TEMA 01

 EL COMODATO

1.1.Historia Del Comodato

Históricamente ya era Conocido en el Derecho romano, donde estaba agrupado con el mutuo dentro de los Contratos reales. En cuanto a sus caracteres, el comodato es un contrato Principal, real se perfecciona con la entrega de la cosa, si bien nace por el Consentimiento, como afirman algunos autores, esencialmente gratuito, Unilateral imperfecto sólo hay obligaciones para el comodatario, pero en Algunos casos también puede quedar obligado el comodante y temporal, dado su Carácter gratuito y traslativo de uso y disfrute.

En cuanto a los elementos Personales, son dos, el comodante y el comodatario. Basta tener capacidad para Contratar, ya que no se consiente ninguna enajenación de la cosa. No es Necesario que el comodante sea propietario de la cosa, bastando que su derecho Permita la cesión del uso de la misma; así puede dar en comodato el Usufructuario, el arrendatario, e incluso sería eficaz el comodato de cosa Ajena, toda vez que no se impide en absoluto la reclamación del propietario.

Respecto a los elementos Reales, el objeto del contrato debe ser una cosa no fungible, si bien lo podrá Ser también una cosa fungible siempre que su uso no implique una destrucción de La misma.

1.2.Concepto

Contrato de préstamo por El cual una de las partes entrega gratuitamente a otra una cosa no fungible Para que use de ella por cierto tiempo y la devuelva.

  El Artículo 1728 del Código Civil vigente Define al comodato diciendo: por el comodato, el comodante se obliga a entregar Gratuitamente al comodatario un bien no consumible. Para que lo use por cierto Tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva."

Al comodato se le llama También préstamo de uso.

1.3.Elementos constitutivos del comodato

Elemento personal

. Es el comodato intervienen dos partes Contratantes: el comodante y el comodatario, pueden ser personas naturales, Jurídicas o mixtas.

·El comodante.- normalmente es el propietario o la persona autorizada y La contraparte.

·El comodatario.- es la persona que entra en posesión y disfruta del bien En forma gratuita.

Los elementos personales Comodante y comodatario y los aspectos relativos a su capacidad, naturaleza del Objeto y forma del contrato se explican más abajo. En cuanto a su Perfeccionamiento:

Prestaciones

. El comodante se compromete a entregar Gratuitamente un bien no consumible y el comodatario se compromete a devolver El bien después de usarlo por cierto tiempo o para cierto fin.

Comprende bienes muebles o Inmuebles no consumibles.

Finalidad

El bien se entrega para Ser utilizado para cierto tiempo o para cierta finalidad.

1.4.Carácterísticas del comodato

El comodato es un contrato Consensual, autónomo, gratuito, bilateral, conmutativo y finalista.

·Consensual: el comodato es un contrato consensual por que se perfecciona Con el simple consentimiento de las partes contratantes.

·Contrato autónomo: el comodato es un contrato autónomo porque tiene Existencia propia, es principal y no depende de otro contrato.

·Contrato gratuito: el comodato es contrato gratuito por que se cede el Uso del bien sin cobrar nada. Si por el uso del bien se pagase una renta ya no Sería comodato sino arrendamiento.

·Bilateral: el contrato de comodato es bilateral por que intervienen dos Partes contratantes: el comodante y el comodatario.

·Conmutativo: el comodato es un contrato conmutativo porque existe Presunciones reciprocas y correlativas. El comodante deberá entregar el bien al Comodatario por cierto tiempo para cierto fin y tiene que devolverlo.

·Finalista: el comodato es un contrato finalista porque es de uso y Disfrute de un bien, el mismo que se entrega por cierto tiempo o para cierta Finalidad. Por el motivo que lo inspira al contrato de comodato se le llama "préstamo de uso".

1.5. Intransmisibilidad del comodato.

Según el artículo 1734 Señala que prohíbe la sesíón del uso del bien, así se establece que "el Comodatario no puede ceder el uso del bien a un tercero sin autorización Escrita del comodante bajo sanción de nulidad".

Este precepto responde al Elemento personal de estos contratos dado que teóricamente estos actos Gratuitos se entregan por las cualidades personales de los beneficiados, razón Por la cual no se permite, salvo la autorización por escrito del comodante, que Se ceda el uso del bien de una persona distinta al beneficiario.

1.6. Comodato precario.

Registran el fenómeno del Comodato precario. Consagra el primero: "El comodato toma el título de Precario si el comodante se reserva la facultad de pedir lo cosa prestada en Cualquier tiempo" Y el segundo dice "se entiende precario cuando no Se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija el tiempo para su Restitución. Constituye también precaria la tenencia de una cesa ajena, sin Previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño".

La precariedad en el Comodato se desprende de la facultad de pedir la cosa en cualquier momento. Porque no se ha fijado tiempo para su restitución ni se ha prestado para un Servicio especial o particular.

Todo se deriva del Carácter precario del uso. En verdad no existe vínculo jurídico sino una simple Cuestión de hecho, al que la ley, su tenencia, califica de precaria y se Requiere:

•                 Que el que dice ser comodante sea dueño de la cosa.

•                 Que la persona que reclama la restitución sea simple Tenedora.

•                 Que la tenencia sea por mera tolerancia o ignorancia Del dueño.

TEMA N° 02

EL MUTUO

I.Antecedente

     Durante Las primeras épocas de la vida gregaria, existíó durante varios siglos el Préstamo de cosas de manera gratuita, es decir, sin obligación del prestatario De pagar intereses al prestamista ya que tenían muy arraigado el sentimiento de Protecci6n en grupo, cooperaci6n mutua y solidaridad. De la fuente (2010) dice:

El Derecho romano permitíó el préstamo con intereses y llego a fijar la tasa Máxima de estos y la legislaci6n de Las Partidas prohibía el cobro de intereses, Ya que indicaba que: "En el mutuo no se deben intereses, sino en el caso De estarpactados; y los intereses serán los convenidos".

II.Definición

     El Contrato mutuo es uno de los contratos de mayor trascendencia y versatilidad, Pues constituye el contrato más utilizado dentro del sistema financiero Nacional e internacional y sirve también para satisfacer las necesidades Económicas de la vida diaria, en diversos niveles y proporciones.

El contrato de mutuo se utiliza para transmitir la Propiedad de sumas de dinero o de bienes fungibles, es decir, aquellos que Pueden consumirse por su uso, con el cargo de restituirle otra similar. Además Este contrato se denomina también préstamo de consumo. Según Espín “Hay préstamo de consumo cuando la propiedad de la cosa prestada es Transferida al prestatario, el cual, después de haberla enajenado o consumido, Ha de restituir, para liberarse, otra de la misma naturaleza". (Espín, p 562)

III.Carácterísticas del contrato

Según Andrés Cusí Arredondo, (2014) “CONTRATO DE MUTUO”, pg. 11. Las carácterísticas son:

·El objeto del contrato es el préstamo de bienes consumibles.

·El mutuante al entregar el bien transfiere su propiedad, quedando Facultado el mutuatario para disponer de él.

·Es un contrato necesariamente temporal, pues el mutuario deberá devolver El dinero o los bienes dentro del plazo convenido. A falta de plazo se entiende Que es de 30 días contados desde la fecha de entrega.

·Cuando se prestan bienes consumibles, el mutuatario se obliga a devolver Otros bienes en la cantidad, especie y calidad que sean igual a los recibidos.

