten.

-   Principio de responsabilidad y principio de calidad: En relación a la veracidad y autenticidad de las informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través de medios electrónicos.

-   Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad: En atención al progreso de las técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas, garantizando la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas, así como la libertad de desarrollar e implantar los avances tecnológicos en un ámbito libre de mercado. Se manifiesta en la necesidad de utilización por parte de las Administraciones Públicas de estándares abiertos o de uso generalizado, programas de amplia implantación entre los usuarios (navegadores web) para acceder a los contendidos de las sedes electrónicas de las Administraciones Públicas (Mozilla, Internet Explorer, etc.), en la utilización de diversos medios o sistemas de identificación y firma electrónica (certificados electrónicos, DNI electrónicos), en la admisibilidad de multitud de formatos de documentos (Ej. Formato PDF), y en la garantía de la independencia en la elección de las alternativas tecnológicas por los ciudadanos y por las Administraciones Públicas.

6.   La identificación de las partes y la autentificación de las actuaciones: la firma electrónica y otros sistemas previstos en la LPAC.

Mientras que la LAE construía sobre la firma electrónica todo el sistema de procedimiento administrativo electrónico, como único instrumento capaz de aportar las garantías exigidas con carácter general para la identificación de las partes y la autenticidad, confidencialidad e integridad de los documentos, la Ley 39/2015 diferencia entre identificación (art 9) y firma (art 10) apostando por una ampliación de los instrumentos eficaces a tales fines.

La LRJSP, nos dice que en las relaciones electrónicas entre la Administración y los ciudadanos e interesados resulta obligatoria la identificación de dichas partes. 

En concreto, la Administración debe identificar la sede electrónica, el órgano competente y el personal a través del que actúe, y la denominada “actuación administrativa automatizada”. Para ello, esta Ley dispone que los sistemas admitidos para la identificación de la Administración serán:

1.  El sello electrónico (art. 40.1)

2.  La identificación a través de la información publicada en el Portal de Internet (art. 40.2)

3.  Identificación mediante la firma electrónica del titular del órgano o empleado público (art 43)

4.  Identificación mediante el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de comunicación (art 44)

La actuación administrativa automatizada se identifica, según el artículo 42 de dicha Ley, mediante el sello electrónico de la Administración, órgano o entidad, o mediante el denominado Código Seguro de Verificación.

Por su parte, la identificación de los ciudadanos o interesados consiste en la verificación de su identidad por parte de los servicios administrativos, mediante la comprobación de su nombre y apellidos o denominación o razón social, según corresponda. Y la LPAC nos dice en su artículo 9.1, de establecer la obligación genérica para la Administración de proceder a realizar dicha identificación. La LPAC realiza un reconocimiento amplio de medios de identificación, permitiendo acudir para ello a “cualquier sistema que cuente con registro previo como usuario que permita garantizar su identidad”. Y para ello, tras ese reconocimiento amplio, la LPAC admite, como sistemas de identificación electrónica, dos sistemas basados en certificados electrónicos cualificados (la firma electrónica y el sello electrónico)

También la LPAC es abierta sobre el reconocimiento de los sistemas de firma electrónica, permitiendo como tales “cualquier medio que permita acreditar la autenticidad da la expresión de la voluntad de los interesados y consentimiento, así como la integridad e inalterabilidad del documento” y, en particular:

1.   Los sistemas de firma electrónica “reconocida o “cualificada” y “avanzada” basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica, que comprenden tanto los certificados electrónicos de persona jurídica como los de entidad sin personalidad jurídica.

2.   Los sistemas de sello electrónico reconocido o cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados cualificados de sello electrónico.

3.   Cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren valido.

Dado la amplitud de medios y diversidad de conceptos empleados, conviene aclararlos o delimitarlos previamente, poco a poco, concepto a concepto.

-   La firma electrónica: Es un instrumento capaz de permitir una comprobación de la procedencia y de la integridad de los mensajes intercambiados a través de redes de telecomunicaciones. El artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de Diciembre, de Firma Electrónica, esta se define como el “conjunto de datos en forma electrónica, consignados junto a otros o asociados con ellos, que pueden ser utilizados como medio de identificación del firmante. Ahora bien, cualquier firma electrónica no es válida para la acreditación y garantía de las actuaciones administrativas, como mencióné antes, es preciso que se trate de sistemas de firma electrónica “reconocida” o “cualificada” y “avanzada”. Con estos conceptos o calificativos se hace referencia al hecho de la creación de dicha firma mediante un dispositivo seguro y a su garantía por un prestador de servicios de certificación a través de un procedimiento y cumpliendo unos requisitos expresos de comprobación de la identidad de la persona. 

La carácterística o nuevo calificativo de “cualificada” se incorpora a la LPAC, frente a la anterior redacción de la LAE, en referencia tanto a sistemas de firma electrónica como de sellos electrónicos y certificados.

-   Certificados electrónicos: Son documentos firmados electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y confirma su identidad.

-   El DNI electrónico: Es un certificado electrónico reconocido que acredita la identidad de su titular en cualquier procedimiento administrativo y permite la firma electrónica de documentos. El artículo 15 de la Ley de Firma Electrónica establecíó la obligatoriedad de su eficacia para las relaciones con la Administración Publica.

-   El sello electrónico: Es una modalidad de firma electrónica del documento utilizada por las personas jurídicas o entidades sin personalidad.

7. Los servicios electrónicos básicos que deben prestar las Administraciones.

A.  La creación de las sedes electrónicas y el Portal de Internet.

Imprescindible para la viabilidad de la relación electrónica y el logro de las garantías comentadas es que cada Administración debe crear una sede electrónica con sujeción a los principios de transparencia, publicidad, responsabilidad, calidad, seguridad, disponibilidad, neutralidad e interoperabilidad.

Hasta la aprobación de la LRJSP, en la Administración del Estado se han venido creando las sedes electrónicas mediante Orden ministerial, en las Entidades Locales CCAA se ha recurrido a la fórmula del Decreto, la Orden o la Resolución, y, en las, normalmente a través de la aprobación de Reglamentos u Ordenanzas.

La sede electrónica es una oficina virtual de las Administraciones Públicas que la LRJSP define como “la dirección electrónica cuya titularidad corresponde a una Administración Pública en el ejercicio de sus competencias”. A través de ellas se pueden realizar todas las actuaciones, procedimientos y servicios que requieran la autenticación de la Administración Pública o de los ciudadanos por medios electrónicos. Pero lo que caracteriza a la sede electrónica es la responsabilidad que conlleva para la Administración titular de la misma respecto de la integridad, veracidad y actualización de la información y los servicios a los que pueda accederse a través de ella, y por los daños que pueda ocasionarles la difusión a través de esta de datos de carácter personal, con la excepción de los supuestos de enlace a una página ajena. No es la sede electrónica, por tanto, una simple página web de la Administración.

El Portal de Internet es la denominación que recibe el punto de acceso electrónico cuyo titular es una Administración, que permite el acceso a la información publicada en la sede electrónica.

B.  La creación y puesta en funcionamiento de los registros electrónicos

De igual forma que la sede electrónica, y normalmente de forma simultánea, las Administraciones deben crear un registro electrónico de entrada de documentos y otro de salida de documentos, a los que se debe poder acceder, en un entorno seguro y responsable, a través de la Sede electrónica. Estos registros son obligatorios para cada Administración, pero potestativos en el caso de las entidades instrumentales. La LPAC también establece el deber de todas las Administraciones de disponer de un listado de oficinas en las que presta asistencia para la presentación electrónica de documentos. 

El funcionamiento de estos registros es como el de los registros actualmente presenciales, aunque en estos casos el recibo de los documentos presentados consiste en una copia autentica del documento y también de los documentos que lo acompañan.

C.   La articulación de un sistema de notificaciones electrónicas y de avisos mediante correo electrónico.

Otro de los servicios básicos de la Administración actual es la necesidad de puesta en marcha del sistema de notificación electrónica. Para la LPAC (art. 41.1), la notificación electrónica ha de entenderse como la forma preferente en los supuestos en que la propia LPAC ha previsto la obligatoriedad de la relación jurídico-administrativa electrónica. Pero aun siendo la forma preferente, adquirirá carácter subsidiario cuando, en el caso de que se produzca una comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro, éste solicite expresamente en ese momento que la notificación se practique en papel, y también cuando para “asegurar la eficacia de la actuación administrativa” resulte necesario que la notificación la practique personalmente un empleado público (art 41.1.B), supuesto este último que deja abierta una puerta a la interpretación de la obligatoriedad de la notificación electrónica.

En el resto de supuestos en que no se ha previsto la tramitación electrónica obligatoria, la práctica de la notificación en dicha forma deberá ser elegida por el interesado, como derecho de éste. La diferencia, por tanto, con respecto a la LAE, radica en que, si no se elige este modo, ha de entenderse que ahora el medio de notificación será el electrónico, mientras que en la LAE se exigía una solicitud o consentimiento expreso del interesado ante petición de la Administración para poder acudir a este medio de notificación. También se establece que, a estos interesados no obligados inicialmente a recibir las notificaciones de forma electrónica, podrán cambiar la forma de notificación durante la tramitación de procedimiento. 

Solo se excluye la notificación electrónica de forma general en los supuestos a que se refiere el artículo 41.2 referido a los casos en que el acto que se ha de notificar deba ir acompañado de elementos no digitalizables o que la notificación contenga medios de pago a favor de los destinatarios (cheques).

En la LPAC se amplían las posibilidades formales o sistemas para la práctica de la notificación electrónica, existiendo diversas posibilidades de la Administración de hacer efectivo este servicio:

1.  Se admite ahora la notificación mediante comparecencia en la sede electrónica

2.  A través de la Dirección Electrónica Habilitada Única

3.  A través de los puntos de acceso general (Portales de Internet)

Por ultimo destacar, que tanto el email o correo electrónico son un medio de notificación.

D.  El establecimiento de un sistema de pagos electrónico

También se configura como un servicio que necesariamente han de ofrecer las Administraciones a la ciudadanía la articulación de sistemas de pago electrónico cuando exista una obligación de pago derivada de una sanción pecuniaria, multa o cualquier otro derecho que haya de abonarse a la Hacienda pública.

El art 98.2 de la LPAC da carácter preferente a esta forma de pago, y siempre que ello sea posible, mediante tarjeta de crédito y débito, transferencia bancaria etc.

E.   El Archivo Electrónico Único

Desde un punto de vista material, y con efectos respecto al expediente administrativo, el articulo 46.1 LRJSP establece la obligación de archivar todos los documentos por medios electrónicos, siempre que sea posible.

Pero también, el articulo 17.1 LPAC ha establecido la obligación de mantener un archivo electrónico único en cada Administración. Por tanto, la creación de estos Archivos Electrónicos Únicos está destinada a conservar todos los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados en un formato que permita garantizar la autenticada, integridad y conservación del documento. Estos archivos deberán disponer de medidas de seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad, calidad, confidencialidad, protección y conservación de los documentos almacenados.

F.   El Registro de apoderamientos.

Finalmente, también se dispone en la LPAC la obligación de cada Administración Publica de contar con un Registro Electrónico de Apoderamiento (art 6.1). A estos registros podrán acudir los órganos competentes para la tramitación de los procedimientos a fin de obtener un documento electrónico que acredite dicha representación, que deberá incorporarse al expediente. 

En la Administración General del Estado, este Registro de apoderamientos es el Registro Electrónico de Apoderamientos de la Administración General del Estado. Y aunque todas las Administraciones deben disponer de un registro de apoderamientos, las Administraciones territoriales pueden adherirse a éste, en aplicación del principio de eficiencia.

8.   La realización del expediente administrativo en forma electrónica y la resolución automatizada de procedimientos.

La LPAC ha definido el expediente administrativo como el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla, que se forma mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictáMenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos. No existe, sin embargo, una definición expresa o diferente del expediente administrativo electrónico, pues no hay diferencia conceptual entre un expediente tramitado a través de medios electrónicos o uno tramitado al estilo tradicional. La obligatoria tramitación del expediente administrativo en formato electrónico puede considerarse pues otra de las previsiones fundamentales de la LPAC para el desarrollo efectivo de la e-Administración en España.

La peculiaridad de los expedientes administrativos en el nuevo formato electrónico es la posibilidad de que un documento forme parte de distintos expedientes electrónicos, sobre todo teniendo en cuenta el derecho de los interesados a no portar documentos que obren en poder de cualquier Administración. Dada esta peculiaridad, para que la confección de estos expedientes sea posible, por lo tanto, son precisos dos requisitos:

-   Que los documentos que lo integran y los sistemas empleados para su formación cumplan con las condiciones previstas en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y en las correspondientes Normas Técnicas de Interoperabilidad y que dicho expediente esté estructurado en torno a un “índice electrónico autenticado” de los documentos que contiene. 

El índice electrónico es, por tanto, esencial en la formación y para el conocimiento del expediente en formato electrónico, pues indica y remite a los distintos documentos que lo forman.

-   Por otro lado, en los expedientes electrónicos deberá constar copia electrónica certificada de la resolución adoptada.

TEMA 5

 1.   Concepto, regulación e implicaciones del principio legalidad.

El principio de legalidad evoca la idea de que el poder está sometido a la ley y de que no hay autoridad superior a la ley, puesto que ésta procede del pueblo soberano. El principio de legalidad significa que es la LEY que otorga poderes a los órganos públicos, y la que establece las condiciones para el ejercicio de los mismos.

La Constitución contiene una proclamación general del principio de legalidad en artículo 9.3, además en la propia Constitución existen otras manifestaciones del principio de legalidad como es, entre otras, la legalidad de la actuación de los jueces y tribunales (art.117CE).

Lo que nos va a ocupar, es el principio de legalidad administrativa que originariamente fue una técnica de sometimiento de la administración a la ley. Pero actualmente debe entenderse que la sujeción administrativa no es solo a la ley, sino que es al completo ordenamiento jurídico (art.9.1CE). El art.103.1 CE de igual modo que el art. 3.1 LRJSP establece que la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (definición). El art. 106 CE establece que los Tribunales controlarán la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa. 

Esta sujeción al ordenamiento jurídico (que supone una vinculación a todas las fuentes del derecho) implica que:

-   La administración tiene la obligación de cumplir el completo ordenamiento.

- La administración necesita para actuar una norma previa que la habilite, ya sea ley o reglamento.

-   A través de las normas se atribuye a la administración potestades o poderes, que les otorga una posición de supremacía frente a los ciudadanos.

-   Los ciudadanos tienen unas garantías frente a la administración.

-   La validez de la actuación de la administración depende de su adecuación al ordenamiento jurídico, que podrá ser revisada por los Tribunales de Justicia.

2.   Antecedentes del principio de legalidad.

Durante la Edad Media, el ejercicio del poder no fue pacifico, debido al fraccionamiento del poder entre el rey y los diferentes estamentos. La crisis del sistema feudal condijo a la instauración de los primeros estados modernos de Europa y al absolutismo monárquico, que se caracterizó por la uníón del poder en el rey sin que este estuviera sometido a las leyes. En esta etapa destaca autores como Maquiavelo (supremacía del poder del Estado frente a cualquier otro poder) o Hobbes (poder soberano del Leviatán).La administración del régimen absolutista era una creación del rey y solo rendía cuentas a él.

Con la Revolución Francesa (1789) se produjo un importante cambio sustancial del sistema jurídico reflejado en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Destacan la teoría de división de poderes (Montesquieu) y las ideas de la garantía de los derechos y de la ley como expresión de la voluntad general (Rousseau), estas ideas están en la base del principio de legalidad.