·Es un contrato oneroso, pues se ha establecido que el mutuatario debe Pagar los intereses convenidos, y a falta de convenio se pagarán intereses Legales. La exoneración del pago de intereses debe ser pactada expresamente por Escrito.

·No está sujeto a una forma prevista por la Ley, pero es recomendable por Efectos probatorios, que consten por escrito (Cusí,2014, pg.11)

IV.Partes

Alicia Belaunzarán Flores (2013) “CONTRATO MUTUO”, pag 4. Son:

·
El mutuante o prestamista, es quien entrega el dinero o las cosas fungibles objeto Del mutuo, ha de ser persona capaz, sin ninguna limitación para disponer de los Bienes de su propiedad.

·
El mutuario o prestatario, es quien recibe y puede consumir el dinero las Cosas objeto del mutuo, ha de ser también persona capaz y sin limitaci6n alguna Para disponer por sí mismo de sus bienes, puesto que, si para cumplir el mutuo Debe entregar al mutuante igual cantidad de cosas fungibles de la misma especie Y calidad de las que recibi6, es obvio que debe ser propietario y poder Disponer libremente de dichas cosas con las que paga su obligaci6n (Belaunzaran, 2013, pg. 4).

V.Obligaciones

Rubén Alberto Contreras Ortiz (2010) “OBLIGACIONES Y NEGOCIOS Jurídicos CIVILES. PARTE ES PECIAL: CONTRATO”, pg. 337. Son:

                    Obligaciones Del mutuante

·Transferir el dominio del dinero o de las cosas fungibles.

·Debe entregarse lo convenido.

·En el lugar combinado.

·Responder de los vicios o defectos ocultos de la cosa si las conocía y No dio aviso oportuno.

                    Obligaciones del Mutuatario:

·Devolver la suma de dinero en moneda del curso legal u otro tanto de las Cosas prestadas de la misma especie o calidad.

·Si no pudiera restituir en género, cumple pagando el valor de la cosa Prestada,

·Pagar interés si se ha combinado (contreras, 2010, pg. 337)

VI.Clases de mutuo

Según Andrés Cusí Arredondo, (2014) “CONTRATO DE MUTUO”, pg. 19. Las carácterísticas son:

a)Mutuo Mercantil.
Se presenta cuando las cosas que sean prestadas Son destinadas al comercio y no a las necesidades de un individuo en Particular, también cuando se realiza entre comerciantes.

b)Por la retribución o no Retribución.

Mutuo simple

El mutuario no pagara ninguna contraprestación por El préstamo.

·Mutuo Con interés. Se acordará una contraprestación la cual debe ser aceptada Por el mutuario.

c)Mutuo Civil.
Es considerado un mutuo civil por Exclusión cuando no es mercantil, se efectúa entre particulares y se Regirá por el código civil (Cusí, 2014, 19).

TEMA 03

EL LEASING

1

ORÍGENES.-

En el tiempo, el concepto del leasing ha sufrido un  perfeccionamiento y sofisticación. El leasing Constituye una de las más elocuentes manifestaciones del cambio que se ha Venido operando, en los últimos años, en las costumbres del sector empresarial Respecto a la manera de decidir sus inversiones en bienes de capital; de allí que, con cierta Frecuencia, se le presente, ante y sobre todo, con una técnica o modalidad Financiera nueva.

1.1.Cinco mil años de Leasing

Cinco mil años A.C. (Medio Oriente, Mesopotamia), se cedía el uso de terrenos a cambio de un Canon; luego el leasing desarrolló una forma de arrendamiento.

1.2.Leasing en la AntiguaGrecia

Se desarrollaban Leasing (Contratos de Arrendamiento) de esclavos, minas, barcos, etc. Entre un banco y una fábrica de escudos.

1.3.El Leasing de esclavos en Atenas

En Atenas se desarrollaron contratos de Arrendamiento de esclavos a las minas.

1.4.El leasing Egipto

Leasing tiene sus cimientos en el pueblo egipcio Cuya práctica data del año 3,000 a.C., desarrollando contratos de arrendamiento En donde participaban un arrendador, un arrendatario y una opción de compra.

1.5.Las primeras empresas de Leasing

El punto de partida del Leasing con sus actuales carácterísticas es el año 1952 en que se funda en San Francisco de California la United States Leasing Corporation, a fines del mismo Año se funda también la Boother Leasing Corporation.

La carácterística básica de estas empresas estriba En que su finalidad no es de producción sino de servicios o de intermediación financiera, Empleando una mejor terminología. Atendiendo a su objeto social, entonces, Proporcionan ayuda financiera a las empresas que requieren la utilización de Bienes de capital o de equipo, poniendo en relación a estas con las empresas Fabricantes o distribuidoras de tales bienes.

2. EVOLUCIÓN Histórica DEL LEASING

El Leasing es el negocio Que ha obtenido el más espectacular crecimiento en el mundo capitalista, Iniciando a partir de la década del cincuenta y alcanza su mayor esplendor en La década del 70 y 80. Los años siguientes le han servido para expandirse, con Singular éxito, por todo el mundo.

2.1.En los Estados Unidos.-

El desarrollo alcanzado por el leasing en los Estados Unidos tuvo como cercanos aliados a: 1) Normas fiscales de amortización poco liberales; 2) créditos bancarios a mediano Plazo poco desarrollados; 3) una etapa de economía próspera con márgenes de beneficios apreciables Pero con empresas comprometidas con una renovación acelerada de bienes de capital. En suma, una época de fuerte demanda de capitales frente a una rigidez de la oferta de los mismos.

2.2.EnEuropa

.-

Las empresas de leasing están agrupadas en la Federación Europea de compañías de Equipamiento de Leasing (LEASEUROPE)En Gran Bretaña fue el país europeo Donde se practicó por primera vez el leasing.En Francia, país que tiene el mérito de haber sido el primero En dar un estatuto legal ex profeso para las operaciones y las empresas de Leasing.

Bélgica Es otro de los países que cuenta con un estatuto legal para el leasing.       En Italia, a pesar de no tener aún una legislación orgánica En materia de leasing, su crecimiento es considerable, tal Como lo demuestran los datos que siempre con mayor frecuencia se brindan con Relación a los contratos en general, y al leasing en especial. Este Significativo crecimiento del leasing se presenta en otros países de este Continente y de otras partes del mundo: España, República Popular China, La India, Indonesia, Corea. Sin embargo fue Japón el país pionero del Leasing que en poco tiempo, se Convirtió en uno de los países líderes en Leasing, al grado de adoptar un Subtipo: El samuray leasing.

2.3.En Latinoamérica.-

Siguiendo el ejemplo de Europa, Latinoamérica también tiene su Federación de Empresas de Leasing (FELELEASE), que agrupa a diversas empresas del arrea con el objeto de promover La actividad del leasing y dar a conocer la experiencia obtenida en diversos Países.Debemos anotar que en esta parte de América, al igual que en Europa en sus primeros años, las Transacciones de leasing fueron escasas. Sin embargo, la situación mejoró hacia La década del 80, siendo Brasil el país en el que alcanzó su mayor auge. En los Años siguientes, a consecuencia de la crisis internacional, se registró una inesperada caída; Empero, en estos últimos años se observa una notoria recuperación que nos lleva A pensar y abrigar esperanzas en acercarnos al desarrollo alcanzado en otras Latitudes.