Tras la Revolución según como sostienen algunos autores, la administración es una creación abstracta del Derecho y no una emanación personal del soberano y actúa sometida necesariamente a la legalidad, una legalidad objetiva, que se sobrepone a la administración, además esta legalidad también puede ser invocada por particulares y viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos.

3.   Vinculación positiva y la vinculación negativa.

Admitida la vinculación tanto de los ciudadanos como de los poderes públicos al ordenamiento jurídico, conforme al art.9.1CE convine determinar en qué consiste esa vinculación:

La vinculación de los ciudadanos al ordenamiento jurídico es NEGATIVA, lo que significa que les está permitido todo lo que no está prohibido por el ordenamiento, este principio está recogido tanto por en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano como por el art. 10.1 CE que consagra el libre desarrollo de la personalidad. Esta vinculación negativa de las personas al ordenamiento jurídico constituye un límite externo de la autonomía de la voluntad y una prohibición de la vulneración del Derecho.

La administración no puede predeterminar libremente su actuación, sino que esta depende de los fines de interés general declarados en las leyes, de la habilitación normativa para actuar y del otorgamiento de potestades por la normas. Por ello, la administración guarda una vinculación POSITIVA con el ordenamiento que se representa en la idea de lo que no está permitido está prohibido. Por tanto, cualquier actuación administrativa ha de ser habilitada previamente por el Derecho, y no puede ser válida si no se sustenta en una previsión normativa (ley, reglamento). Algunas sentencias del Tribunal Supremo aluden a la doctrina de la vinculación positiva de la administración como por ejemplo STS de 20 de Septiembre de 2012.

Algunos autores sostienen que la administración está suficientemente legitimada por la Constitución para desarrollar sus funciones, que pueden usarse cuando la ley no lo impide. No obstante, el legislador puede limitar la libertad de la administración y esta debe respetar las reservas de ley. Por último destacar a SÁNCHEZ MORÓN que dice que la administración puede optar por iniciativas propias y llevar acabo actuaciones que no hayan sido previstas por una ley previa, siempre y cuando estén dirigidas a cumplir su misión institucional de servicio a los interés generales.

4.   Concepto de potestad administrativa.

La potestad es un poder jurídico otorgado por el ordenamiento que permite imponer decisiones para cumplir una función. El ordenamiento atribuye potestades a los particulares, como es la patria potestad de los padres sobre los hijos menores de edad. A su vez, confiere potestades a los poderes públicos: potestad legislativa, jurisdiccional o reglamentaria.

La potestad administrativa es un poder jurídico otorgado por el ordenamiento a la Administración para satisfacer con objetividad el interés general. La Administración para vencer intereses particulares opuestos al interés general debe de disponer de armas excepcionales que le permita reconducir a estos al interés común. La potestad administrativa es un poder exorbitante por el que la Administración se posiciona en un nivel supremo frente a los titulares y que le permite autotutelarse sin necesidad de pedir justicia a los tribunales. 

La potestad administrativa es el mecanismo por el cual se expresa el principio de legalidad, ya que todas las actuaciones de la Administración Publica se materializan en el ejercicio de un poder atribuido de manera previa por la Ley. Dicho poder administrativo está dirigido al cumplimiento de una función.

Nuestro ordenamiento contempla numerosas potestades administrativas como la sancionadora, la de deslinde… El resultado del ejercicio de estas potestades son los actos administrativos, los reglamentos y los contratos que suscribe la Administración y que están regidos por el Derecho Administrativo. 

Finalmente decir que el otorgamiento de potestades a la Administración se equilibra jurídicamente con el establecimiento de garantías para los ciudadanos. 

5.   Carácterísticas de las potestades administrativas.

1.Las potestades administrativas tienen su origen en una norma jurídica.

2.Son inagotable, pues subsisten después de su ejercicio.

3.Se configuran en términos generales, pero se aplican a casos particulares.

4.Su ejercicio es erga omnes.

5.Son exorbitantes porque otorgan a la Administración una posición de superioridad frente a los particulares.

6.Se otorgan a la Administración para satisfacer el interés general.

7.Se atribuye para un fin determinado y no es válido su ejercicio para otro fin distinto.

8.No son ilimitadas pues están limitadas por el ordenamiento jurídico.

9.Se imponen por sí mismas obligatoriamente a sus destinatarios como manifestación de la autotutela de la Administración.

10.Son imprescriptibles, aunque pueden caducar.

11.Son irrenunciables y de ejercicio obligatorio por la administración. 

12.Son intrasmisibles, por lo que no se pueden trasmitir a terceros.

13.Son públicas en cuanto se regulan por el Derecho Administrativo y se otorgan a las Administraciones Públicas para el cumplimiento de fines de interés general.

14.Su ejercicio está sometido al control judicial.

6.   Clases de potestades administrativas.

Existen diferentes clases de potestades administrativas en atención a varios supuestos doctrinales:

a)Por la forma de atribución de la potestad: La potestad solo existe en cuanto que una norma habilita a la administración para su ejercicio. La potestad será expresa si la norma la atribuye a la administración de forma clara y terminante. Por motivos de seguridad jurídica, cuando la potestad afecta a materias reservadas a la ley, la atribución tiene que ser expresa. Por otro lado, la atribución de la potestad puede dar lugar a potestades legales o reglamentarias.

b)Por su grado de especificación: La potestad es específica cuando la norma concreta los medios para su ejercicio, el órgano administrativo competente y el procedimiento. En cambio, la potestad genérica cuando la norma no realiza esa concreción, las potestades deberían ser específicas, pero la realidad es que existen las llamas clausulas generales de apoderamiento para circunstancias difusas y de difícil previsión. 

c)Por su contenido material: Puede ser reglamentaria, expropiatoria, sancionadora, tributaria, etc.

d)Por el tipo de relación a la que afecta: La potestad puede ser de sujeción especial, cuando afecta a relaciones de especial intensidad entre la administración y los particulares (funcionarios, presos) o puede ser de sujeción general, cuando afecta a todas las personas por igual. Las potestades de sujeción especial pueden imponer mayores limitaciones a sus destinatarios, y se otorgan a la administración para reforzar su posición de supremacía sobre los administrados.

e)Por su incidencia en el ordenamiento jurídico: La potestad es modificativa cuando crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, y es conservativa cuando protege relaciones ya creadas.

f)Por el grado de predeterminación normativa: La potestad es reglada si la norma jurídica que la atribuye define con detalle y precisión todas las condiciones de su ejercicio y sus consecuencias sin dejar margen de libre apreciación a la administración. Cuando la potestad es reglada, la administración solo puede comprobar la concurrencia de los requisitos y presupuestos establecidos en la norma y aplicarla conforme este previsto. La potestad es discrecional si la norma jurídica que le atribuye no le predetermina las condiciones y consecuencias de su ejercicio, sino que habilita a la administración para que las determine en el caso concreto y elija entre diversas opciones igualmente válidas. Los tribunales controlan el ejercicio de la potestad discrecional y anula los datos discrecionales inválidos. Dichas potestades son necesarias porque el legislador es incapaz de determinar todas las posibles opciones en leyes. Para finalizar, decir que la discrecionalidad no es arbitrariedad.

7.   La discrecionalidad técnica.

La llamada discrecionalidad técnica obliga a la administración a asumir el juico técnico realizado por especialistas en la materia conforme a las reglas de una disciplina técnica y por tanto, a aceptar una sola solución válida.

Se dice que existe discrecionalidad técnica cuando el ordenamiento confiere a la administración la potestad de decidir en función de una valoración técnica o científica. Uno de los ámbitos de la discrecionalidad técnica es el de los procedimientos al acceso de empleo público. Los Tribunales de Justicia pueden revisar el ejercicio de la discrecionalidad técnica, como pueden ser los elementos reglados del acto, o si la decisión adoptada ha sido arbitraria. Sin embargo, en la práctica la posibilidad de dicha revisión judicial es limitada, ya que los Tribunales son reacios a enjuiciar este tipo de valoraciones, sobre la base de que ellos realizan juicios jurídicos y no juicios fundados en elementos técnicos.

Cuando en un recurso contencioso-administrativo resulta determinante para la sentencia conocer y decidir sobre una cuestión técnica compleja, se acude al dictamen de peritos y a la regla de la sana crítica. 

8.   Los conceptos jurídicos indeterminados y las lagunas de la legislación administrativa.

Las normas también pueden contener conceptos jurídicos abstractos o indeterminados (buena fe, justiprecio). El justiprecio es un concepto jurídico indeterminado, es el importe que se debe abonar al expropiado atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso. La norma no lo determina, aunque si establece criterios para su determinación. Para la concreción de los conceptos jurídicos indeterminados se aplican criterios de experiencia o juicios de valor.

los primeros recaen sobre hechos y pueden ser más fácilmente controlables por los Tribunales, mientras, que los segundos se basan en razones políticas o técnicas donde la administración tiene un mayor margen de apreciación y el control judicial es limitado. Estos últimos, se acercan más a la discrecionalidad. En definitiva, es que la administración, dentro de un margen de decisión, concrete normas abiertas.

La jurisprudencia reconoce a la administración un margen de apreciación de los conceptos jurídicos indeterminados que se desarrollan en la zona de incertidumbre y que precisa de una actuación racional y ponderada. Por tanto, en la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados, los jueces pueden revisar la realidad de los hechos, la razonabilidad del criterio de la administración y la debida ponderación. 

Las lagunas de la legislación administrativa son una imperfección de las normas. Las lagunas surgen cuando un determinado supuesto no está contemplado en una norma. El principio de legalidad impide a la administración actuar en esos casos por falta de habilitación legal.

9.   El control del ejercicio de las potestades administrativas.

Cualquier actuación administrativa realizada en ejercicio de una potestad reglada o discrecional está sometida a ordenamiento jurídico y control judicial. Por lo consiguiente, el ejercicio de las potestades debe realizarse dentro de los límites del ordenamiento jurídico conforme al principio de legalidad administrativa. Existen elementos comunes en el control de la potestad regladas y discrecionales, también hay diferencias por las carácterísticas de unas y otras. Para el control del ejercicio de las potestades administrativas existen diferentes técnicas:

A.   El control de los elementos reglados: En el ejercicio de cualquier potestad hay elementos reglados y que por tanto están determinados por las normas: 

-  La existencia de la potestad: Si la potestad no ha sido atribuida por una norma a la administración no existe y no puede ejercerse válidamente.

-  La competencia del órgano administrativo: Sí el órgano administrativo que actúa en ejercicio de la potestad es incompetente por razón del territorio o de la materia, el resultado jurídico de su actuación será nulo de pleno derecho.

-  El procedimiento administrativo: El acto será nulo de pleno derecho si la administración prescinde total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. 

-  El fin de la potestad y la desviación de poder: Las potestades administrativas se otorgan para un fin de interés general si la actuación de la administración persigue un fin distinto al previsto, se producirá una desviación de poder y el acto será anulable.

-  La motivación: No todos los actos deben ser motivados, por lo que la administración solo tiene el deber de exteriorizar las razones de su decisión en los casos previstos expresamente en la ley.

B.   El control de los hechos determinantes: Toda actuación administrativa se basa en unos hechos que deben ser reales, los Tribunales pueden verificar si ha existido o no los hechos determinantes de la actuación administrativa.

C.   El control mediante los principios generales del derecho: Los principios generales del derecho forman parte del ordenamiento jurídico, conforme al principio de legalidad, vinculan a la administración tanto como las normas. Una decisión administrativa puede ser anulada por la inflación de un principio general del derecho, por ejemplo, si es desproporcionada.

10.   La autotutela declarativa y ejecutividad.

Mediante el privilegio de la autotutela declarativa, la administración puede crear o modificar la realidad jurídica sin la intervención de los tribunales. La administración declara provisionalmente el derecho cuando dicta un acto administrativo y, por ejemplo, impone una sanción. Estos tribunales podrán revisar la sanción impuesta por la administración, pero la sanción se presumirá valida. No obstante, si no se ha declarado la invalidez en vía administrativa o judicial, una vez concurran los requisitos para que el acto sea eficaz, desplegará sus efectos salvo que se acuerde la suspensión.

El privilegio de ejecutividad se concreta en el artículo 38 LPAC que establece que “los actos de las administraciones públicas sujetas al derecho administrativo  serán ejecutivos con arreglos dispuestos en esta ley”. Del mismo modo, el artículo 39.1 establece “los actos de las administraciones públicas se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. El privilegio de la ejecutividad de los actos tiene fundamentos en la presunción de validez de los actos administrativos y en el principio de eficacia de la administración.

11.   La autotutela ejecutiva y la ejecutoriedad.

La administración cuenta con el privilegio de la autotutela ejecutiva por el cual puede imponer forzosamente el cumplimiento de los actos a sus destinatarios. Le ejecutividad del acto es requisito para la ejecutoriedad o ejecución forzosa. 

La ejecutoriedad, también denominada acción de oficio, significa que la administración puede disponer por sí misma la ejecución forzosa de sus actos en caso de incumplimiento voluntario de su destinatario y previo apercibimiento (art. 99 LPAC) para ello el ordenamiento jurídico le otorga una serie de medios de ejecución forzosa como son el apremio sobre el patrimonio, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las personas, todos ellos regulados en la LPAC.

Las prerrogativas de la administración solo existen en la medida en que sean reconocidas por el ordenamiento jurídico y para fines de interés general. Los derechos fundamentales delimitan el ejercicio de dichas prerrogativas. Así, por ejemplo, el derecho a la inviolabilidad del domicilio limita la autotutela ejecutiva puesto que los empleados de la administración no pueden entrar por la fuerza en un domicilio sin autorización judicial previa para ejecutar forzosamente un acto administrativo.

12.   Los privilegios de la administración en relación con sus bienes.

-   Potestad de investigación, deslinde, y recuperación posesoria de oficio: la administración tiene la facultad de investigar la situación de los bienes y derechos que presumiblemente formen parte de su patrimonio, a fin de determinar la titularidad de los mismos cuando ésta no le conste de modo cierto. También tiene la facultad de decidir unilateralmente sobre el deslinde respecto de los bienes de terceros cuando sus límites sean imprecisos o existan indicios de usurpación, la administración puede recuperar por sí misma la posición indebidamente perdida de los bienes y derechos de su patrimonio.

- Potestad de desahucio administrativo: Las administraciones pueden recuperar en vía administrativa la posesión de sus bienes cuando desaparezca el título, las condiciones o las circunstancias que legitimaban su ocupación por terceros.

-   Inembargabilidad, inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio público: Los bienes de dominio público no se pueden embargar, enajenar, ni adquirir por prescripción adquisitiva.

13.   Los privilegios procesales de la administración.

-   El carácter prescriptivo de algunos recursos administrativos: Contra los actos que no agotan la vía administrativa debe interponerse recurso de alzada previo a recurso contencioso –administrativo. Si se interpone un recurso contencioso –administrativo contra un acto que no ha puesto fin a la vía administrativa, deberá ser inadmitido por el juzgado.

-  Las reclamaciones previas a la vía civil y laboral para el ejercicio de acciones contra la administración ante la jurisdicción ordinaria era requisito la presentación de una reclamación previa, estas reclamaciones de han suprimido en la LPAC.

-    Interrogatorio por escrito: Cuando en un proceso es parte el estado, CCAA, una entidad local u otro organismo público, y el Tribunal admite su declaración como prueba, el interrogatorio no será verbal, sino por escrito. Sin esperar al juicio, se le tendrá que remitir una lista con las preguntas que serán respondidas por escrito y entregadas al tribunal.