2.4.En  Brasil el Contrato de Leasing

- Tiene un ordenamiento jurídico en donde la ley define al leasing o arrendamiento mercantil, para Ellos como la operación realizada entre personas jurídicas, que tengan por Objeto el arrendamiento de bienes adquiridos a terceros por la arrendadora, Para fines de uso propio de la arrendadora y que atiendan a las Especificaciones de esta.

2.5.En Ecuador es otro de los Primeros países que se preocupó de darle una regulación especial e leasing.
En Chile existe la asociación Chilena de Empresas de Leasing, la cual a Tenido a su cargo la difusión de la importancia económica del leasing y sus Bondades en el financiamiento de las empresas en estos últimos años.

En

Colombia se aplican a las operaciones de leasing las Disposiciones del Código Civil y del Código de comercio relativas al mandato, arrendamiento, compraventa Etc.,  enUruguay, la carencia de regulación especial fue superada por la citada ley Conocida como "Crédito de uso", que se define como un contrato de Crédito en virtud de la cual la institución acreditante coloca un dinero para aplicar los fondos a la adquisición de un Bien por parte del tomador.
En Argentina el leasing ingresa a Inicios de la década del 60, siendo adoptado no solamente por empresas privadas Sino también por empresas estatales.

2.6.En el Perú

La primera mención oficial del leasing, en nuestro país, se realizó a Través del Decreto Ley 22738 del 23 de Octubre de 1979, bajo la denominación de arrendamiento financiero, esta ley faculta a estas instituciones a adquirir Inmuebles, maquinarias, equipos y vehículos destinados a este tipo de Operaciones.

El leasing en nuestro país fue normado y regulado Por diferentes Decretos Supremos, Decretos Legislativos, Resoluciones Ministeriales y resoluciones de las diferentes instituciones reguladoras. Las Empresas habilitadas por la S.B.S. A operar en leasing en el mercado son las Financieras, bancarias y algunas empresas especializadas entre ellas tenemos:

a)Bancarias: de Crédito, Wiese, Bandesco, Mercantil, Santander, Interandino, Interamericano, Interbanc, Continental, Nuevo Mundo.

B)Financieras: Promotora Peruana, Interfip, Sanpedro, de Crédito, Nacional, Sudamericana, del Sur

C)Especializadas: Sogewiese Leasing, Lima Leasing, Latino Leasing, Citileasing,

3.ETIMOLOGÍA Y DEFINICIÓN DEL LEASING

3.1.ETIMOLOGÍA

La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva Del verbo inglés "to lease", que significa arrendar o dar En arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.

3.2.DENOMINACIÓN

En Estados Unidos "Leasing"

Francia"credit-bail", "equipement-bail", "location financiere avec promesse de Vente"

Bélgica "location-financement"

Italia "locazione finanziaria"

España "Arrendamiento financiero"

Brasil "Arrendamiento Mercantil"

Argentina "locación de bienes de capital o locación Financiera"

Uruguay "Arrendamiento Financiero" y "crédito de uso"

Perú "Arrendamiento financiero"

La denominación de arrendamiento financiero fue Acogida favorablemente por los países de América.

3.3.LA DEFINICIÓN

El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad Financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa Para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a Esa entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida la Duración del contrato, el concesionario o arrendatario financiero tiene la Facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual, En cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio Originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (más los Intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa Sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de Devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella Una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más Reducidas.

3.4.LA NATURALEZA JURÍDICA

A la definición debemos agregar las dos vertientes Sobre su naturaleza, las descriptivas y las jurídicas:

A. Descriptivas

Destacan por su naturaleza contractual. Se define como un negocio jurídico, El leasing es un contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en Lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte que Lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el Cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria Obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al DIA con el Progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un precio Equivalente a su valor residual. Como contraprestación el locatario se Obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que se fija de manera de Permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de duración del Contrato.

B. Jurídicas

El leasing es un contrato De financiación por el cual un empresario toma en locación de una entidad financiera un bien De capital, previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario, teniendo Este arriendo una duración igual al plazo de vida útil del bien y un precio que Permite al locador amortizar el costo total de adquisición del bien, durante el plazo d Locación, con más un interés por el capital adelantado y un beneficio, Facultando asimismo al locatario adquirir en propiedad el bien al término de la locación mediante el pago De un precio denominado residual.

En suma, la definición Sobre el leasing establecería como un contrato de financiamiento en virtud del Cual una de las partes, la empresa de leasing se obliga a adquirir y luego dar En uso un bien de capital elegido, previamente por la otra parte, la empresa Usuaria, a cambio del pago de un canon como contraprestación por esta, durante Un determinado plazo contractual que generalmente coincide con la vida útil del Bien financiado el cual puede ejercer la opción de compra, pagando el valor Residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato o, en su defecto Devolver el bien.

4.TEORÍAS SOBRE EL LEASING Y SU RELACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES JURÍDICAS

A.TEORÍA DEL ARRENDAMIENTO

Esta Tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislación Comparadas. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como “alquiler Con promesa lateral de venta”. En el Perú, la ley anterior (Dec. Leg. 212) y la Actual (Dec. Leg. 259). Igualmente, hablan de “arrendamiento con opción de Compra” En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe Huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la Realidad; y, en ella, dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica Entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la atribución Temporaria del goce de un bien y el pago de contraprestación, la cual Constituye, pues la causa típica del contrato de arrendamiento.

La unidad contractual del arrendamiento no Queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que lo conforman como un Arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones Preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del Bien constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento Celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la Adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por El arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución adquisición del Bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).

Esta posición, ha tenido una serie de Cuestionamientos que se puede sintetizar en lo siguiente las cuales podemos Resumirlos en los siguientes: En primer lugar, debemos formular la siguiente Pregunta ¿qué propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes En leasing? Como norma general, podemos decir que la usuaria, al adquirir Bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el máximo de Utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente, de adquirirlos a Su sola decisión y por un precio residual que es menor al precio del mercado. En segundo lugar, podemos advertir otras diferencias en el significado que Tienen el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendaticia el Pago de las rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del Uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del Canon, el cual supone el pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga La empresa del leasing, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, La adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el Valor residual pactado para la opción de compra. En tercer lugar, que los Derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan Sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.

Rojo Ajuria dice que la dificultad para Regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada función financiera Del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre Una relación de crédito y de garantía, entonces, el leasing y el arrendamiento Tienen, efectivamente, un punto de encuentro o un punto común: la puesta a Disposición de bienes en calidad de uso; sin embargo, por su finalidad, función Y efectos de cada una de estas instituciones contractuales son diferentes.

B. Teoría DE LA COMPRAVENTA

Los gestores de esta doctrina disconformes Con los argumentos esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su Opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la Compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica Que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe CUESTA RUTE, es una Operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva a Convenir una compraventa; la diferencia está únicamente en el modo de Financiarlo.