-    No proceden los interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizada en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, con este privilegio se pretende evitar que a través de un interdicto se impida a ejecución forzosa de un acto.

-  Ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales por la administración: La administración tiene el deber de cumplir las resoluciones judiciales en sus términos, pero será ella quien las ejecute, corresponde a la administración adoptar las decisiones que sean necesarias para la ejecución del fallo. La administración no puede dictar actos que sean contrarios a las sentencias pues serian nulos de pleno derecho, ni puede suspender el cumplimiento de la sentencia. Si concurren causas de imposibilidad material o legal para ejecutar la sentencia, la administración debe comunicarlo a la autoridad judicial que adoptará las medidas necesarias.

-   Exención de tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional: Están exentos del pago de la tasa por ejercicio de la potestad jurisdiccional, entre otros, la administración general del estado, la CCAA, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas, y las personas físicas.

14.   Los privilegios económicos de la administración.

-   Solve et repet: Este principio obligaba a los recurrentes a pagar las deudas contraídas con la administración antes de interponer un recurso. Con la entrada en vigor de la Constitución se entendíó que este privilegio lesionaba el derecho a la tutela judicial efectiva art. 24.

-    Limitaciones en la compensación de créditos: La compensación sobre derechos de naturaleza pública requiere de un procedimiento de compensación, que se iniciará a solicitud del interesado o de oficio, en el que se debe dictar una resolución o acuerdo de compensación que declarará la extinción de la deuda.

-  Derecho de prelación: La hacienda pública tiene prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores. Como excepción están los acreedores de dominio, prenda, hipoteca, u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la hacienda pública. No obstante, en los tributos que graven periódicamente viene o derechos inscribibles, la administración tiene preferencia sobre cualquier otro acreedor, a esto se le llama hipoteca legal tácita.

-   Afección de bienes: Los adquirientes de bienes afectos por ley al pago de una deuda tributaria responden subsidiariamente con ellos si la deuda no se paga. Los bienes y derechos trasmitidos quedan afectos a la responsabilidad del pago de las cantidades correspondientes a los tributos que graven tal operación, cualquiera que sea su poseedor, salvo que este resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral o se justifique la adquisición de los bienes con buena fe y justo título.

15.   La objetividad y los intereses generales en la actuación de la administración.

Artículo 103 CE, dice que la administración pública sirve con objetividad los intereses generales. La objetividad exige reflexionar y actuar con desinterés particular, es decir, sin un interés propio. 

Las administraciones públicas actúan por medio de personas y para personas, se puede afirmar que la existencia de razones que amparen sus decisiones es esencial para que sea legítima la actuación de la administración. En una democracia, la razón fundamental para aceptar la legitimidad de las decisiones administrativas es que se puedan explicar las razones por las que se han adoptado dichas decisiones en interés general. Pero no basta con ello, sino que es preciso además que la administración respete la legalidad en su actuación.

La administración pública es una organización de carácter servicial porque se ha creado para servir al interés general, como así se ha referido en múltiples ocasiones el Tribunal Supremo. 

El interés general viene definido por el contenido de las normas jurídicas y por las decisiones de las administraciones que las aplican, cuando estas se ajustan al ordenamiento jurídico. En cada actuación, la administración debe satisfacer el interés general. El interés general es un principio general del derecho que está constitucionalizado.

TEMA 6

1.Los conceptos de ciudadano y administrado.

El tratamiento dado por el derecho público a los particulares ha variado mucho en función del momento histórico y de la concreta modalidad o forma de entender el Estado. Mucho se ha avanzado en este sentido desde la superada concepción del súbdito propia del Antiguo Régimen y representativa de unos sujetos puramente pasivo frente los poderes públicos.

 En el marco dispuesto por el derecho vigente en nuestro ordenamiento, las normas utilizan diversas denominaciones para referirse a los sujetos que entablan relaciones jurídico-administrativas con una administración pública. Destacan las denominaciones de administrado, ciudadano e interesado.

Administrado era el término tradicionalmente empleado por la legislación española en Siglo XX, dado que el término ciudadano se consideraba excesivamente restringido para identificar a los sujetos que podían entablar una relación con la administración, en la medida en que no sólo las personas físicas sino también las jurídicas, y no sólo aquellos que ostentan el título de ciudadanos, sino que también los extranjeros pueden establecer relaciones jurídicas con la administración.

Aunque este término ofrece una concepción esencialmente pasiva del sujeto al que se refiere. Por ello es probable que la denominación principal establecida actualmente por la LPAC, norma de cabecera de la regulación de la relación entre administración y particulares, haya sido la de ciudadano, que resulta más expresiva de la condición de titular de derechos y libertades constitucionales. Sin embargo y con carácter general dicho contexto no debe de entender en sus en su sentido restringido teniendo en cuenta los matices

2.La capacidad del administrado y sus modificaciones en el Derecho administrativo.

La administración era una persona, cuya capacidad de actuación, deberes y potestades le han dado por aquella rama del ordenamiento que le denominábamos Derecho administrativo. La capacidad de las personas físicas o particulares, por el contrario, viene dada con carácter general con lo dispuesto en el Derecho Civil. Sin embargo, ello no es obstáculo para que el derecho administrativo introduzca una serie de modulaciones que determine que la capacidad jurídica de los ciudadanos en el marco de sus relaciones con la Administración sea considerada de forma diferente a la que ostenta con carácter general cuando se relacionan con otros sujetos en la esfera privada.

La tendencia de partida en esta modulación apunta a concebir la capacidad de obrar de los ciudadanos de una forma más flexible, a los efectos de garantizar que cualquier persona encuentre los menores obstáculos posibles para interactuar la administración y viceversa. Por otra parte, abarcar el más amplio espectro posible de personas con las que poder entablar relaciones jurídicas no solo garantiza a aquéllas la posibilidad de hacer valer sus derechos ante la Administración, sino que también facilita la actuación de esta última en pro del interés general. 

Esta tendencia puede apreciarse en la redacción del artículo 3 LPAC, proyectándose, en primer lugar, sobre los menores de edad: así, junto al reconocimiento de la capacidad de obrar a toda persona física o jurídica que la ostente. De este modo, los menores de edad necesitan la asistencia de un representante legal o tutor para dar validez a las relaciones jurídico-privadas que pudieran implicarles, no ocurrirá siempre así en el ámbito de las relaciones jurídico-públicas.  Queda expresamente prevista, una única excepción en la que no podrá prescindirse de la asistencia de representación, referida a su puesto de menores incapacitados cuando dicha incapacidad afecte al ejercicio y defensa de los derechos.

El apartado C del artículo 3 LPAC, incorpora la previsión que habilita la posibilidad de reconocer la capacidad de obrar a los grupos de afectados, las uniones y entidades sin personalidad jurídica y los patrimonios independientes o autónomos.  Ello no impide que la ley administrativa pueda valorar otros criterios que, en virtud del interés general, pueden llegar a limitar parcial o totalmente la capacidad de obrar en algunos ámbitos, como por ejemplo de dichos criterios se pueden citar: la nacionalidad, antecedentes penales, etc.

3.Relaciones generales y especiales de sujeción.

La administración goza de una serie de potestades que le son atribuidas por el ordenamiento jurídico, la existencia de estos poderes exorbitantes determina que los ciudadanos a la hora de entablar una relación jurídica con la administración, no se hallen en un plano de igualdad. Por ello, la doctrina afirma que en el grueso de las posibles relaciones que todo ciudadano puede tener ordinariamente con la administración, este ciudadano se halle en situación de sujeción, derivada de la posición de supremacía de la que goza la administración.  Esta situación de sujeción, aplicable sobre cualquier ciudadano es la que configura el denominado status civitatis o estatus general y como de todo ciudadano, que define su posición jurídica en las relaciones generales con la administración.

Sin embargo, la referida relación puede llegar a plantearse de una forma especial, más intensa, en el caso de algunos colectivos concretos de ciudadanos, cuya vinculación con la administración o su dependencia de la misma es más directa y estrecha que la que se manifiesta en el caso del común de los ciudadanos. Se trata principalmente de individuos que, ya sea por su propia voluntad como por ejemplo funcionarios, o por diversas circunstancias ajenas a estos individuos como por ejemplo un enfermo, han entablado una relación especial con una concreta administración que les comporta un compromiso o dependencia igualmente especial para con la administración.  él se traducirá en una intensificación de la posición de supremacía que tiene la administración sobre ellos y en la limitación de algunos de los derechos y libertades propios del estatus general de ciudadano, lo que conlleva estos ciudadanos terminen por contar con un estatuto de libertad más restringido. En este sentido, la CE nos ofrece algunos ejemplos de limitaciones basadas en la existencia de relaciones de especial sujeción, como la que afecta al derecho de sindicación para los miembros de las Fuerzas Armadas.

El contexto de las relaciones especiales de sujeción, es muy criticado en la actualidad, a la luz del impulso que cobra en el marco del Estado de derecho, el respeto y garantía de los derechos fundamentales y la necesaria excepcionalidad de su limitación.  de hecho, el propio Tribunal Constitucional también ha advertido que en ningún caso la concurrencia de esas situaciones especiales puede llegar a determinar una privación desproporcionada de los derechos individuales.

4.   Situaciones jurídicas activas de los ciudadanos. 

A)Los derechos subjetivos:

Son aquellos que garantizan situaciones sustanciales de utilidad para el ciudadano titular de los mismos, gozando, en consecuencia, de protección por el ordenamiento jurídico. Los mismos pueden derivarse directamente de la Constitución, o bien se le ha reconocido con carácter general por una ley o una norma reglamentaria o, un supuesto específico, por un acto administrativo concreto.

Su privación ha de ir acompañada de un procedimiento de expropiación y su eventual violación dará lugar a responsabilidad e impondrá la administración la obligación de restituirlo o, en su defecto, a proceder al pago de su equivalente económico (indemnización).  son múltiples las clasificaciones del derecho subjetivo:

- Libertades públicas: coinciden con aquellos derechos fundamentales de libertad que se comprende en el capítulo II del Título I de la CE, los cuales, en virtud del especial valor que les otorga el ordenamiento, cuentan con una protección reforzada, resultando oponibles tanto ante otras personas como ante la Administración. Además, las administraciones quedan obligadas a intervenir activamente protegiendo las libertades cuando se vean perturbadas por cualquier sujeto y desarrollando actuaciones tendentes a promover las condiciones requeridas para que las mismas sean reales y efectivas.

-  Derechos reales: el derecho de propiedad reconocido en la CE también resulta oponible ante la Administración, qué debe respetarlo. Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, ya que las administraciones adquieren un papel de garante, condición qué justifica que el ordenamiento les reconozca potestades tales como aquella de la expropiación forzosa, de cuyo ejercicio efectivo puede derivarse la limitación o el cese del goce del derecho de propiedad por parte de su titular privados.

- Derechos de naturaleza obligacional: Los adquiridos por el ciudadano frente a la administración, por ejemplo, derecho adquirido a través de contratos o los derivados por responsabilidad a raíz del incumplimiento. En todo caso, debe tenerse en cuenta qué tanto la contratación con la administración pública como el régimen de la responsabilidad es cuentan con una regulación propia en el Derecho Administrativo.

-  Derechos de prestación: son aquellos que permiten al ciudadano acceder a un servicio público y obtener algún tipo de ayuda o beneficio suele ser necesario que para este tipo de goce sea imprescindible cumplir algunos requisitos previos contemplados en la normativa que los regula.

-  Derechos instrumentales o derechos específicos reconocidos al ciudadano en el marco de sus relaciones generales con las Administraciones Públicas.

- Derechos reaccionales: los cuales presentan un carácter accesorio al resto de derechos subjetivos y que permiten a sus titulares reaccionar ante una actuación de la Administración que considera lesiva con respecto a la situación jurídica que se le reconoce en función de dichos derechos. Se comprenden el derecho a recurrir los actos de la Administración ante ella misma o ante los jueces y tribunales.

B) Los intereses legítimos:

Su contenido para el interesado adquiere un carácter esencialmente procesal: permite al ciudadano que se encuentra en determinadas circunstancias intervenir en el procedimiento administrativo de adopción de actos administrativos que le afectan, pudiendo llegar a recurrirlos ante los tribunales si fuese necesario.

Las especiales circunstancias en las que se encuentran los ciudadanos en ese tipo de situaciones jurídica determinan que, aun no gozando de un derecho subjetivo afectados por la concreta actuación de la Administración, dichos ciudadanos cuentan con un interés especial en controlar la legalidad de la acción administrativa. Este factor hace que su posición jurídica en el caso resulte bien diferente de la  de cualquier otro ciudadano que no sea titular de los derechos o intereses legítimos en cuestión, Por ejemplo la posición que adquiere un ciudadano propietario de una vivienda ante la demolición del edificio colindante, a priori el procedimiento administrativo que conllevarían dichas circunstancias no impacta sobre sus derechos  sino sobre los de  otras personas en este caso de la promotora de construcción, pero en virtud de las posibles consecuencias que podrían depararle las mismas cómo puede ser  los riesgos para la estabilidad de su edificio, dicho sujeto ostenta una especial interés en el resultado de la decisión administrativa. 

Del conjunto de aportaciones derivada de la jurisprudencia y de la doctrina pueden extraerse algunos criterios para definir e identificar situaciones que pueden dar lugar a la existencia de un interés legítimo, aportando algunos rasgos que permiten su diferenciación cómo posición jurídica activa con respecto a los derechos subjetivos:

a)  Constituyen una categoría inferior a la de derecho subjetivo.

b)  Presenta un carácter instrumental, vinculado al procedimiento o actuación administrativa con el objeto de poder intervenir en la misma y controlar su legalidad.

c)   Ha de ser un interés compatible con la legalidad y ha de responder a una pretensión real y presente

d)  Cuando el interés resulta del expediente administrativo, a diferencia del derecho subjetivo, es siempre necesaria una personación de su titular.

e)  En el marco de un eventual proceso contencioso administrativo, el titular del interés legítimo sólo podrá solicitar del juez o tribunal la anulación del acto, pero no el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

f)  Su contenido no tiene que ser necesariamente patrimonial, sino que puede ser moral profesional social, etc.

g)  Su interpretación se realiza de forma extensiva.

h)  Se identifica en situaciones en las que la acción administrativa causa un perjuicio o beneficio.

i)   tiene que contar siempre con un objeto definido y más o menos concreto que no hace eso que sea directo y personal.

C) Simples intereses:

Son las situaciones que se presumen en todo administrado interesado en el funcionamiento de la Administración Pública. Estos intereses, a priori, no legitiman ni para intervenir en el procedimiento ni para interponer recursos encaminados a controlar la legalidad del acto. Ello implica que el control de la legalidad del acto no es derecho de todos los ciudadanos, sino solo de aquellos que se ven afectados en sus derechos o intereses legítimos.  Hay ocasiones establecidas por la ley en las que este principio cae: cuándo se prevén trámite de información pública o cuando se reconoce la acción popular, casos en los que los ciudadanos podrán incidir en la actuación administrativa en función de un interés simple.

5.   Los derechos subjetivos como situación jurídica activa de los ciudadanos.

Son aquellos que garantizan situaciones sustanciales de utilidad para el ciudadano titular de los mismos, gozando, en consecuencia, de protección por el ordenamiento jurídico. Los mismos pueden derivarse directamente de la Constitución, o bien se le ha reconocido con carácter general por una ley o una norma reglamentaria o, un supuesto específico, por un acto administrativo concreto.

Su privación ha de ir acompañada de un procedimiento de expropiación y su eventual violación dará lugar a responsabilidad e impondrá la administración la obligación de restituirlo o, en su defecto, a proceder al pago de su equivalente económico (indemnización).  son múltiples las clasificaciones del derecho subjetivo:

-  Libertades públicas: coinciden con aquellos derechos fundamentales de libertad que se comprende en el capítulo II del Título I de la CE, los cuales, en virtud del especial valor que les otorga el ordenamiento, cuentan con una protección reforzada, resultando oponibles tanto ante otras personas como ante la Administración. Además, las administraciones quedan obligadas a intervenir activamente protegiendo las libertades cuando se vean perturbadas por cualquier sujeto y desarrollando actuaciones tendentes a promover las condiciones requeridas para que las mismas sean reales y efectivas.

-   Derechos reales: el derecho de propiedad reconocido en la CE también resulta oponible ante la Administración, qué debe respetarlo. Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, ya que las administraciones adquieren un papel de garante, condición qué justifica que el ordenamiento les reconozca potestades tales como aquella de la expropiación forzosa, de cuyo ejercicio efectivo puede derivarse la limitación o el cese del goce del derecho de propiedad por parte de su titular privados.

- Derechos de naturaleza obligacional: Los adquiridos por el ciudadano frente a la administración, por ejemplo, derecho adquirido a través de contratos o los derivados por responsabilidad a raíz del incumplimiento. En todo caso, debe tenerse en cuenta qué tanto la contratación con la administración pública como el régimen de la responsabilidad es cuentan con una regulación propia en el Derecho Administrativo.

-   Derechos de prestación: son aquellos que permiten al ciudadano acceder a un servicio público y obtener algún tipo de ayuda o beneficio suele ser necesario que para este tipo de   goce sea imprescindible cumplir algunos requisitos previos contemplados en la normativa que los regula.

-  Derechos instrumentales o derechos específicos reconocidos al ciudadano en el marco de sus relaciones generales con las Administraciones Públicas.

- Derechos reaccionales: los cuales presentan un carácter accesorio al resto de derechos subjetivos y que permiten a sus titulares reaccionar ante una actuación de la Administración que considera lesiva con respecto a la situación jurídica que se le reconoce en función de dichos derechos. Se comprenden el derecho a recurrir los actos de la Administración ante ella misma o ante los jueces y tribunales.  

6.   El interés legítimo como situación jurídica activa de los ciudadanos.

Su contenido para el interesado adquiere un carácter esencialmente procesal: permite al ciudadano que se encuentra en determinadas circunstancias intervenir en el procedimiento administrativo de adopción de actos administrativos que le afectan, pudiendo llegar a recurrirlos ante los tribunales si fuese necesario.

Las especiales circunstancias en las que se encuentran los ciudadanos en ese tipo de situaciones jurídica determinan que, aun no gozando de un derecho subjetivo afectados por la concreta actuación de la Administración, dichos ciudadanos cuentan con un interés especial en controlar la legalidad de la acción administrativa. Este factor hace que su posición jurídica en el caso resulte bien diferente de la  de cualquier otro ciudadano que no sea titular de los derechos o intereses legítimos en cuestión, Por ejemplo la posición que adquiere un ciudadano propietario de una vivienda ante la demolición del edificio colindante, a priori el procedimiento administrativo que conllevarían dichas circunstancias no impacta sobre sus derechos  sino sobre los de  otras personas en este caso de la promotora de construcción, pero en virtud de las posibles consecuencias que podrían depararle las mismas cómo puede ser  los riesgos para la estabilidad de su edificio, dicho sujeto ostenta una especial interés en el resultado de la decisión administrativa.

Del conjunto de aportaciones derivada de la jurisprudencia y de la doctrina pueden extraerse algunos criterios para definir e identificar situaciones que pueden dar lugar a la existencia de un interés legítimo, aportando algunos rasgos que permiten su diferenciación cómo posición jurídica activa con respecto a los derechos subjetivos:

a) Constituyen una categoría inferior a la de derecho subjetivo.

b) Presenta un carácter instrumental, vinculado al procedimiento o actuación administrativa con el objeto de poder intervenir en la misma y controlar su legalidad.

c) Ha de ser un interés compatible con la legalidad y ha de responder a una pretensión real y presente

d) Cuando el interés resulta del expediente administrativo, a diferencia del derecho subjetivo, es siempre necesaria una personación de su titular.

e) En el marco de un eventual proceso contencioso administrativo, el titular del interés legítimo sólo podrá solicitar del juez o tribunal la anulación del acto, pero no el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

f)  Su contenido no tiene que ser necesariamente patrimonial, sino que puede ser moral profesional social, etc.

g) Su interpretación se realiza de forma extensiva.

h) Se identifica en situaciones en las que la acción administrativa causa un perjuicio o beneficio.

i) tiene que contar siempre con un objeto definido y más o menos concreto que no hace eso que sea directo y personal.

6.   Situaciones jurídicas pasivas del ciudadano.

A.   Los deberes

Los deberes del ciudadano pueden ser entendidos como el contrapunto de los derechos subjetivos.

Los deberes imputables a los ciudadanos por el ordenamiento, muy amplios en número, resultan también muy variados en cuanto a la naturaleza de la actuación de querida a sus destinatarios.

En cuanto a su origen, los mismos pueden estar previstos en la CE, en las leyes o en los reglamentos. También pueden ser el resultado del ejercicio de potestades públicas por parte de las administraciones, como es el caso del deber de paz que se deriva del ejercicio de la potestad sancionadora, haciendo aquí una manifestación concreta de la situación de sujeción que con respecto a las mismas corresponde al ciudadano. Por otra parte, la efectiva puesta en acto de los privilegios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos constituye también el cauce por el que se determina los deberes que, en los casos concretos, quedan asignados a los ciudadanos afectados por la actuación administrativa.

B.   Obligaciones

Las obligaciones constituyen un contrapunto de los derechos subjetivos, estas obligaciones surgen de una concreta relación jurídica entre el ciudadano y la administración. Las obligaciones pueden surgir tanto para el uno o para la otra, y por norma general, suelen presentar una configuración más concreta y definida que   los deberes

C.   Cargas

Las cargas constituyen la imposición al ciudadano de una actividad o acción a los efectos de hacer eficaz un derecho que le asiste.

7.   La condición del interesado y su alcance.

El concepto de interesado se proyecta sobre el ámbito de la legitimación activa en el desarrollo de los procedimientos administrativos, aludíéndose con el mismo a los sujetos que pueden iniciar una relación jurídica con la administración en un concreto caso o que, de hecho, ya la están manteniendo. El interesado sería pues un administrado cualificado en el marco de un procedimiento administrativo.

El art. 4 LPAC identifica a los sujetos de derecho que pueden ostentar la condición de interesado en el procedimiento administrativo, comprendiendo los siguientes casos:

a.Los titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos que han promovido dicho procedimiento administrativo.

b.Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c.Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

d.Las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales que la ley reconozca como titulares de intereses legítimos colectivos.

e.Quien suceda a quien ostentaba en el pasado dicha condición, cualquiera que sea el estado del procedimiento en el momento en que se produce la subrogación.

También en la LPAC se prevé la posibilidad de que concurra una pluralidad de interesados en un mismo procedimiento, determinando para dichos casos unas pautas. El artículo 7 LPAC   impone que cuando en una solicitud, escrito o comunicación figuren varios interesados, las actuaciones A que den lugar se dirigirán a la persona que expresamente hayan señalado los interesados a la que figure en primer lugar en dichos escritos.

Las administraciones públicas también adquieren un deber de comunicación a favor de los interesados, cuando dicho procedimiento no ha contado con una publicidad suficiente (Art.8 LPAC).

8.   La representación en el Derecho administrativo.

La acción a través de representantes ante la Administración es contemplada como una posibilidad y no como una obligación, salvo algunas excepciones referida a personas concretas (cómo incapacitados) O acciones específicas (como es el caso del acceso a la jurisdicción contencioso-administrativa, que requiere obligatoriamente la asistencia de un representante cualificado, un abogado). La representación ante la Administración viene regulada en su mayoría por el artículo 5 de la LPAC.

Podrá actuar como representante ante la Administración tanto personas físicas como jurídicas. En el primer caso, la ley se limita a exigir que se cuente con capacidad de obrar y, en el segundo caso, que los estatutos por los que se rigen hayan contemplado expresamente esa posibilidad.  en ambos supuestos, para poder ejercer la representación será necesario acreditar el concreto poder de representación, en relación a este requisito la LPAC se manifiesta bastante flexible, entendiendo que para dicha acreditación basta cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, como por ejemplo un apoderamiento, pudiendo ser también de carácter electrónico materializable en la correspondiente sede electrónica. Esta acreditación ya sea presentada en soporte físico o electrónico, debe ser incorporada al concreto expediente administrativo por el órgano que tramita el procedimiento para que quede constancia de esta acreditación. Por cuanto respecta a las transacciones electrónicas que tienen lugar dentro de procedimientos dotado de dicha naturaleza, LPAC prevé la posibilidad de qué administraciones públicas habilite para general o específico a los representantes de los interesados, dejando constancia de las condiciones y obligaciones que se derivan de dicha representación.  Las administraciones podrán requerir la acreditación de la representación en cualquier momento. No obstante, la existencia de una representación habilitada no afecta en ningún caso la posibilidad de la comparecencia personal del interesado en el procedimiento.

En cuanto al alcance material de representación, la LPAC no establece a priori ninguna limitación, aportando una relación ilustrativa en el apartado 3 del artículo 5 como la formulación de solicitudes, la interposición de recurso o el desistimiento de acciones entre otras Acciones que se podrá realizar un representante en interés de su representado. En términos generales salvo que media manifestación expresa y puntual del representado en sentido contrario la totalidad de la actuación administrativa será dirigida sobre el representante quién se hará cargo de responder a la misma.

Se dispone la presunción de validez de habitación para los actos y gestiones de mero trámite o la posibilidad de subsanar la falta o insuficiencia de su acreditación ante el órgano administrativo con el objeto de que no se vea afectada la validez del acto jurídico, contando para ello de un plazo mínimo de 10 días. Para garantizar la seguridad jurídica en las relaciones de representación incorpora el contenido del artículo 6 LPAC, que regula los registros electrónicos de apoderamientos, a crear por cada una de las administraciones territoriales y dónde quedan regulados aspectos básicos relativos al procedimiento de institución e inscripción de los poderes, identificación adecuada de los representantes y el alcance material o la duración efectiva de su validez. Los poderes otorgados podrán ser revocados por el representado en cualquier momento de su vigencia. 

9.   Concepto e identificación de las normas reguladoras del estatuto del ciudadano.

El estatuto del ciudadano puede entenderse como el conjunto de derechos y deberes y define su posición jurídica en el marco de sus relaciones con las Administraciones Públicas. Para el análisis de su alcance y contenido estará indispensable estar a lo dispuesto en la LPAC.

Junto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, las leyes administrativas reconocen otra serie de derechos de los ciudadanos qué se refiere de manera más directa a las relaciones jurídico públicas que se entablan entre estos y las Administraciones Pública. La LPAC Proporciona un doble abordaje para la cuestión de dónde eres en sus artículos 13 y 53, la reforma que ha dado lugar a la LPAC ha procedido a integrar derechos que se hallaban regulados en otras normas ya derogadas o bien efectúa reenvío expreso a lo regulado en otras normas vigentes.

Por cuanto afecta a sus contenidos, buena parte de los derechos contemplados en la LPAC, en especial lo recogido en el artículo 53, son una consecuencia lógica de algunos de los principios esenciales que rigen el procedimiento administrativo como son, por ejemplo, la publicidad, transparencia, economía procesal el propio carácter contradictorio del procedimiento. En este sentido, el conjunto de derechos allí reconocido tiende también, en definitiva, a garantizar una correcta tramitación de los procedimientos administrativos.

Para poder conocer con detalle sus contenidos y alcance no sólo será preciso prestar atención especialidades que pueden presentar los derechos a la luz de la legislación sectorial, sino que también habrá que estar a lo dispuesto en el concreto desarrollo reglamentario que sobre los mismos se practiquen.

Dentro del catálogo de derechos instrumentales cobra especial trascendencia determinados derechos procedimentales en la medida en que los mismos desarrollan previsiones contempladas en la CE, cómo es el derecho al uso de las lenguas oficiales en el territorio de su comunidad, qué es derivado de reconocimiento de la cooficialidad de las lenguas existentes en el territorio nacional, contemplado en el artículo 3 de la CE.

Por último, la LPAC no dedica un precepto correlativo a los previstos en su artículo 12 y 53 para la definición de los deberes que Se imputan a los interesados en el marco de sus relaciones con la Administración cómo es el caso del deber de aportación de datos y documentos requeridos por la Administración o como el dictado del artículo 18 LPAC Que bajo el título  colaboración de las personas, se limita a imponer los deberes de carácter general, el primero dirigido a todos ciudadanos y el segundo aquellos que se han interesado en el  marco de un procedimiento:

-  Facilitar a la Administración informes, infecciones y otros actos de investigación.

- Proporcionar administración los datos que permitan la identificación de otros posibles interesados en un concreto procedimiento administrativo.

También hay deberes específicos en el marco de regulación de las relaciones entabladas con la administración a través de medios electrónicos, la posibilidad de optar por la vía electrónica para relacionarse con la administración se constituye como un  derechos del ciudadano pero también se podrá convertir en un deber para colectivos de personas o entidades que no podrá optar por una vía alternativa como persona jurídica, entidades sin personalidad jurídica, profesionales sujetos a la colegiación obligatoria, empleados de las Administraciones Públicas, así como para quienes ejerzan la representación de un interesado que reúna  ciertas condiciones. 

Conviene tener presente que otros deberes más específicos pueden deducirse para los interesados del régimen general dispuesto por la LPAC para el procedimiento administrativo, así como los que resulten de las especialidades dispuestas por la legislación sectorial en procedimientos específicos.

10.   Derechos generales del ciudadano en sus relaciones con la Administraciones Públicas.

En la regulación actualmente vigente, puede entenderse el conjunto de derechos incluido en el artículo 13 LPAC, predicados de aquellos sujetos dotados de capacidad de obrar ante las Administraciones, presentan un alcance más general, capaz de trascender la condición de interesado y el concreto marco del procedimiento, resultando los derechos incluso previos a este último. Pueden identificarse algunos derechos:

-  Derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su comunidad autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta ley y en el resto del ordenamiento jurídico.

-  Derecho al acceso a la información pública, archivos y registros de acuerdo con lo previsto en la ley 19/2013 de 9 de Diciembre, de transparencia.

-  Derecho a ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.

-  Derecho a exigir las responsabilidades de las Administraciones Públicas y autoridades, cuando así corresponda legalmente.

A estos derechos se le añade la mención expresa de los derechos de protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistema y aplicaciones de la Administraciones Públicas.

También existen un conjunto de derechos referidos de forma más específica al ámbito de las relaciones ensaladas con las administraciones públicas a través de medios electrónicos:

-  El derecho a comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un punto de acceso general electrónico de la administración.

El artículo 14.1 LPAC Establece que las personas físicas podrán elegir en todo momento y se comunica con las administraciones públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento.