El jurista italiano DE NOVA, a su turno Señala que el leasing operativo se acerca más a la normatividad del Arrendamiento; en tanto que, el leasing financiero, tiende a acercarse más a la Compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad. Ahora bien, De acuerdo al tratadista FERRI, la proximidad de ambas instituciones jurídicas, Tiene a su vez diferencias notables; así pues, un primer dato diferenciador es Que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a través de una Prorraterización del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en El leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del Bien: la empresa de leasing. Además, la relación jurídica nacida entra la Empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como La de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y Así debe entenderse, una relación de financiamiento especial. La segunda Observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere Automáticamente la propiedad del bien, con el pago de la última cuota del Previo pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la Propiedad mediante entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una Posición jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de Propiedad, que es considerada por la doctrina como un derecho patrimonial Actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva aquél derecho se Transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta. El leasing, por contrario, Vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace Necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte de la Usuaria, para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el contrato. La tercera, ligada a la libertad de elección y finalmente, la cuarta, Relacionada con el canon a pagar como contraprestación el monto del canon no Puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del Contrato, ya que al coincidir la duración de la vida económica del bien y la Duración del contrato, el interés de la empresa usuaria de convertirse en Propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos Elementos resurge el interés de ella por transformar el derecho personal en Derecho real, el que se verificará previo pago del valor residual establecido.

En realidad, el leasing no es una operación De financiamiento cualquiera, sino una de la realización asume una calificación Precisa y una estructuración particular Según lo analizado no es posible pensar En la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan Sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por Una y otra institución contractual es distinta, por ende, se puede decir, que “la Identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing Es más aparente que real “.

C.Teoría DEL DEPÓSITO

En este caso hay diferencias entre ambas, Para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera del contrato De leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su Naturaleza jurídica en base a las normas que disciplinan el contrato de Depósito, pues consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la Usuaria en tal calidad. Así pues: “Por el depósito voluntario el depositario de Obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el Depositante, es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, Se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda Vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si no es A una persona en la que se pueda confiar.

La custodia del bien, considerada como Elemento típico, mas no exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, Presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación Accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene en el Contrato de depósito la calidad de función específica, de prestación principal El beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la Depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es De naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el depósito sea Hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el Mismo Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda Deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras Circunstancias, esto nos lleva a concluir que es evidente la diferencia entre Las dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza Y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o carácterística principal, del Depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, En cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, Como posible transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del Bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra después de Concluido el plazo contractual.

D.Teoría DEL MANDATO

Según hemos anotado, quien selecciona el bien Y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la Determinación del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin Embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última, es la empresa de leasing. Esta sui generis colaboración empresarial ha Motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de un contrato De mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el leasing, pues sólo Así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una Persona y, posteriormente, adquirida por otra. La teoría del mandato ha sido Objeto de certeras observaciones, las que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones, Porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues Ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en Efecto, a continuación, trasmisión de los mismos (como prescribe el art. 1810 Del Código civil de 1984) al no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes.

E.Teoría DEL MUTUO

Los últimos estudios desarrollados en esta Materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, su naturaleza Financiera; pero la mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de Este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de Mutuo. En este sentido, TRIBES define al leasing como técnica de crédito en la Cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un bien unida a una Promesa unilateral de venta.

Según esta tesis, es la empresa usuaria la Que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultáneamente los vende a la Empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos Hasta la devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el Margen de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa Usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la Opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no adquiere la Propiedad del bien.

Esta doctrina nos sugiere algunas Observaciones básicas; pero, antes debemos anotar que el Código civil de 1984, Siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición Jurídica romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por el Solo consentimiento de las partes (art. 1648), en el mutuo existe una operación Crediticia de carácter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuatario La propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose éste a devolver Otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crédito se Otorga en forma indirecta a través de la adquisición de un bien de capital y la Concesión del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe Transferencia de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio De la empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.

Además, se considera imposible una operación De leasing de dinero, toda vez que éste no es un bien identificable; en cuanto A los bienes consumibles, enunciado en el artículo 1648 del Código civil.

En suma, concebir al leasing como un préstamo De dinero que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la Realidad, pues si el leasing implicase un préstamo de dinero no se comprende Porque motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al Suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.

F.Teoría DE LA Gestión DE NEGOCIOS

Entre los autores alemanes que han dedicado Algunas páginas al estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a Encuadrarlos dentro de la categoría de los “negocios de gestión” pues estiman Que la empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria para Obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia, Entregándole seguidamente para su uso y explotación. La denominación genérica De gestión de negocios regula, la gestión de negocios basada en un mandato y la Gestión de negocios sin mandato.

A esta gestión de negocios sin mandato, Producto de la humanística romana, e inspirada en la idea que un hombre debe Ayudar a sus semejantes cuando éstos necesitan de ella, el Código civil de 1984 Dedica los artículos 1950 al 1953, reconocíéndole su carácter sui generis. El Legislador no define la figura de la gestión de negocios, solo la describe en El artículo 1950, a saber: “Quien, careciendo de facultades de representación y Sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la Administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en Provecho de éste”.

Algunos rasgos carácterísticos que tipifican La gestión de negocios: falta de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir La gestión; ella se constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con El convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En efecto, No hay gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por imperativo Legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales casos se Tratará de una obligación legal o de un mandato, respectivamente.

En segundo lugar, la intervención del gestor Responde a una razón de índole altruista, esto es, velar por la defensa de un Interés ajeno, en base al propósito de favorecer representado sin beneficio Correlativo para el gestor, la gestión de negocios ajenos en la creencia que Son propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.

Estos rasgos tipificantes nos permiten Señalar que la gestión de negocios y el leasing, son dos instituciones que Nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera es una Institución extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y Viene motivada por un espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en Cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y estructurado para Brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario A los tradicionales.

5.CarácterÍSTICAS DEL LEASING

5.1.CARACTERES ESTRUCTURALES

En el contrato de leasing estos caracteres se Advierten en la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones Asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento Las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le Corresponde desempeñar dentro del mercado financiero como complementaria a las Tradicionales fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con Las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.

5.1.1. Típico

El leasing, esta institución financiera, tal como Acontece hoy en los países donde él tiene presencia significativa, en el Perú Es un contrato típico, y ello, en efecto, porque el Derecho positivo, luego de Individualizar el leasing a través de una serie de elementos y datos Peculiares, lo ha valorado y le ha atribuido una concreta regulación: primero, El Dec. Leg. 212, después del Dec. Leg. 299. Aunque, debemos subrayar, el Legislador, como ya es habitual ante la aparición de nuevas instituciones Contractuales, al redactar este dispositivo se ha preocupado más de los Aspectos tributarios y financieros que del aspecto sustancial.

5.1.2. PRINCIPAL

Un contrato es principal cuando cumple, por sí Mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con Ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, Pues él se presenta independiente de aquél

5.1.3. CONSENSUAL

El contrato de leasing, como eficaz y reconocido Medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir A su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta Realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta Evidente. Por ello, cuando el artículo 8 del Dec. Leg. 299 prescribe que "el contrato de arrendamiento financiero se celebrará mediante escritura Pública...", debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una Formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar Relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz Cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer Posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la Forma en el leasing nos referimos.

5.1.4. ONEROSO

Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada Una de las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la Intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución Patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola De las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), Y la otra sólo soporta el sacrificio.

5.1.5. CONMUTATIVO

Se impone la categorización del leasing como Contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación De este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja Que le depara su celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce Con la debida anticipación, cual es la importancia económica que el contrato Reviste para ella.

5.1.6.DE Duración

Podemos decir, que el leasing es un contrato de Duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la Usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El Dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto Fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y Satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración en él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más Estrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya Prestación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la Usuaria es periódica.