-  El Derecho a ser asistido en el uso de medios electrónicos en sus relaciones con las Administraciones Públicas, este derecho está contenido en el artículo 12 LPAC,  donde establece la obligación de las administraciones de facilitar los canales, sistemas y aplicaciones necesarias para garantizar dicha asistencia y una regulación esencial de las garantías previstas específicamente  para la asistencia referida a la identificación y firma electrónica de los interesados que no poseen los medios necesarios para relacionarse con la administración en procedimientos  electrónicos.

-  El derecho a la obtención y utilización de los medios de identificación y firma electrónica contemplados en esta Ley.

El carácter no cerrado de esa lista de derechos de los ciudadanos recogidos en el artículo 12 queda patente en la parte final de su relación donde establece un reenvío genérico a cualesquiera otros derechos que le reconozca la Constitución y las leyes.

11.   Derechos del interesado en el procedimiento administrativo.

El artículo 53 LPAC incluye un catálogo de los principales derechos que asisten a todo interesado en el marco de un concreto procedimiento. Dicho catálogo tampoco se diseña con carácter cerrado, dado que reconoce la presencia de otros derechos regulados en la LPAC, CE ya las restantes leyes del ordenamiento. Se comprenden los siguientes derechos:

-  El derecho a obtener información de la administración ante la que se tramite procedimiento.

-  Derecho a identificar a las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

-  Derecho a no presentar documentos originales, qué puede excepcionarse cuando la normativa así lo prevea, teniendo en dicho caso derecho a obtener una copia autentificada de dicho documento original.

- Derecho a no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate que ya se encuentren en poder de las administraciones públicas o que hayan sido elaboradas por éstas.

-  Derecho a formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico, y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución.

-  Derecho a obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actualizaciones o solicitudes que el interesado se suponga realizar.

-  Derecho a actuar asistidos de asesor cuando lo considere conveniente, aunque la asistencia letrada no resulta obligatoria.

-  Derecho a cumplir las obligaciones de pago a través de medios electrónicos.

Dada la especialidad que presenta los procedimientos administrativos sancionadores, el apartado 2 del artículo 53 LPAC contempla de forma expresa los derechos específicamente referidos a quienes en virtud de la presunta comisión de una infracción ostenten la condición de interesado en dicho tipo de procedimiento:

-  El derecho a ser notificado de los hechos que se le imputan, de las infracciones que tales hechos pueden constituir y de las sanciones que se le pudiera imponer. También el precepto se refiere el derecho a conocer la identidad del instructor, de la autoridad competente para imponer la sanción.

-  El derecho a la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario.

12.   El derecho a utilizar las lenguas oficiales en el territorio de la Comunidad del administrado.

El presente derecho trae causa directa de reconocimiento operado en el artículo 3 CE en relación con la cooficialidad de las lenguas habladas en el territorio nacional, que a su vez vendrá regulada en el artículo 15 de la LPAC, que establece que el castellano era definido como la lengua oficial para los procedimientos tramitados ante la Administración General del Estado, estableciendo las siguientes precisiones, cuyo fin no es solo el de garantizar las preferencias lingüísticas de los interesados, Sino también por el de evitar posibles situaciones de   indefensión (derivadas de la falta de comprensión de una de las lenguas por alguna de las partes)  y garantizar que la publicidad del procedimiento no se vea afectada por la cuestión de la diversidad lingüística.

En relación con los procedimientos desarrollado ante órganos de la AGE que tengan sede en el territorio de una comunidad autónoma en la que se haya adoptado una de las lenguas cooficiales diferentes del castellano, el interesado tendrá derecho a utilizar la misma para dirigirse a dicho órgano, teniendo en cuenta las siguientes salvedades:

-  Sí en el seno de dicho procedimiento concurren varios interesados y no existe acuerdo unánime en la lengua que se usará en el mismo, Este se desarrollará en castellano.

-   La circunstancia aludida no será un obstáculo para que los interesados puedan exigir que los documentos o testimonio por ellos solicitados dentro del procedimiento se ha expedido en la lengua por la que lo mismos hayan optado.

-  Si los documentos y expedientes deben tener efecto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma que cuenta con una lengua cooficial distinta del castellano, la AGE deberá de traducirlo al castellano, excepción hecha de los casos en los que deba surtir efecto en el territorio de una CCAA que tiene reconocida la misma lengua cooficial en la que se llevó a cabo la redacción de los documentos.

-  Dicha obligación de traducción también puede ser exigida por los interesados en relación con los documentos que, dentro del procedimiento, estén dirigidos a su persona.

Por cuanto respecta a los procedimientos tramitados por las administraciones de las CCAA y las entidades locales, la LPAC se limita a remitir a lo que disponga la legislación vigente en la concreta CCAA.

13.   El derecho de acceso a la información pública, archivos y registros.

El artículo 13 LPAC proclama el derecho de acceso a la información pública, archivos y registros. Este derecho cuenta con una previsión constitucional previa contenida en su artículo 105.B) CE.

el contenido del presente derecho de acceso a la información pública, archivo y registro también se proyecta sobre la esfera del derecho a la información, aunque a quiere una configuración, alcance y sentido bien diferente a los que presiden el derecho de información que asiste específicamente a los interesados, este es un derecho que asiste a todo ciudadano, por lo que cuenta con un reconocimiento más amplio.  Ello viene determinado por el hecho de que es expresión de principio de transparencia del procedimiento administrativo: con su reconocimiento que trasciende el concreto interés que tiene un específico ciudadano en conocer las actuaciones que se desarrollan en un procedimiento que él implica o le afecta. Su reconocimiento abre una importante vía para garantizar la transparencia del ejercicio de las funciones y poderes propios de la administración ante el ciudadano.

a)El contenido del derecho de acceso a la información pública, archivos y registros en la LTBG.

El apartado d del artículo 13 LPAC dispone que quienes tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Públicas son titulares de un derecho al acceso a la información pública, archivos y registros. En virtud de la configuración dada al derecho de acceso a la información pública, el mismo no quedará limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados, ni impondrá acreditar la condición de interesado para su ejercicio. Pueden destacarse algunos de los factores concretos que van a contribuir a implementar este derecho de acceso a la información: 

-  Una configuración amplia del ámbito subjetivo de la aplicación de la ley (arts.2 a 4 LTBG), Que engloba no solo a entidades de derecho público sino también aquella otra y instrumentalizadas por las mismas (sociedad mercantil participadas con más de un 50% por el sector público) O que tienen ayudas o subvenciones públicas su principal fuente de financiación (partidos políticos, sindicatos).

-  Una configuración igualmente amplia del ámbito objetivo: En virtud del artículo 13 LTBG Se entenderá por información pública “Contenidos o documentos, cualesquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

-  La imposición de nuevos y amplios deberes de publicidad activa a las instituciones que determinan la obligación de hacer pública, sin que sea necesaria la solicitud expresa del ciudadano, determinada información sobre su actividad.

    b)    El procedimiento para el ejercicio del derecho.

Una de las principales innovaciones introducidas por la LTBG ha sido la de regular un procedimiento básico para el ejercicio del derecho de acceso a la información regulado en los artículos 17 a 24.

La solicitud de iniciación debe dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posee la información requerida y no exigirá acreditar la condición de interesado ni siquiera requiere motivar la propia petición.

El régimen de la tramitación presenta garantías que buscan una mayor agilidad, respondiendo a tal fin los breves plazos de resolución con que contará el órgano competente. Igualmente, con el objeto de facilitar al ciudadano la identificación de los órganos competentes para la presentación y tramitación de las solicitudes, la ley prevé la creación de unidades de información como referentes de un nuevo sistema para la integración de la gestión de las solicitudes de información de los ciudadanos. En relación con la formalización del acceso se pueden extraer los siguientes rasgos:

-  La vía electrónica será la habitual para materializar el acceso a la información.

-  Si la información solicitada no se facilita en el momento de la notificación de la resolución, el acceso efectivo a la misma no podrá dilatarse más allá de un plazo de 10 días.

-  Se declara la gratuidad del acceso a la información, perjuicio de que pueda exigirse el pago de tasas vigentes para la obtención de copia o para la transposición de la información a formatos específicos.

Por último, la regulación referida al régimen de los recursos contra las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública determina que las mismas puedan ser directamente recurribles ante la  Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Sin perjuicio de la posibilidad de la interposición de la reclamación potestativa previa en el artículo 24 LTGB, que se dirige al consejo Transparencia y Buen Gobierno, institución de nueva creación que cuenta entre cine con el de salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. El plazo para la interposición de la presente reclamación será de un mes desde la notificación de la resolución, contando el Consejo con tres meses para resolver y notificar.

   c)    Las excepciones al derecho de acceso a la información pública, archivos y registros.

El derecho de acceso a la información pública, archivos y registros podrá limitarse en una serie de supuestos, que comprenden tanto en función de la propia naturaleza sensible de la información como de los eventuales conflictos que podría imponer su difusión con otros intereses protegidos:

a)La seguridad nacional.

b)la defensa.

c)las Relaciones Exteriores.

d)la seguridad pública.

e)la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.

f)la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva.

g)las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.

h)los intereses económicos y comerciales.

i)la política económica y monetaria.

j)El secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.

k)la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión.

l)la protección del medio ambiente.

Junto a estas limitaciones es el texto de la LTGB impone la protección de datos personales, con particular atención aquellos especialmente protegidos.  en garantía de una aplicación equilibrada de los aludidos límite al acceso a la información la LTGB informe que se aplique un test de proporcionalidad en función de cada caso concreto, de forma que las limitaciones no te den de forma automática, sino tras una valoración efectiva.

14.   El derecho de información relativa al procedimiento administrativo.

El artículo 53.1 proclama un conjunto de derechos que asisten al interesado en un procedimiento administrativo a obtener información relativa al mismo, debe precisarse que este derecho de información se reconoce solo aquellos ciudadanos que ostenten la condición de interesado en un concreto procedimiento. Este reconocimiento se deriva del principio de publicidad que deben informar los procedimientos administrativos, el cual impide que, con carácter general, las actuaciones de la administración se hayan llevado en secreto, al margen del interesado. La LPAC proclama contenidos como:

-  El derecho a identificar autoridades y al personal al servicio de las Administraciones públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos, haciendo mención expresa a los órganos competentes para la instrucción (si los hubiere) y resolución.

-  El derecho a conocer en cualquier momento el estado de tramitación de los procedimientos.

-  El derecho a obtener copias de los documentos contenidos en ellos.

En relación con este último derecho, es de interés estar a lo dispuesto en el artículo 27 LPAC por cuanto afecta a la elaboración de las copias por parte de las administraciones territoriales, sus modalidades (incluyendo tanto la realizada en soporte papel como en soporte electrónico), así como los requisitos que han de cumplir para resultar válidas y eficaces.  Algunas novedades incorporadas son sobre la competencia para expedir copias auténticas de los documentos que sólo podrán hacer concretos funcionarios habilitados para ello. Se incorporan nuevas facetas de este derecho:

-  El derecho a conocer el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que el mismo se produzca debido a la ausencia de resolución en plazo de administración.

-  El derecho a conocer los actos de trámite dictados.

Por último, el artículo 13 LPAC también aporta algunas decisiones relativas al derecho a obtener información de la administración por parte del interesado en el marco de los procedimientos desarrollados a través de medios electrónicos. Así, Se identificará en el punto de acceso general electrónico de la administración el lugar en el que el interesado podrá ejercer su derecho a consultar la información requerida, del cual dispone que deberá funcionar como un portal de acceso. En este tipo de procedimientos se entenderá cumplida la obligación de la Administración de facilitar copias de los documentos contenidos en los procedimientos mediante la puesta a disposición de las mismas en el punto de acceso general electrónico de la Administración competente o en la sede electrónica que correspondan.

TEMA 7

1.   El concepto de acto administrativo.

La Administración Pública concentra, principalmente, su actividad en la elaboración y aprobación de actos administrativos. Existen multitud de definiciones doctrinales de acto administrativo, aunque la más conocida probablemente sea la del profesor italiano Zanobini, recogida y admitida incluso por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el cual define el acto administrativo como “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en el ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria”.

De esta definición se deducen varias precisiones:

1. Se trata de una declaración intelectual, por lo que se excluyen actividades puramente materiales de la Administración (actividades técnicas, ejecuciones coactivas). Se trata de una declaración que puede tener los siguientes contenidos:

A) Voluntad 

B) Juicio

C) Deseo

D) Conocimiento

2.  La declaración debe proceder de una Administración. Se excluyen actos de administrados, actos materialmente administrativos, pero de órganos públicos no encuadrados en la Administración (Parlamento, Poder Judicial) y contratos.

3.  Se tiene que tratar de una declaración adoptada en ejercicio de potestad administrativa: no puede haber acto administrativo sin norma específica que lo autorice o prevea. Sin potestad administrativa no hay acto administrativo, aunque sí acto de la Administración.

4.  La potestad debe ser diferente de la reglamentaria. La Administración pública se manifiesta hacia el exterior tanto con el dictado de actos administrativos como con la aprobación de reglamentos. El acto y el reglamento, tanto desde el punto de vista de la elaboración como de la impugnación, son muy distintos.

Para diferenciar ambos, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido utilizando los siguientes criterios:

A)  El reglamento va dirigido a una pluralidad general e indeterminada de destinatarios mientras que el acto administrativo va dirigido a una persona concreta (sin embargo, hay actos que van dirigidos a una pluralidad de personas, como pueden ser las convocatorias públicas de exáMenes u oposiciones.

B)  El reglamento innova o crea Derecho objetivo, el acto lo aplica. Los reglamentos son normas jurídicas y los actos son aplicación de normas.

C)  El reglamento es revocable mediante derogación, o modificación. La revocación de los actos administrativos, tiene una serie de limites tanto de fondo como de procedimiento.

D)  La regla general es que los defectos o vicios de los reglamentos son de nulidad mientras que los de los actos es la anulabilidad.

E)  Los actos se agotan con su cumplimiento, mientras que los reglamentos se reafirman con su sucesiva y continua aplicación.

F)  Los actos se someten a recurso administrativo, los reglamentos no.

G)  Los actos se notifican y los reglamentos se publican.

2.   Los elementos del acto administrativo.

Los elementos que componen el acto administrativo y que, por tanto, tienen que estar presentes para que el acto sea válido se deducen de los artículos 34 y siguientes de la LPAC. Estos requisitos podrán clasificarse en:

A)   Subjetivos:

- Competencia del órgano. La competencia es la medida de potestad y que viene determinada normativamente.

- Investidura legítima del titular del órgano.

- Ausencia de vicios en el consentimiento.

B)   Objetivos:

-  Presupuesto de hecho. Debe haber una clara conexión entre el acto administrativo y el presupuesto de hecho de la potestad sobre la que se basa.

-  Causa o fin que la norma creadora de la potestad le asigna. Si la Administración dicta un acto administrativo apartándose de la finalidad que fundamenta la potestad, incurrirá en el vicio de desviación de poder.

-  Contenido y objeto. El contenido del acto administrativo tiene que ser lícito, adecuado al ordenamiento jurídico, determinado o determinable y posible.

C) Formales:

- Procedimiento. El acto debe producirse conforme al procedimiento legalmente establecido.

- Forma de manifestación. La regla general es que la forma de manifestación del acto administrativo sea la escrita (art. 36 LPAC); sin embargo, también caben actos administrativos que se manifiesten de forma oral, aunque la LPAC en su artículo 36 exige, en todo caso, constancia escrita. 

-  Motivación. La motivación es un elemento formal muy importante por cuanto que supone hacer públicas las razones de hecho y de derecho en que se apoyan los actos administrativos para mostrar la conexión del acto con la legalidad vigente y no fruto del mero arbitrismo. Motivar significa fijar los hechos por los cuales se parte para poder incluirlos dentro de una norma jurídica. 

La LPAC, en su artículo 35, señala los actos administrativos que, especialmente, se tienen que motivar y que vienen a ser aquellos actos en los cuales resultan afectados derechos o intereses particulares:

A)  Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.

B)  Los actos que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje y los que declaren su inadmisión.

C)  Los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

D)  Los acuerdos de suspensión de actos, así como la adopción de medidas provisionales previstas en el artículo 56.

E)  Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias.

F)  Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.

Etc. Etc.

3.   Las clases de actos administrativos.

Haremos referencia, exclusivamente, a las clases de actos administrativos que tienen efectos prácticos. Antes de entrar en dichas clases de actos administrativos stricto sensu, aludiremos a dos tipos de actos jurídicos que pudieran parecer actos administrativos sin serlo exactamente:

- Actos administrativos de otros poderes públicos: son actos a efectos de control de Jurisdicción Contencioso- Administrativa (contratos de las Cortes, TC, CGPJ, Defensor del Pueblo). Son actos materialmente administrativos.

-  Actos políticos: El fundamento de este tipo de actos que proceden del Gobierno es su carácter bifronte (órgano administrativo y órgano político).

Volviendo a las clases de actos administrativos stricto sensu podemos destacar las siguientes clases de éstos:

A)   Actos administrativos resolutorios y actos administrativos de trámite: Antes de la aprobación de un acto administrativo definitivo o resolución (Ej., una sanción), la Administración dicta una serie de actos administrativos sucesivos y de trámite para llegar a la resolución final. La diferencia entre ambos está en la capacidad de impugnación. Por regla general solo son impugnables los resolutorios. Aunque, también de manera excepcional se admite la impugnación de los actos de trámite (art 112 de la LPAC):

- A pesar de apariencia deciden el fondo del asunto.

- Hacen imposible su continuación.

- Causan indefensión.

- Producen perjuicios irreparables.

B)   Actos administrativos reglados y actos administrativos discrecionales: Los actos reglados son aquellos que proceden del ejercicio de potestades regladas en las que no hay margen de apreciación para la Administración. Los actos discrecionales son aquellos que proceden del ejercicio de potestades discrecionales en las que hay margen para la Administración para elegir entre varias opciones, no siendo posible el control por los Juzgados y Tribunales. Ahora bien, discrecionalidad no es arbitrariedad. Las técnicas de control de la discrecionalidad son:

- Elementos reglados (competencia, procedimiento y fin público)

- Hechos determinantes o presupuesto de hecho: principios generales del derecho.

C) Actos administrativos que agotan o no agotan la vía administrativa: agotan la vía administrativa los actos que no admiten recurso administrativo salvo el potestativo de reposición. Los actos que ponen fin a la vía administrativa vienen determinados legalmente. El artículo 114 LPAC señala que ponen fin a la vía administrativa:

- Las resoluciones de los recursos de alzada

- Las resoluciones de los procedimientos a que se refiere el artículo 112.2.

- Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una Ley establezca lo contrario.

- Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.

- La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial.

- La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el artículo 90.4

D)  Actos administrativos firmes: manifestaciones judicialmente indiscutibles de la voluntad u órgano administrativo por haber pasado el plazo de impugnación 

E) Actos administrativos declarativos de derechos y actos administrativos de gravamen: Fáciles de dictar y difíciles de derogar los primeros, al revés los segundos.

F) Actos administrativos expresos y actos administrativos presuntos: el silencio administrativo.

4.   Los actos administrativos presuntos: el silencio administrativo.

El silencio administrativo es la técnica que permite controla la no actuación expresa de la Administración. El ordenamiento jurídico sustituye la voluntad de la Administración Pública estableciendo efectos positivos (silencio positivo) o negativos (silencio negativo) al no “actuar”, permitiendo, por tanto, que el particular pueda entender admitida estimada su pretensión o entenderla desestimada y, por tanto, pudiendo recurrirla tanto en vía administrativa como contencioso- administrativa.

A)  Obligación de resolver

El presupuesto del silencio administrativo es la obligación de resolver (art. 21 LPAC). La Administración está obligada a dictar resolución expresa de todo procedimiento y a su notificación (salvo en determinados casos).

El plazo para resolver, que incluye la notificación, viene determinado en cada regulación sectorial con el límite de 6 meses, salvo que un plazo superior a este venga establecido por normas con rango de ley o en el Derecho comunitario (art 21.2 LPAC). El artículo 22 LPAC contempla algunos supuestos en los que se suspende el plazo obligatorio de resolución (subsanación de deficiencias y aportación de documentos; órgano de la UE; informes preceptivos, pruebas técnicas etc.). Por otro lado, el artículo 21.5 LPAC establece que en casos de procedimientos administrativos con un elevado número de solicitudes se pueden habilitar más medios o, excepcionalmente, la ampliación del plazo. La nueva LPAC, en su artículo 21.4 ha querido reforzar la garantía de que los particulares conozcan en todo momento el plazo de resolución obligando a las Administraciones Públicas a publicar y mantener actualizadas en el portal web.

B)  Sentido del silencio administrativo 

Tenemos que diferenciar dos supuestos:

a)  Procedimientos iniciados a instancia del interesado (art. 24 LPAC):

- Silencio negativo: en este caso, cuando el ordenamiento jurídico prevé este afecto, el silencio negativo implica la desestimación y posibilita al interesado recurrir en vía administrativa o contencioso administrativa.

-  Silencio positivo: en este caso, se trata de un auténtico acto administrativo declarativo de derechos (art. 24.2 LPAC). En el caso de que hubiese una resolución posterior. Ésta sólo sería confirmatoria (art .24. 3.A)

La regla general es la del silencio positivo, salvo que una norma con rango de ley o de Derecho comunitario estableciese lo contrario, o que nos encontremos ante una de las excepciones contempladas en el artículo 24.1 LPAC:

-  Ejercicio del derecho de petición

-  Si suponen transferencia al solicitante o facultades relativas al dominio público o servicio público o, según la nueva LPAC, si implican el ejercicio de actividades que puedan dañar al medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

- Procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. En este caso existe una excepción: el silencio administrativo en un recurso de alzada interpuesto frente a un silencio administrativo anterior tendrá el carácter de silencio administrativo positivo.

b)  Silencio administrativo en procedimientos iniciados de oficio (art. 25 LPAC).

Realmente estamos ante un supuesto de caducidad (relación con el art. 95 LPAC). Dos casos:

- Silencio que pueda producir el reconocimiento o constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas (Ej. Subvenciones). En este caso, el silencio administrativo tiene un efecto desestimatorio y abre la vía impugnatoria (art. 25.1.A) de la LPAC.

-  Silencio en casos en que la Administración ejercita potestad sancionadora u otros efectos negativos o de gravamen. En este caso se produce la caducidad del procedimiento sin necesidad de solicitud ni declaración expresa (art. 25.1.B) de la LPAC. 

5.   

La eficacia del acto administrativo

Notificación y publicación.

Notificación: 

a)  Definición: La notificación se define como una comunicación singular a persona determinada. Es la técnica más solemne y formalizada de comunicación, ya que incluye actuación por la que el agente publico acredita haber entregado a una persona copia del acto.

b)  Naturaleza jurídica: Respecto a la naturaleza jurídica de la notificación, puede afirmarse que es un atributo o requisito del acto administrativo y que no tiene entidad propia para alegarse independientemente de los defectos de fondo del acto.

c)  Actos que deben notificarse: Respecto a qué actos deben notificarse obligatoriamente, con carácter general, éstos serán los que afecten a derechos e intereses. No existe la obligación de notificar los actos de trámite o internos, salvo que estén especialmente cualificados.

d)  Plazo para la notificación: En cuanto a qué plazo existe para notificar, habrá que estar al que establezca la norma del procedimiento para la resolución y notificación (art 21 LPAC)

e)  Contenido de la notificación: La notificación deberá contener el siguiente contenido:

- Texto íntegro de la resolución 

- Indicación de si es o no definitivo en vía administrativa

- Recursos que proceden (sólo los ordinarios, ni extraordinario ni revisión de oficio)

- Órgano ante el que presentarlo y el plazo (art 40.2 LPAC)

Si contiene el texto íntegro, pero falta alguno de los otros dos contenidos, el acto surtirá efecto desde que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento y alcance de la notificación o interponga recurso o desde que se intentó la notificación.

f)  Práctica y lugar de la notificación: El articulo 41 LPAC establece que las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía. 

Ahora bien, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos en los siguientes supuestos:

a)  Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento.

b)  Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulta necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante.

En ningún caso, se efectuarán por medios electrónicos las siguientes notificaciones (art 41.2 LPAC):

a) Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico.

b) Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará por el medio señalado por aquél salvo que se trate de uno de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración en cuyo caso será obligatorio hacerlo por esta vía.

En los procedimientos iniciados de oficio, las Administraciones Públicas podrán consultar con las bases de datos del Instituto Nacional de Estadística a efectos de localizar el domicilio del interesado recogido en el Padrón Municipal.

Independientemente de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Publicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado. La falta de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

La LPAC establece un régimen diferenciado para la práctica de las notificaciones en papel (art.42) y las llevadas a cabo por medios electrónicos (art. 43).

Respecto a las notificaciones en papel, en primer lugar, la LCAP establece que, a pesar de practicarse en papel, deberán ser puestas a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante para que pueda acceder al contenido de ellas de forma voluntaria.

Por su parte, el artículo 43 se encarga de regular la práctica de la notificación es a través de medios electrónicos. En este caso, la notificación se practicará mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas.

Las notificaciones por medios electrónicos se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Si la notificación por medios electrónicos es obligatoria o ha sido elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

g) Notificación infructuosa

Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de un anuncio publicado en el BOE.

Facultativamente y con carácter previo a esta publicación en el BOE, las diferentes Administraciones podrán publicar un anuncio en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma o de la Provincia etc.

D)  Publicación.

La publicación es también una forma de comunicación de los actos administrativos, sin embargo, a diferencia de la notificación, aquella no deja constancia de su recepción por sus destinatarios. Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés publico apreciada por el órgano competente (art. 45 LPAC).

En cualquier caso, siempre serán objeto de publicación y no de notificación los siguientes actos administrativos:

-  Actos cuyo destinatario es una pluralidad indeterminada de personas o si se estima que la notificación a uno solo no es suficiente para garantizar la notificación a todos, siendo adicional a la notificación individualizada.

-  Actos integrantes en procedimientos selectivos o competitivos de cualquier clase.

El contenido de la publicación tiene que ser el mismo de la notificación y tendrá lugar en el diario oficial que corresponda en función de la Administración titular del acto a notificar

6.   La suspensión de la eficacia de los actos administrativos.

Como sabemos, la regla general es que los actos administrativos son ejecutivos y que su eficacia no se suspende, aunque se impugnen. El articulo 98 LPAC enumera los supuestos en los que no rige la regla general de la ejecutividad del acto administrativo:

a)  si se otorga la suspensión de la ejecución del acto

b)  se trata de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición

c)  una disposición establezca lo contrario

d)  se necesite aprobación o autorización superior.

Por tanto, la suspensión de la eficacia del acto administrativo es una medida provisional y cautelar que persigue como objetivo el aseguramiento de la integridad del objeto litigioso cuando la ejecución del acto pudiera ocasionar daños o perjuicios de difícil o imposible reparación (art, 108 y 117 LPAC). Normalmente, la suspensión de la eficacia del acto administrativo tiene lugar en vía de recurso administrativo, de revisión de oficio o en vía de recurso contencioso-administrativo (remisión).

El artículo 117.3 establece una importante regla de silencio administrativo positivo según la cual, la ejecución de acto impugnado se entenderá suspendida si transcurridos treinta días desde la solicitud de suspensión en el registro electrónico del órgano encargado de resolverla, éste no ha dictado resolución expresa al respecto. 

Por último, cabe que los efectos de la suspensión en vía administrativa se extiendan a la contencioso-administrativa si se han establecido medidas cautelares y el particular lo ha solicitado. A menos, la suspensión se mantendrá hasta que sobre su procedencia o no se pronuncie el Tribunal.

7.   La ejecución forzosa de los actos administrativos.

La ejecutoriedad o ejecución forzosa es el principio o instrucción que permite llevar a la aplicación práctica y efectiva la declaración que contiene un acto administrativo, no obstante, la resistencia activa o pasiva del particular obligado. La ejecutoriedad sólo es predicable de los actos administrativos que contengan una obligación de hacer o que constituyan un gravamen o disminución de derechos para los particulares.

El fundamento de la ejecución forzosa es un acto administrativo que establece la obligación de cumplir con el mandato de otro acto administrativo anterior que se ha incumplido. El articulo 97 LPAC establece dos requisitos:

-  Se tiene que notificar al particular el incumplimiento y que, por tanto, el acto se va a ejecutar de oficio por la Administración.

-  El particular dispondrá de una última oportunidad para el cumplimiento voluntario de la obligación del acto.

La ejecución forzosa tiene una serie de límites:

a)  La ejecución no puede imponer obligaciones nuevas.

b)  Se limitará a cumplir lo que el acto ordenaba (diferencia con sanción y expropiación)

c)  La ejecución forzosa no requiere firmeza del acto. Salvo suspensión, cabe aunque haya pendiente un recurso Contencioso- Administrativo.

d) La ejecución forzosa puede requerir, en algunos supuestos excepcionales, el auxilio o autorización judicial. Ej., la entrada en domicilio requiere autorización judicial.

Respecto a los medios con los que cuenta la Administración para la ejecución forzosa de los actos administrativos y respetando siempre el principio de proporcionalidad, el articulo 100 LPAC establece los siguientes:

A) Apremio sobre el patrimonio: Es el medio de ejecución más frecuente que utiliza la Administración Pública y aparece regulado en el artículo 101 LPAC.

B) Ejecución subsidiaria: Este medio de ejecución forzosa supone la realización del contenido de acto por persona distinta del destinatario de mismo y por cuenta de éste (art 102 LPAC). Los requisitos para llevar a cabo este medio de ejecución forzosa son:

- Se tiene que tratar de actos no personalísimos que puedan realizarse por terceros.

- La administración puede realizar por si misma la ejecución o encargarla a tercero.

- El importe de esos gastos se exigirá conforme o según el apremio sobre el patrimonio.

- Esas cantidades se pueden exigir como medida cautelar sin perjuicio de la liquidación definitiva.

C) Multa coercitiva: La multa coercitiva (art. 103 LPAC) pretende vencer la resistencia en el cumplimiento de un acto administrativo mediante multas sucesivas, sin carácter retributivo, sino que persiguen forzar el cumplimiento de lo ordenado. Son compatibles con las sanciones administrativas. Los supuestos en que procede este medio de ejecución forzosa son:

-  Actos personalísimos en que no procede la compulsión o, siendo posible, no se considere adecuada.

-  Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona 

D) Compulsión sobre las personas: El último y más radical medio de ejecución forzosa es el empleo de la fuerza sobre las personas eliminando la libertad de éstas (art. 105 LPAC). Sólo cabe si no es posible conseguir el cumplimiento del acto administrativo por otro medio. En cuanto a sus requisitos:

-  La ley que lo autorice (ámbito propio del orden público)

-  Que se haga con respeto a la dignidad de las personas y a los derechos de la CE

-  Que haya un previo acto formal y personal de intimidación.