5.1.7. DE PRESTACIONES RECÍPROCAS:

El leasing, acorde con la terminología del Código Civil, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing Es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos Muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora De los cánones. Si esto es así, entonces, al leasisng le son aplicables las Disposiciones contenidas en el Titulo VI, de la Sección Primera del Libro VII Del Código civil.

5.2.CARACTERES FUNCIONALES. -

Habiéndonos referido a los que consideramos Caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer mención a los Que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:

5.2.1. DE Financiación:

Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo Que las más marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un Contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, Debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer A las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las Líneas de crédito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora Las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales "capital De riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el Denominado "capital de uso", de forma tal que, a la pacifica Distinción entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y Titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede Agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del capital de la Empresa y la titularidad del capital de gestión.

5.2.2. DE CAMBIO:

El contrato de leasing, permite la circulación de La riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo Determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene Sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de Otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa usuaria, Incrementando su producción y sus resultados la vez que se incentiva la Sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, El desarrollo del sector de la industria y el comercio.

5.2.3.TRASLATIVO DE USO Y DISFRUTE:

Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las Instituciones contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los Contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de Un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están la Compraventa, el mutuo, la permuta etc; y, de otro, de contratos traslativos de Uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.

Siguiendo esta clasificación, que tiene directa Conexión con la apuntada función de cambio, se puede decir que el leasing es un Contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es Título para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa Usuaria decide que esa es la opción más conveniente a sus propios intereses al Final del plazo contractual.

6.MODALIDADES DEL LEASING

6.1.POR SU FINALIDAD

Aquí nos interesa conocer cuál es la finalidad de Cada una de las partes contractuales, o de ambas, para celebrar este tipo de Contratos, es decir, que pretende en sí, o mejor cual es la pretensión que Anima a las empresas intervinientes en esta relación negociar.

6.1.1.LEASING OPERATIVO O OPERATIONAL LEASE

Históricamente, el leasing operativo aparece como Un negocio de comercialización al que recurrían las empresas fabricantes de Bienes con un alto grado de sofisticación y con rápido proceso de Obsolescencia. Estas empresas, por aquellos tiempos, se enfrentaban a empresas Renuentes a adquirir bienes que corrían el riesgo de verse pronto superados por Otros más modernos. Ante tal situación, no les quedó otra alternativa que Arrendarlos en vez de venderlos, otorgando, además, la posibilidad de sustituir Los bienes tecnológicamente obsoletos por otros más sofisticados. Vale citar, En esta sede, la experiencia de la Bell Telphon System, que en 1877 colocó en El mercado sus aparatos telefónicos mediante un servicio combinado de alquiler Y asistencia técnica.

El denominado leasing operativo, que para algún Sector de la doctrina constituye la forma primitiva del leasing, es una Modalidad contractual de comercialización por la cual una empresa, generalmente Fabricante o proveedora, se obliga a ceder temporalmente a una empresa Arrendataria el uso de un determinado bien, a cambio de una renta periódica, Como contraprestación. Por lo general, este tipo de contratos vienen acompañados De una serie de servicios, tales como mantenimiento, reparación, asistencia Técnica, etc.

6.1.2. LEASING FINANCIERO. -

Este fenómeno negocial, en la actualidad, es el Máximo exponente del clásico contrato de leasing, pues él traduce con eufonía La filosofía que motivó su nacimiento, desarrollo y consolidación en la praxis Norteamericana. A éste, como genuino y típico contrato de financiación, y no a Otro, se le ha rebautizado en Francia con el término "crédt-bail"; en Bélgica, con el de "locativon amortissement"; en Italia, con el de "locazione fiananziaria"; en Portugal, con el "locacao Financeira"; en España, y en nuestra patria, con el de "arrendamiento Financiero".

A esta técnica de financiamiento, con presencia Indiscutible ahora en las legislaciones y en la jurisprudencia comparadas, se Le define generalmente como "un contrato por el cual una de las partes – Empresa de leasing- se obliga a adquirir de un tercero determinado bienes que La otra parte ha elegido previamente, contra el pago de un precio mutuamente Convenido, para su uso y disfrute durante cierto tiempo, que generalmente Coincide con la vida económica y fiscal del bien, y durante el cual el contrato Es irrevocable, siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario, Quién, al finalizar dicho período, podrá optar por la devolución del bien, Concertar un nuevo contrato o adquirir los bienes por un valor residual Preestablecido".

6.1.3. LEASING MOBILIARIO:

Nuestro trabajo, tiene como propósito el estudio Del leasing aplicado a los bienes muebles, es decir, a aquellos bienes Susceptibles de traslado de un punto a otro del espacio. El Código civil, Siguiendo el ejemplo de otros Códigos, mantiene la clasificación tradicional de Bienes muebles o inmuebles. El art.885 del propio Código enumera que bienes en Opinión del legislador son inmuebles, siendo claro que todos los demás bienes No comprendidos en la enumeración deben reputarse bienes muebles. En este Sentido, el numeral décimo del art. 886 del Código civil, expresa que son Muebles "los demás bienes no comprendidos en el artículo 885"

Es aquel contrato celebrado entre una empresa de Leasing y una usuaria, en el que la primera se obliga a adquirir y luego ceder El uso de un bien mueble elegido previamente por la segunda, por un plazo Determinado, a cambio del pago de un canon periódico como contraprestación y Finalizado el cual la usuaria puede adquirir el bien, previo pago del valor Residual pactado, celebrar un nuevo contrato o devolverlo.

6.1.4. LEASING INMOBILIARIO

Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, las Empresas industriales se vieron necesitadas de grandes cantidades de dinero Para su expansión con el objeto de satisfacer la extraordinaria demanda de Viejos y nuevos productos. Los ingresos retenidos, las reservas generadas por Las tasas de depreciación y la infusión de nuevo capital por medio de emisiones De valores no bastaban. Las empresas descubrieron entonces que se podía generar Nuevo capital a través de otros usos de sus propios bienes. Podían venderse Bienes de las corporaciones y sociedades, hasta fábricas enteras, y arrendarse En el mismo acto a ellas mismas. Con esta técnica, denominada sale and lease Back, la empresa liberaba capital para sus operaciones, a la par que, dentro Del sistema tributario típico, podía deducir los cánones de arrendamiento que Pagaba sobre sus antiguos bienes. De allí, al extender el concepto al uso de Bienes que antes se adquirían fue sólo un paso. En vez de comprar la propiedad Deseada la corporación solicita de un tercero, las que serían las empresas de Leasing, que la compre al proveedor y se la arriende bajo determinadas Condiciones. Es un contrato en virtud del cual una parte (el inversor o cedente En leasing) se obliga a adquirir o construir un inmueble de conformidad con los Proyectos y directivas de la otra parte (explotador o adquirente en leasing) y Darlo en uso a la otra parte por un largo período de tiempo, mientras que el Usuario se obliga a pagar al concedente una indemnización calculada de acuerdo Al capital invertido.

b. Carácterísticas:

El leasing inmobiliario no es una simple especie o Manifestación del leasing en general; pues, aunque sustentado en la misma Estructura contractual, la presencia del bien inmueble implica una serie de Perfiles distintos.

El leasing de inmuebles presenta unas Carácterísticas, de hecho y de derecho, que difiere notablemente de la que Ofrece la de bienes muebles.