E) Desahucio (no contemplado en la LPAC, pero sí en otras normas): Es una variedad de compulsión directa consistente en el lanzamiento por los agentes de la Administración de quienes ocupan sin título bastante los bienes de dominio público o desalojo de expropiados o desalojo de viviendas de protección oficial. Se encuentras regulado en normas sectoriales, por ejemplo, en la Ley de Costas o en el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales.

Si caben varios de ellos, la Administración tendrá que optar por el menos restrictivo de la libertad.

8.   La invalidez del acto administrativo: nulidad y anulabilidad

Hasta este momento hemos estudiado, analizado y sistematizado el régimen jurídico del acto administrativo “sano”. Un acto administrativo que, como se ha dicho ya, se presume válido y produce efectos desde que se dicta (art 39.1 LPAC) salvo que disponga otra cosa o se declare su disconformidad a derecho ya sea por un acto administrativo posterior o por una sentencia judicial. Vamos a referirnos ahora a los vicios o defectos con que puede contar un acto administrativo. Los vicios o defectos más graves del acto administrativo determinan su desaparición o inexistencia (nulidad de pleno derecho). Los vicios o defectos menos graves (anulabilidad) pueden subsanarse con actuaciones de la Administración Publica o con el simple paso de tiempo. Tanto nulidad como anulabilidad tienen la misma consecuencia: la invalidez del acto.

A)  Nulidad de pleno derecho de los actos administrativos

En Derecho Administrativo la nulidad de pleno derecho corresponde a los vicios más graves, los que afectan al orden público. La anulabilidad, sin embargo, se corresponde con los vicios menos graves y constituye la regla general en Derecho administrativo. Las relaciones de vicios de nulidad de pleno derecho se relacionan en el artículo 47 LPAC. Se trata de las infracciones más graves que prevé el sistema ya que suponen un atentado a los principios fundamentales del sistema jurídico, por lo que solo pueden estar reconocidos en normas con rango de ley:

-  Actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional 

-  Actos dictados por órgano “manifiestamente” incompetente por razón de la materia o del territorio.

- Actos de contenido imposible: tradicionalmente, imposibilidad física o material. Por contenido imposible se entiende, por ejemplo, la notificación de un mismo acto por dos órganos diferentes.

-  Actos constitutivos de infracción penal o dictados como consecuencia de ésta. No sólo delitos, también faltas. No sólo los que en sí lo sean, sino los que hayan sido posibles por ella (prevaricación, cohecho); referencia a delitos de funcionarios; su declaración corresponde a juez penal.

-  Actos dictados con falta total y absoluta de procedimiento. La regla general para los vicios de procedimiento es la anulabilidad; sin embargo, los más graves determinan la nulidad. Omisión tramites esenciales (ej. Audiencia) o cambio de procedimiento (ej. Contratación por subasta y no concurso)

-  Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

-  Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.

B)   Nulidad de pleno derecho de disposiciones de carácter general.

El articulo 47.2 LPAC establece que serán nulas de pleno derecho las disposiciones de carácter general si:

a)  Vulneran la Constitución española, las leyes u otras disposiciones de rango superior.

b)  Las que regulen materias reservadas a ley.

c)  Las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

C)   Anulabilidad

La teoría de la anulabilidad en Derecho administrativo está configurada a favor del afectado por el vicio de que se trate, ya que, si él no lo impugna, el tiempo lo sanará. Cabe su convalidación. Se considera vicio de anulabilidad cualquier infracción del ordenamiento jurídico que no sean las del articulo 47 LPAC, incluida la desviación de poder. Ello, siempre y cuando ese vicio o defecto de forma suponga que:

a)  El acto carece de requisitos formales e indispensables para alcanzar su fin.

b)  Da lugar a indefensión de los interesados.

c)  Se trata de una actuación fuera de plazo solo si así lo impone la naturaleza del termino o de plazo. 

9.   Principio de conservación de actos administrativos.

Los artículos 49 a 52 LPAC recogen una serie de técnicas que tienen como denominador común el principio de conservación de los actos administrativos: convalidación, incomunicación de validez y conversión.

A) Convalidación (art 52): La Administración Publica puede convalidar los actos anulables subsanando los vicios de que adolezcan y con efectos desde su fecha (salvo lo dispuesto en el art 39.3 sobre irretroactividad) conforme a las siguientes reglas:

- Si se trata de un vicio de incompetencia, que n determine nulidad, el órgano superior jerárquico es el que tiene la competencia para hacerlo.

-  Si el vicio consiste en una falta de autorización, se convalidará al dictarlo el competente.

B)  Incomunicación de validez (art. 49): La nulidad o anulabilidad de un acto no lleva a la del resto de actos del procedimiento que sean independientes.

La nulidad de parte de un acto no lleva la del resto, salvo que sea tan importante que sin ella no se hubiera dictado.

C) Conversión de actos viciados (art 50): Los actos nulos o anulables que, sin embargo, contengan los elementos constitutivos de otro distinto producirán los efectos de éste.

TEMA 8. 

1.   Concepto de procedimiento administrativo.

Es importante distinguir el procedimiento administrativo del proceso judicial. El proceso comprende mayor complejidad, ya que el órgano en el cual se desarrolla, ya que el juez es independiente e imparcial de las partes del proceso. En el procedimiento administrativo hay menor complejidad ya que se desarrolla ante una autoridad que es juez y parte.

Por lo tanto, afirmamos que el procedimiento administrativo es anti formal, donde se evitan aquellos trámites innecesarios y repetitivos.

El procedimiento administrativo común es por tanto un conjunto de reglas generales en que se concreta la actuación administrativa para realizar un fin.

La importancia del procedimiento administrativo vendrá determinada por las funciones que cumple:

a)  El acierto de la decisión, pues el procedimiento proporciona un cauce ordenado para decidir y racionalizar la función administrativa.

b)  La función de garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos que puedan verse afectados por la resolución de la Administración.

c)  Constituye un medio para la participación de los ciudadanos, a través de las funciones administrativas de colaboración entre la Administración y la sociedad, y por consiguiente de mayor transparencia.

2.   Análisis histórico y legislación vigente en la regulación del procedimiento administrativo.

Como antecedentes de la regulación del Régimen Jurídico del Procedimiento Administrativo se cita a la Ley (de Bases) del Procedimiento Administrativo de 1889 en la que se regulaban algunos principios y reglas básicas del procedimiento. Posteriormente se aprobó la segunda Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) la cual establecíó un régimen jurídico unitario de los actos administrativos, del silencio administrativo, de la revisión de los actos en la vía administrativa a través de la revisión de oficio y los recursos administrativos.

Con la Constitución de 1978, el Estado se reservó como competencia exclusiva en el artículo 149.1.18: “el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas”, por lo tanto, estamos ante competencias que permiten la posibilidad de desarrollo legislativo por la Comunidad Autónoma (Ejemplo: Ley 4/2012 de la Administración de la Junta de Andalucía)

La LRJPAC nace a través de la Ley 4/1999, de 13 de Enero.

Esta ley, es más que una ley de procedimiento administrativo, pues incluye además de aspectos del régimen jurídico general de la actividad de la Administración otras muchas materias como: relaciones de las Administraciones Públicas, los derechos de los ciudadanos ante la Administración, la potestad sancionadora, o la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Ahora bien, el tiempo de la LRJPAC se ha agotado por varias razones como el desarrollo de las tecnologías de la comunicación y de la información, así como por la dispersión normativa y superposición de distintitos regíMenes jurídicos no siempre coherentes entre sí.

El nuevo marco jurídico se asienta en dos nuevas leyes que constituyen los pilares del Derecho administrativo español: la Ley 39/2015, de 1 de Octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) y la Ley 40/2015, de 1 de Octubre de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP)

La LPAC se estructura en 133 artículos donde podemos destacar el Título II dedicado a la actividad de las Administraciones Públicas con la novedad de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas, así como los anteriores procedimientos especiales sobre potestad sancionadora y responsabilidad patrimonial que la LRJPAC regulaba en títulos separados ahora se han integrado como especialidades del procedimiento común.

3.   Principios de desarrollo del procedimiento administrativo.

Esta regulación del procedimiento administrativo se sienta en unos principios ya consolidados que son consecuencia del carácter general que la Constitución establece para el funcionamiento de las Administraciones Públicas, en especial el artículo 103.

De estos principios podemos destacar:

a)  El principio de unidad: Éste se puede apreciar en la regulación de los institutos que inspiran y conforman las diferentes fases del procedimiento que, como podemos ver ahora, se refuerza con la integración de las especialidades del procedimiento administrativo común.

b)  Principio de oficialidad o impulso de oficio: Este principio no impide que los interesados puedan realizar actuaciones propias y proponer la práctica de trámites necesarios, el procedimiento administrativo se impulsará de oficio en todos ellos.

c)  Principio de flexibilidad, igualdad y contradicción de los interesados en el procedimiento: En es te último, el de contradicción, podemos ver nuevamente notables diferencias con el proceso civil, pues en éste la contradicción se da entre las partes intervinientes en el proceso que deben estar en “igualdad de armas” ante los órganos jurisdiccionales. Sin embargo, en el procedimiento administrativo no se produce una confrontación entre derechos e intereses equiparables, sino entre los intereses generales.

d)  El principio de congruencia: Significa que las Administraciones Públicas a la hora de adoptar sus decisiones, han de presentar como mínimo, una adecuada correspondencia entre los hechos, pretensiones de los interesados y la resolución final, sin que en ningún momento se pueda agravar la situación inicial del interesado con respecto a las peticiones formuladas.

e)  El principio de protección de la confianza legítima: Por éste principio se obliga a las Administraciones Públicas a respetar en sus relaciones con los ciudadanos, decisiones administrativas bajo cuya cobertura se han emprendido determinadas acciones por parte de aquéllos, de tal modo que, si los intereses públicos obligan a “un cambio de rumbo brusco”, debe indemnizarse a los administrados, pues la Administración no puede actuar de forma arbitraria.

f)  El principio de cooperación: Éste principio, más intenso como consecuencia del intercambio electrónico de datos, requiere una Administración para ofrecer un servicio efectivo a los ciudadanos, así como la simplicidad en el procedimiento, claridad y proximidad y la racionalización y agilidad de los procedimientos.

g)  El principio de responsabilidad de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio como complemento y coronación de todos ellos: Según este principio los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán los responsables directos de la tramitación del procedimiento (art 20.1 LPAC)

En último lugar decir que éstos no son los únicos principios en virtud de los cuales se desarrolla la actividad de la Administración, a través del procedimiento correspondiente, pero si son los que nos permiten establecer una perspectiva los más certera posible sobre la Administración.

El nacimiento y establecimiento de las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento (TIC), va a provocar que, en las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, aparecieran otras garantías adicionales como el principio de igualdad que impide que el uso de medios electrónicos pueda  implicar restricciones o discriminaciones para los ciudadanos; el principio de accesibilidad a la información, el principio de seguridad, así como otros muchos otros fruto de esa consolidación de la tecnología y los medios informáticos en el desarrollo de la Administración.

4.   El titular de la competencia. La abstención y la recusación.

Cada procedimiento administrativo debe contar con un responsable, que puede ser uno o varios órganos. La LPAC no atribuye estas responsabilidades a un solo funcionario porque lo afirma en un sentido plural en su art. 20.1 “Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos “. Es necesario que se identifiquen los responsables de este procedimiento, de la misma forma que los responsables tienen que remover los obstáculos que dificulten o retrasen el ejercicio de los derechos de los interesados.

La imparcialidad de la Administración lleva consigo la abstención prevista en el art. 23 LRSP, que son:

a)  Tener interés personal en el asunto.

b)  Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento

c)  Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d)  Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e)  Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto.

En estos casos el afectado lo comunicara a su superior, que resolverá haciendo que deje de intervenir en el procedimiento. En caso de que no abstenga se darán responsabilidades del funcionario o del superior si esta implicación no implica invalidez de actos. Si el interesado no se abstiene algún interesado puede reclamar su recusación que se puede plantear en cualquier momento de la tramitación. Se debe hacer mediante escrito redactando la causa. Al día siguiente el recusado manifestara si concurre o no la causa alegada. Si el recusado lo niega, el superior deberá resolver esto en tres días.

5.   Los interesados en el procedimiento administrativo: concepto y representación.

En el art. 4.1 de la LPAC se definen las situaciones en las que se dan las condiciones para ser interesado en el procedimiento administrativo:

a)  Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.

b)  Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.

c)  Aquéllos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Igualmente, pueden acceder a esta condición, las asociaciones y organizaciones representativas de intereses económicos y sociales a las que se les reconozca como titulares de intereses legítimos colectivos (art 4.2 LPAC) y quienes sucedan en la condición de interesado como consecuencia de alguna relación jurídica transmisible (art. 4.3 LPAC)

Los interesados con capacidad de obrar pueden comparecer y actuar por sí mismos o a través de un representante (art. 5.1 LPAC), que, debido al antiformalismo del procedimiento, no es necesario que sea abogado, procurador, o que se acredite por poder notarial, de la misma forma que ésta podrá acreditarse por cualquier medio válido en Derecho (art 5.4 LPAC)

Cuando se trate de personas jurídicas, es importante demostrar que, de acuerdo con sus estatutos, tiene la representación otorgada, como puede ser para pedir una licencia o la firma de un recurso (art 5.2 LPAC).

La representación se presume legalmente otorgada cuando se refiere a la realización de actos de trámite, mientas que cuando se trate de presentar solicitudes, declaraciones responsables, comunicaciones, interponer recursos, etc. Deberá acreditarse la representación por cualquier medio valido en Derecho (art 5.3 LPAC). Decir también, que la falta o defectos en la acreditación de la representación no impedirá la validez del acto realizado, siempre que se aporte la acreditación o se subsane el defecto de la representación en el plazo de 10 días (art 5.6 LPAC)

Para facilitar las relaciones telemáticas la AGE, las CCAA y las Entidades Locales dispondrán de un registro electrónico general de apoderamientos, sin perjuicio de la existencia de registros particulares de los organismos.

Los poderes que se inscriban en los correspondientes registros corresponderán a alguna de las siguientes tipologías:

a)  poder general para que el apoderado pueda actuar en nombre del poderdante en cualquier acción administrativa y ante cualquier Administración

b)  poder para actuar en cualquier actuación administrativa ante una Administración u Organismo concreto

c)  Para que el apoderado pueda actuar en nombre del poderdante únicamente para la realización de determinados trámites establecidos en el poder (art. 6 LPAC)

6.    Los interesados en el procedimiento administrativo: derechos.

Decíamos que la condición de interesado es una cualidad jurídica que confiere a su titular una serie de derechos: por un lado, son los llamados Derechos, diríamos generales, de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas (art 13 LPAC) que son inherentes a quienes de conformidad con el artículo 3 tienen capacidad de obrar, y que por lo tanto están incluidos dentro de las normas de actuación en la actividad de las Administraciones Públicas, sin perjuicio de los derechos, específicos, de quienes tienen la condición de interesado en un procedimiento administrativo que vemos en el artículo 53.1 LPAC:

a)  A conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tenga la condición de interesados, el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados. Asimismo, también tendrán derecho a acceder y obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos

b)  A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

c)  A no presentar documentos originales salvo, que, de manera excepcional, la normativa establezca lo contrario, en cuyo caso tendrá derecho a obtener una copia autenticada de éste.

d)  A no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las Administraciones o que hayan sido elaboradas por éstas.

e)  A formular alegaciones, utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia.

f)  A obtener información y orientación de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

g)  A actuar asistido de asesor cuando lo considere conveniente en defensa de sus intereses, consecuencia del carácter antiformalista del procedimiento administrativo, se trata, por tanto, del ejercicio de un derecho no sujeto a autorización.

h)  Cumplir las obligaciones de pago utilizando alguno de los siguientes medios: tarjeta de crédito, transferencia bancaria, domiciliación bancaria y otros autorizados por la Hacienda Pública

7.   Iniciación del procedimiento administrativo y medidas provisionales.

El artículo 54 LPAC dispone que los procedimientos podrán iniciarse de oficio o a solicitud de los interesados. En el primer caso, es un órgano administrativo el que decide comenzar la tramitación de un expediente que conducirá a una resolución administrativa, que normalmente restringen derechos de los ciudadanos (sancionadores, recaudatorios). Por el contrario, en el segundo caso, la Administración se ve obligada a comenzar los trámites de un procedimiento porque lo solicita expresamente un interesado al que le pueden derivar actos declarativos o ampliatorios (licencias, autorizaciones).

No obstante, habrá que tener en cuenta que, en realidad, siempre se inicia el procedimiento por decisión del órgano competente, a través del principio de oficialidad o impulso de oficio (art. 71 y 75 LPAC).

Decir también que, con anterioridad al inicio de procedimiento, el órgano competente podrá abrir un periodo de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias y hechos del caso concreto, para formarse una opinión sobre la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

Medidas provisionales: Una vez iniciado el procedimiento, el órgano competente para resolver, puede adoptar de oficio o a instancia de parte y siempre de forma motivada, las medidas provisionales que considere adecuadas para asegurar la eficacia de la resolución, de acuerdo con los principios de proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad (art. 56.1 LPAC). Sin embargo, por razones de urgencia que sean inaplazable, antes de la iniciación del procedimiento el órgano competente para iniciar o instruir podrá adoptar las medidas provisionales que resulten necesarias y proporcionadas de forma motivada. Tener en cuenta al respecto, que no se podrán adoptar medidas que puedan causar perjuicio de difícil o imposible reparación que supongan violación de derechos recogidos por las leyes.

Las medidas provisionales que se pueden adoptar son las previstas en la Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil:

g)Suspensión temporal de actividades

h)Fianza

i)Retirada o intervención de bienes o suspensión de servicios por razones de higiene, sanidad, o seguridad, el cierre del establecimiento

j)Embargo preventivo de bienes y rentas

k)Deposito, retención o inmovilización

8.   La iniciación de oficio en el procedimiento administrativo.

En los procedimientos iniciados de oficio es necesario el acuerdo del órgano competente (art 58 LPAC), siendo esta decisión de carácter reglado o discrecional, pero en todo caso, no depende de la petición de la parte, incluso en los supuestos de denuncia, por la que se comunica a la Administración unos hechos que pueden ser constitutivos de infracción o no; pero que, en ningún caso, ésta vincula al órgano competente para que se inicie el procedimiento. Así pues, el acuerdo de iniciación puede ser acordado a iniciativa del órgano competente que tiene atribuida la competencia de iniciación (art. 59 LPAC), debido a la orden de un órgano superior a quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento (art 60 LPAC), por petición razonada de otros órganos que no tienen competencia para iniciar y que han tenido conocimiento de circunstancias, conductas o hechos objeto del procedimiento (art. 61 LPAC), o por denuncia de cualquier persona que ponen en conocimiento la existencia de un determinado hecho (art. 62 LPAC).

En el supuesto de denuncia, no se admiten las de carácter anónimo, ya que ésta debe expresar la identidad de quienes la presentan, en virtud del principio acusatorio, con un relato de los hechos que pueden constituir la infracción administrativa y la fecha de su comisión, junto cuando sea posible, a la identificación de los posibles responsables.

9.   Iniciación del procedimiento administrativo a solicitud de los interesados.

El acto inicial se realiza a través de la solicitud del interesado, que deberá contener los requisitos del (art.66.1 LPAC), como son el nombre y los apellidos del interesado, representante, identificación del medio electrónico o lugar físico en que desea se le practique la notificación, hechos, razones y petición, lugar y fecha, firma del solicitante, órgano o unidad administrativa a la que se dirige; si bien en virtud del principio antiformalista, se admite la más amplia variedad de modalidades. En caso de que la solicitud presente algunos defectos o falten documentos perceptivos, se podrán subsanar (art. 68 LPAC ) bien a iniciativa del solicitante o a requerimiento de la Administración, para quienes se les concederá un plazo de diez días, que puede ser ampliado a cinco días más, excepto en los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, y cuando el requerimiento no sea atendido en plazo por el solicitante, habrá de dictarse resolución donde se le tendrá por desistido de su petición. Por lo que respecta al lugar de presentación, es el art.16.4 LPAC el que establece los registros en los cuales pueden presentarse los documentos:

a)en el registro electrónico de la Administración u organismo al que se dirija.

b)en las oficinas de correos en la forma que reglamentariamente se establezca, donde podemos destacar el correo administrativo, siempre dirigido a una Administración, por el que el documento se presenta con sobre abierto, ante las oficinas de correos, y previa carta certificada se señala en el documento fecha, hora y lugar.

c)en las representaciones diplomáticas u oficinas consulares.

d)en las oficinas de asistencia en materia de registros.

e)en cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.

El interesado tiene derecho a exigir el correspondiente recibo acreditativo de la fecha de presentación, admitíéndose como tal una copia en la que figure la fecha anotada por la oficina donde presento el escrito (art. 66.3 LPAC), y si la presentación hubiese sido electrónica el contenido se extiende a la hora de presentación.

Distintas de las solicitudes ante la Administración y como consecuencia de la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, de adaptación a la nueva legislación sobre libre acceso a las actividades de servicios, nos encontramos con la declaración responsable y las comunicaciones como formulas sustitutivas de las solicitudes tradicionales que iniciaban procedimientos de autorización, licencias o permisos, para iniciar una actividad.

La declaración responsable, es un documento por el que el interesado manifiesta ante la Administración, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos por la normativa para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su Incumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento (art 69.1 LPAC)

La comunicación se trata de documento por el que los interesados ponen de conocimiento de la Administración sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho (art. 69.2 LPAC).

10.   Ordenación e instrucción del procedimiento administrativo.

Una vez que se ha iniciado el procedimiento, le corresponde al órgano competente realizar los actos de instrucción necesarios para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos, en virtud de los cuáles deba pronunciarse la resolución. Estos actos se inician de oficio por el órgano que tramita el procedimiento, sometido al principio de celeridad y a través de medios electrónicos.

a)  Ordenación del procedimiento: No se trata de una fase del procedimiento sino de una serie de criterios y principios para su impulso y tramitación, los cuales pueden sintetizarse así: los procedimientos, una vez iniciados, se impulsan de oficio por la Administración, es decir se tramitan con celeridad, debíéndose guardar un riguroso orden de desarrollo cuando se trate de asuntos de la misma naturaleza, para lo cual tiene notable importancia, el número de expediente, que se otorga según una fecha determinada (arts. 71 y 72 LPAC).

Tiene especial relevancia el expediente administrativo entendido como el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa y a las actuaciones posteriores para su cumplimiento, los cuales tendrán formato electrónico (art. 70 LPAC)

b)  Instrucción del procedimiento: Es la fase central del procedimiento, pues a través de ella la Administración procede a adquirir el conocimiento de los hechos, con la mayor certeza posible, para que su resolución responda a la legalidad. Así pues, el procedimiento se rodea en torno a esta fase, de la que podemos distinguir las siguientes etapas:

-  Alegaciones por parte de los interesados en cualquier momento anterior al trámite de audiencia, pudiendo aportar los documentos y demás elementos de juicio, que serán tenidos en cuenta por el órgano al redactar la propuesta de resolución (art. 76 LPAC)

-  La prueba, en virtud de la cual los hechos relevantes para la decisión de un procedimiento podrán acreditarse por cualesquiera medios de prueba admitidos en Derecho (art. 77.1 LPAC) (documental, testifical, pericial etc.)

-  Informes. Se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver (art. 79 LPAC); estos pueden ser: preceptivos o facultativos, vinculantes o no (art. 80 LPAC), siendo emitidos a través de medios electrónicos

-  Participación de los interesados, que como ya sabemos les permite que, en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, pueden aducir alegaciones (art. 76 LPAC); ahora en esta fase se cierra la fase de instrucción, se produce el trámite de audiencia (art 82. LPAC), lo que se denomina “vista del expediente”, que ha de ser anterior a la solicitud del informe del órgano competente para el asesoramiento jurídico o del dictamen de Consejo de Estado u órgano equivalente.

Es importante tener en cuenta que de este trámite se puede prescindir cuando se tengan en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas que las aducidas por los interesados (art 82.4 LPAC)

11.   Términos y plazos en el procedimiento administrativo.

Una de las manifestaciones más importantes de la función garantista que tiene el procedimiento administrativo, es que los trámites que lo integran, así como sus resoluciones se realicen y dicten en los plazos o términos correspondientes previstos en sus normas; así, por parte de las Administraciones, el incumplimiento de los mismos, pueden llevar a los empleados públicos a incurrir en responsabilidad disciplinaria (art. 20 LPAC), o a la posible anulabilidad del acto cuando lo imponga la naturaleza del término o plazo ( art 48.3 LPAC); mientras que el incumplimiento de los mismos por los interesados para realizar sus actuaciones, puede tener efectos más graves como la caducidad del ejercicio de algunos de sus derechos, o la pérdida de acciones y recursos, que sucede cuando el estudiante universitario no se presenta a la realización de un examen en la fecha establecida o presenta su solicitud de beca fuera del plazo establecido. En definitiva, los términos y plazos obligan a las autoridades, al personal, al servicio y a los interesados (art. 29 LPAC)

El computo de plazos cuando se señalen por horas, se contarán de hora en hora y de minuto en minuto, de tener una duración superior a 24 horas se expresarán en días (art 30.1 LPAC)

En los plazos por días, se entenderán éstos hábiles salvo los sábados, domingos y los declarados festivos.

Cuando los plazos se expresen en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto, o desde el siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

En los casos de registros electrónicos, cada Administración Pública publicará los días y el horario que prestarán asistencia para la presentación electrónica de documentos (art 31.1 y 2 LPAC)

Su funcionamiento se rige por las siguientes reglas:

a)permitirá la presentación de documentos todos los días del año y las 24 horas.

b)la presentación en un día inhábil, se entenderá realizada en la primera hora del primer día hábil, salvo que una norma permita la recepción en día inhábil, y por lo que respecta al orden de presentación, se reputarán anteriores los del día inhábil según su orden.

c)el inicio del cómputo para la Administración viene determinado por la fecha y hora de presentación en el registro electrónico de cada Administración u Organismo, debiendo ser comunicada a quien presentó el documento

d)Respecto a la ampliación de plazos (art. 32 LPAC), la Administración de oficio o a petición de los interesados podrá ampliar el plazo, que no podrá exceder de la mitad de los mimos y siempre que no perjudique a terceros.

12.   La terminación del procedimiento administrativo.

Iniciado un procedimiento, la Administración tiene la obligación de resolverlo, siendo lo normal que se finalicé a través de una resolución expresa que puede ser una decisión unilateral o sustituirse por un acuerdo, pacto o convenio. También puede finalizar de forma anormal, bien anticipadamente por renuncia o desistimiento, caducidad y causa sobrevenida que impida materialmente su continuación (art. 84 LPAC). Igualmente, si el procedimiento no es resuelto en el plazo máximo establecido, se produce el silencio administrativo, donde el denominado silencio positivo tiene la equiparación a un acto expreso.

-  Resolución expresa (art. 88 LPAC), por la que se decidirán todas las cuestiones que se hayan planteado por los interesados en sus solicitudes y las que se hayan suscitado a lo largo del procedimiento.

-  Desistimiento y renuncia (art. 94 LPAC) que son dos figuras muy parecidas; la diferencia fundamental es que el desistimiento, que puede ser de la Administración o de los interesados, se predica de acciones (la acción de inicio del procedimiento de la que luego se desiste), mientras que la renuncia es de derechos sustantivos. La primera es libre, y la segunda está condicionada a que no esté prohibida por el ordenamiento.

-  La caducidad o decaimiento de la validez del procedimiento opera de distinta forma, según sea la naturaleza del procedimiento, es decir, iniciado a instancia del interesado y en los iniciados de oficio. En los primeros (art. 95.1 LPAC), si se produce la paralización de los trámites del procedimiento, por causa imputable al interesado, la Administración le advertirá que trascurridos 3 meses desde que se haya iniciado (pueden ser otros plazos), caducara. Para que el procedimiento se considere caducado será necesaria una declaración del órgano competente.

También hay que tener en cuenta que la caducidad no impide iniciar un nuevo procedimiento si el derecho sustantivo no ha prescrito; por lo que la caducidad no debe confundirse con la prescripción de los derechos o acciones. Ahora bien, el procedimiento caducado no interrumpe la prescripción (art. 95.3 LPAC).

Por el contrario, cuando la falta de resolución expresa y notificación en plazo, no es imputable al interesado, de tal modo que se puede hablar de una inactividad formal de la Administración, se activa la técnica de la caducidad o del silencio administrativo en los procedimientos iniciados de oficio, la cual opera de distinta forma: según se trate de producir efectos desfavorables o de gravamen (procedimientos sancionadores, ablatorios..), donde en estos supuestos la caducidad opera en beneficio del interesado (consecuencia del principio de seguridad jurídica, interdicción de la arbitrariedad y tutela judicial efectiva)

Por otra parte, en el segundo supuesto, cuando se trata de procedimientos susceptibles de reconocer derechos o situaciones individualizadas a los administrados, no existe propiamente la caducidad, ya que el interesado puede interesarse a través de sus reclamaciones e impulsar el procedimiento, o, en otro caso, debe considerar que sus pretensiones han sido desestimadas al haber transcurrido el plazo para resolver (art. 25 LPAC), por silencio administrativo.

-  Terminación convencional (art. 86 LPAC), por la que las Administraciones podrán celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos tanto con personas de Derecho público como privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento juicio.

-  Imposibilidad sobrevenida de continuar la tramitación del procedimiento (art. 84.2 LPAC), se trata de una forma anormal de terminación del procedimiento, el cual ya no tiene justificación su continuidad al presentarse circunstancias sobrevenidas, es el caso del fallecimiento del funcionario a quien se la ha abierto un expediente disciplinario.

En estos supuestos la Administración deberá dictar una resolución expresa, motivada, en virtud de la cual declare terminado el procedimiento.

13.   La tramitación simplificada.

La tramitación simplificada es un procedimiento entendido en una doble vertiente: por un lado, si es la Administración quien lo acuerda de oficio, debe notificarlo a los interesados, bastando con que solamente uno manifieste su oposición para que siga la tramitación ordinaria; y, de otro, si los interesados son los que lo han solicitado y ha sido desestimada su pretensión, el procedimiento continúa sin que exista posibilidad de recurso.

Salvo que reste menos para su tramitación ordinaria, el procedimiento tramitado de manera simplificada deberá ser resuelto en 30 días, a contar desde el siguiente al que se le notifique al interesado, constando de los siguientes trámites (art 96.6 LPAC): iniciación, subsanación en su caso, alegaciones en el plazo de 5 días, informes cuando sean preceptivos y DictáMenes del Consejo de Estado u órgano equivalente en las CCAA (Ej.: Consejo Consultivo de Andalucía); con la remisión del expediente se incluirá una propuesta de resolución.