En el leasing de inmuebles, el valor residual del Conjunto terreno construcción suele ser superior al que éste tenía en el Momento de la celebración del contrato.

El leasing inmobiliario, en especial el Habitacional, es la técnica contractual ideal para solucionar los problemas de Vivienda familiar de los sectores de menores recursos en la sociedad actual.

Recientemente, Esto es con fecha 18 de Junio último, el Congreso de la República Peruana, optó Por concederle facultades legislativas del Ejecutivo sobre la propuesta de leasing inmobiliario son esto, según se  Dice el Ejecutivo tendría las facultades para implementar la normativa Que permitiría a los peruanos acceder a una vivienda con un mecanismo de Alquiler-venta, donde la cuota inicial no sería un requisito. Mediante Decreto Supremo que aprueba el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1177, se ha Establecido el Régimen de Promoción del Arrendamiento para Vivienda, es decir el leasing inmobiliario que busca que muchas personas Tengan la opción de compra de las viviendas donde residen.

7.CONCLUSIÓN O Terminación DEL CONTRATO

7.1.PARTICULARIDADES

Como hemos indicado la vida del contrato tiene tres Fases o momentos principales, a saber: generación, perfección y consumación; es Decir, como todo en la vida tiene un principio y un fin. Los momentos de Perfección y consumación son fundamentales, pues el primero significa que el Contrato ya existe y, por ende, ha de cumplirse, y el segundo supone que Las Obligaciones contractuales, nacidas del contrato, se han extinguido por un Normal cumplimiento.

El leasing. Al igual que todo contrato, finaliza Normalmente a la expiración del plazo contractual, es decir, a los 24, 36, 48 o Más meses, según lo hayan establecido las partes; sin embargo, aparte del Cumplimiento del plazo, existen algunas situaciones, unas previstas expresamente En el contrato, otras no. Que determinan la terminación anticipada del vínculo Jurídico entre la empresa de leasing y la usuaria.

7.2.TERMINACIÓN NORMAL

Leasing ordinariamente reserva para el final del Plazo algunos de sus rasgos típicos en beneficio de la empresa usuaria, como Aquel que le permite, a su sola decisión, elegir cualquiera de las alternativas Siguientes

Devolver el bien. Celebrar nuevo contrato por el Pago de una contraprestación menor. Sustituir el bien por otro más moderno o Adquirir el bien, haciendo efectiva la opción de que goza por haberse pactado Así en el contrato,

7.3. OPCIÓN DE COMPRA

Esta alternativa, instrumentada en una cláusula de Opción de compra es la primera que barajan los sujetos encargados de tornar la Decisión. Ellos habitualmente sopesan la conveniencia o no de su ejercicio Cuando el valor residual establecido es por ejemplo, de 30% del valor de Adquisición del bien más no cuando este es simbólico- esto es. Un dólar o un Nuevo sol como acostumbran algunas empresas de leasing en nuestro medio.

Tal como indicáramos en su momento. La presencia de La cláusula de opción de compra a favor de la empresa usuaria en el contenido Del contrato de leasing es esencial, pues enmendemos que de esa manera su Propia función queda configurada. Decimos esencial su presencia, no su Ejercicio, ya que debemos tener muy en cuenta que al optar por la compra del Bien es un derecho potestativo de la usuaria. Mas no una obligación.

TEMA Nº 04

JOINT VENTURE

I.ORIGEN Y EVOLUCIÓN:

Para diversos Tratadistas, los Joint Venture, se originaron como empresas marítimas o Comerciales con fines de intercambio. Efectivamente son una de las maneras más Antiguas de hacer negocios y ya recurrían a ellos los mercaderes del antiguo Egipto, Babilonia, Fenicia y Siria para realizar operaciones comerciales; a Menudo en el extranjero.

Se afirma que los Comerciantes de Gran Bretaña se manejaron con Joint Venture en los siglos XV y XVI y compañías de aventureros desocupados que fueron organizadas a través de Tales emprendimientos, para hacer negocios y explotar los recursos de distintos Lugares del mundo, tales como la indica, y América.

Los emprendimientos Cooperativos en los Estado Unidos de Norteamérica datan del siglo pasado, Cuando los ferrocarriles los usaban para proyectos de gran escala. Las Sociedades mineras pueden ser más antiguas aún. A principios del Siglo XX, los Joint Ventures, se formaban para compartir riesgos en el transporte marítimo, La explotación de oro y otras empresas. Uno de los Joint Ventures mayores de Todas las épocas fue constituida para la distribución y el procesamiento de Reservas de petróleo crudo del Medio Oriente a cuatro compañías petroleras de Los Estados Unidos en ARAMCO. Durante la década de 1950, los Joint Ventures Locales en los Estados Unidos de Norteamérica eran manejados por las mil Empresas más grandes de aquel entonces. Los primeros Joint Venture fueron Frecuentemente acuerdos verticales entre dos o más competidores para compartir La producción de una instalación de suministro de insumos. Las firmas Compartían la capacidad del proveedor porque el nivel mínimo de eficiencia en Una planta en crecimiento solía ser tan grande que ninguna firma podría Utilizar sola su producción total. Los Joint Ventures se han convertido en un modus Vivendi. Para algunas industrias de los Estados Unidos de Norteamérica, tales Como la exploración de plataformas petrolíferas y de la fabricación de turbinas De Jets.

Se afirma que durante el Boom de 1789 – 1792, en Nueva York y Philadelphia se utilizó el Join Venture, Que la ley sólo alcanzó, reconocíó y definíó una generación más tarde.

El Joint Venture se Originó en el Common Law norteamericano, por ende se anima que el Join Venture Parece ser una creación de las Cortes de los Estados Unidos de América.

Como bien sabemos, en lo Concerniente al origen el Joint Venture, existe diversas posturas y Afirmaciones; sin embargo, consideramos que el Joint Venture merced a la Doctrina y a la investigación efectuada tuvo su origen en la Edad Antigua.

1.1Caso emblemático y repercusión Judicial del Join Venture en los Estados Unidos de Norteamérica

Se sostiene que, a fines Del Siglo XIX, dos comerciantes estadounidenses, Mr. Ross y Mr. Willet, Decidieron compra un cargamento de azúcar para posteriormente revenderlo y Luego repartirse el sobreprecio que esperaban obtener. Bajo estas condiciones Ross compró ese azúcar a nombre propio. Para decepción de ambos la oportunidad No era buena. Solo después de nueve años el azúcar pudo ser revendida y con Importantes pérdidas, Ross pidió a Willet que contribuyera en las pérdidas y Como Willet no lo hizo lo demandó ante los tribunales de New York. Al resolver El caso, en 1894, los miembros del tribunal dijeron: “Insiste el demandado en Que ninguna Partnersdhip, existíó entre él y Mr. Ross”. Sin embargo, el caso Citado, no nos permite conocer el verdadero origen del Joint Venture en los Estados Unidos.

Una JointAdventure, es Una Partnership limitada, mas no limitada en cuanto a la responsabilidad, según El sentido legal de esta expresión, sino limitada en cuanto a su alcance y Duración; en la praxis el Joint Venture y el Partnership, son gobernadas por Las mismas reglas.

La aparición judicial del Joint Venture no sólo fue la citada, sino que ya se registraba desde 1808, y Desde entonces y hasta 1887 aparecíó en otros fallos judiciales.

A partir de fines del Siglo pasado, el avance del Joint Venture fue muy rápido, y en los repertorios Se encuentran centenares de casos que se refieren tanto a situaciones simples, Como la compra de estampillas postales para la reventa, hasta otras de mucha Mayor complejidad, como los acuerdos de organización para loa explotación de Los yacimientos petrolíferos de Arabía Saudita.

La expresión Joint Venture, que tenía antecedentes en las organizaciones de los GentlemenAdventures que organizaron Corporations en la época de formación del Imperio Británico para la colonización de nuevos territorios, hoy en día es Abreviada en el lenguaje comercial y Judicial al Joint Venture.

Para nosotros el JointAdventure, que traducido al español significa aventura conjunta; fue la Expresión ancestral del Joint Venture actual.

1.2Desarrollo del Joint Venture

El Joint Venture desde su origen, ha ido evolucionado paulatinamente en todos sus Aspectos. In strictu Sensu se señala que el Contrato Sui Generis del Joint Venture, se origina en el derecho anglo-sajón y se ubica dentro de la categoría De los contratos de celebración empresarial. Se le vincula con los legendarios “Merchant Ventures, o Gentlement Adventures” del comercio de ultramar del Reino Unido, aparece en la denominación social de algunas compañías norteamericanas Como la “The Treasure and Company of Adventuresadn Planters of the City of London, forthe Firt Colonyog Virginia”, constituida en 1603. Del Derecho anglosajonpad{o Al Derecho francés con la denominación de Coentreprises, ídem al Derecho Belga. A posteriori se difundíó en otras naciones del mundo.

Los JointVentures, dentro De su evolución histórica y desarrollo, se vinculan con las industrias del Entretenimiento tanto en coproducciones de Cine y Televisión, producción de Programas, fabricación de hardwarey software, de video discos, etc. Cuando la Comisión  Federal de Comercio, la (Federal Trate Comisión) examinó detalladamente los Joint Ventures Norteamericanos de la década de 1960, encontró que el 66% estaba en los Sectores de fabricación, cuyo 72% a su vez se repartía en cuatro, grupos Industriales, productos de papel (SIC 26), químicos (SIC 28), piedra, arcilla y Vidrio (SIC 32), y metales primarios (SIC 33), más de la mitad de la lista de FTC estaba compuesta por Joint Ventures y se verificó que el 90% de ellos se Hallaban vinculados principalmente con la producción de fibras, de plásticos y Gomas (SIC 282), productos químicos básicos (SIC 281) o drogas y medicamentos (SIC 283).

Durante los años de 1960 A 1968, FTC informó que por lo menos 1131 Firmas de los Estados Unidos Intervénían en más de 520 Joint Ventures nacionales principalmente en el sector De manufacturas. Hacia mediados de 1980, muchos Joint Ventures norteamericanos Pertenecían a la industria de Servicios, tales como servicios financieros y Programas de entretenimiento, entre otras.

Lo acaecido en Norteamérica para formar y manejar estrategias cooperativas locales es poca Cuando se le comprar con la de las firmas de la Comunidad Económica Europea UE (Hoy Uníón Europea). Es intrincado hacer una comparación, porque no son muy Confiables los informes acerca de la cantidad exacta de JointVentures locales De la CEE: un intento por registrar tales acuerdos inundó las oficinas de los Reguladores, con una cifra de notificaciones de actividad de JointVentures que Aseguraba una cantidad muy magna entre 60.000 y 120.000 modalidades del Contrato traído a colación.

Desde 1978, el uso de Joint Ventures dentro de economías maduras han florecido, merced al incremento De mutaciones tecnológicas y económicas precipitadas por la desregulación, la Internacionalización y el énfasis en la necesidad de innovación de los Productos. Solo en 1993, la cantidad de estrategias cooperativas declaradas en Industrias tales como como sistemas de comunicación y servicios, excedían la Suma de todas las declaradas hasta entonces en los Estados Unidos de Norteamérica en este sector. Para mediados de la década de los 80, los Joint Venture locales se habían convertido en un importante medio de complementar Fuerzas y cubrir debilidades entre las firmas de economías maduras.

Indudablemente en los Estados Unidos de Norteamérica, se incrementará los Joint Ventures, junto con Otras formas de estrategia cooperativa, como consecuencia de los cada vez más Rápidos cambios tecnológicos, de la regulación y de la internacionalización. A Medida que se esfuman las fronteras entre industrias especialmente donde la Evolución de las tecnologías de procesamiento de información y transformación De datos de productos y competidores; los administradores deberán comprender Que estos cambios les imponen la necesidad de recurrir a Joint Ventures.

Los administradores Necesitan considerar qué efecto tendrá este cambio estructural sobre sus Industrias, sobre sus firmas y sobre las nuevas formas de competir. Por Ejemplo, es ambiguo que a posteriori se construyan o vendan aviones militares Sin la ayuda de socios. La cooperación por ende se torna imprescindible, ídem En la industria automotriz. Las empresas riesgosas, como las comunicaciones por Satélites, gasificación del carbón y otras actividades que involucran Tecnologías costosas y no probadas (como la Ingeniería genética).

1.2.1En el Reino Unido

Los Mercaderes del Reino Unido, Emprendieron empresas de comercio en ultramar, por los siglos XV y XVI, por Ende, a los JointVentures, históricamente se les vincula con los legendarios “Merchant Venturs o Gentlement Adventures”.

Algunos autores, señalán Que el Joint Venture tiene su origen en Escocia, ídem se usaba en el país Traído o colación desde principios del Siglo XIX.

En su obra, Principios de Derecho Escocés, escrito en 1839, el tratadista Bell, definió la JointAdventure Como una “Partnership limitada, restringida a una aventura, especulación, uso Comercial o viaje especifico y en la cual los socios latentes o conocidos no Usan una razón o denominación social y no incurren en responsabilidad, más allá De los límites de la operación”. Por su parte JhonErskine, otro tratadista Escocés de finales del Siglo XIX, conceptuó que este tipo de asociación no es Una Partnership sino un contrato momentáneo, en que dos más personas acuerdan Aportan una suma que se debe emplear en una operación comercial particular, el Producto del cual se dividiría entre los aportantes, según sus respectivas Acciones, una vez que el viaje haya concluido.

1.2.2En Francia

Del derecho anglosajón a Posteriori, el Joint Venture pasó al Derecho Francés, bajo la denominación de Coentreprises. Se afirma que el Joint Venture, es una adaptación de la Sociedad O Asociación en participación del Derecho Francés que algunos comerciantes Norteamericanos ya conocían.

En Bélgica la Jount Venture es un tipo de asociación comercial reconocido por la ley desde 1873 y Denominado con alguna incorreción associationmomentanee (asociación temporal)

1.2.3En España

La ley española N| 18 de Fecha 25 de Marzo de 1982, que modifico la ley 196, del 28 de Diciembre de 1968 Sobre las asociaciones y uniones de empresa, en el artículo 7 denomina al Joint Venture como Uníón Temporal de Empresas. La ley traída a colación en su Artículo 8| inciso b). Limita el objeto de las Uniones Temporales de Empresas Exclusivamente al desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro.

1.2.4En Norteamérica

Los acuerdos de Joint Venture, en los Estados Unidos de Norteamérica se están haciendo más comunes Que las inversiones solitarias para el desarrollo de tecnologías en industrias Con cambios frecuentes.

Así por ejemplo el “Foreinginvestment in real propertytaxact”. (FIRPTA), que, traducido al Español, significa: “Ley de impuestos, en inversiones extranjeras propias”, Establecedesde 1980 que las Sociedades extranjeras y los extranjeros no Residentes son sujetos pasivos de la obligación tributaria generados por las utilidades Resultantes en la venta de acciones de una Sociedad extranjera, no están Afectadas a tributos, aun cuando tal compañía posea inmuebles en tal país. Por Ello esta situación propicia que se constituya un contrato de Joint Venture Entre una empresa americana y una latinoamericana.

Consideramos que esta Posibilidad coadyuva a la formación de JointVentures internacionales.

1.2.5En Países Sudamericanos

En Venezuela

El Decreto N° 727, Emanado el 18 de Enero de 1990, tiene entre sus fines, la flexibilidad y facilidad De la inversión extranjera, permitiendo incluso la inversión extranjera Ilimitada en el capital de empresas venezolanas, que podrían ser JointVentures.

En Brasil

El artículo 278 de la Ley De sociedades por acciones N° 6406 emanada en 1976; dispone que las compañías o Cualquier otra sociedad puede constituir un consorcio para ejecutar “determinado emprendimiento”. Obviamente se puede constituir contratos de JointVentures bajo la denominación de Consorcios.

En Argentina

La Ley Argentina 1955, Ley de Sociedades mercantiles, regula el Joint Venture con el nombre de Uníón Transitoria de Empresas, ídem la circunscribe al desarrollo o ejecución de una Obra, servicio o suministro concreto.

En Colombia

En Colombia, el Joint Venture, es un instrumento importante para la atracción de inversión Extranjera. ECOPETROL de Colombia mediante contrato de asociación con empresas Privadas, permite que estas exploren por su cuenta y riesgo; la búsqueda de Hidrocarburos, si nada descubren nada pierde el país, pero si se encuentran Depósitos comerciales de petróleo, la empresa estatal automáticamente puede Ejercer opción de participar hasta en un 50% en las operaciones de desarrollo y Explotación.

1.2.6En el Perú

Nuestro país Recientemente ha adoptado el  Joint Venture con diversas denominaciones.

-Asociación (Decreto Supremo N° 034-88-VC, Emanado el 21 de Noviembre de 1989, que aprueba el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Publicas)

-Contrato de Riesgo Compartido (Decreto Supremo 014-92-EM, emanado el 2 de Junio de 1992, que aprueba el Texto Único Ordenado De la Ley General de Minería).

-Joint Venture (Decreto Legislativo 674)

Las normas traídas a Colación, no regulan íntegramente el Joint Venture, sino que hacen una simple Alusión al mismo.

2. ETIMOLOGÍA

El origen etimológico del joint venture, Proviene de las expresiones inglesas:

JOINT= juntura, uníón, conjunto.

VENTURE= riesgo, aventurarse.

Entonces, La uníón de las dos expresiones proviene del término JOINT VENTURE, que En español de acuerdo a la semántica se traduce como aventura o riesgo Conjunto. Algunos autores afirman que, es en la jurisprudencia norteamericana Con raíces inglesas, donde surge la expresión “Joint adventure”, a principios Del Siglo XIX     ídem señala que la Practica abrevio la frase por “joint venture”- El origen de la expresión se Refiere a lo que se entiende por una expresión común, esto es, cuando dos o más Partes se juntan con el objeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un Riesgo también común y disfrutar de sus beneficios.

3. DEFINICIONES DEL JOINT VENTURE

3.1 DEFICIONES DOCTRINAS:

Para SIDNEY BRAVO MELGAR (Contratos Modernos Empresariales. Editorial San Marcos, Primera Edición. Pág. 266) el Joint Venture, es un contrato sui géneris, con Carácterísticas y elementos peculiares.

 A través del Contrato traído a colación dos o Más empresas, personas     naturales o Jurídicas nacionales y/o extranjeras acuerdan asociarse, para combinar Conjuntamente sus recursos y actividades para la ejecución y concreción de un Negocio especifico. Para lo cual compartirá riesgos y responsabilidades.

3.2 DEFINICIONES GENERALES:

 El Joint Venture, es un contrato, de Asociación empresarial estratégica, que se da entre dos o más empresas Internacionales, nacionales, que a través de la combinación de sus actividades Y la coordinación de sus de sus operaciones da lugar a la existencia de nueva Organización encargada de la ejecución de una actividad específica.

El Joint Venture es una Cooperación industrial en el plano internacional dentro de un contexto competitivo.

Tradicionalmente, el Joint Venture se formaba con la participación igualitaria de los socios (50%-50%), sin embargo, esta participación podría ser mayoritaria.

La actividad asociada en El Joint Venture no está necesariamente referida a la distribución o a la Transferencia tecnológica.

Generalmente los acuerdos De Joint Venture se dan entre países industrializados, pero también puede Concordarse entre empresas de países en vías de desarrollo.

3.3 DEFINICIÓN JURÍDICA:

Para Hernán Figueroa Bustamante, tomado por Sidney Bravo Melgar (BRAVO MELGAR Sidney.  Contratos Modernos          Empresariales. Editorial San Marcos, Primera Edición. Pág. 258) el Joint Venture es un contrato Donde dos o más personas naturales o jurídicas establecen una relación jurídica Consistente en explotar un negocio, proyecto en común o desarrollar una Actividad económica especifica por un tiempo determinado, sin constituir una Sociedad o persona jurídica acordando los asociados a aportar bienes Materiales, asumir gastos, participar en las utilidades resultantes del mismo, Así como responder por las pérdidas en forma solidaria e ilimitada.

De la definición Transcrita surge un elemento específico que distingue al Joint Venture de los Demás tipos de asociación comercial, su finalidad de restringir el desarrollo De un solo negocio, una sola empresa o un solo proyecto.

Para Reynaldo Pastor Argumedo, tomado por Sidney Bravo Melgar (BRAVO MELGAR Sidney.  Contratos Modernos             Empresariales. Editorial San Marcos, Primera Edición. Pág. 258) el Joint Venture es un Contrato de carácter asociativo, mediante el cual dos o más personas ya sean Naturales o jurídicas conviene explotar un negocio en común por un tiempo Determinado acordando participar en las utilidades resultantes del mismo, así Como responder por las pérdidas en forma solidaria en ilimitada.

El Joint Venture se Manifiesta con mayor frecuencia en la actividad explotadora de los recursos Materiales en países en vías de desarrollado en los cuales la empresa local Aporta generalmente el derecho a la explotación o al levar a cabo una Determinada actividad económica y el conocimiento del ámbito local, y la Parte(s) extranjera, los recursos tecnológicos y económicos y en algunos casos Los mercados de consumo para los productos apareciendo así un modalidad de Contrato de Joint Venture internacional.

Para el tratadista ROWLEY, citado por BRAVO MELGAR Sidney.  Contratos Modernos     Empresariales, el Joint Venture es una asociación de dos o más personas para realizar Una única empresa comercial con el fin de obtener una utilidad. De lo cual se Infiere que existen dos elementos sine qua non en el Joint Venture que son:

A)Una asociación

B)La ulterior utilidad

3.4 DEFINICIÓN JURÍDICO FINANCIERA:

Para Angélica GALLOSO BENAVIDES el Joint Venture es una fusión de intereses entre personas Jurídicas o naturales que desean expandir su base económica y diversificar su Producción, con el único propósito de obtener beneficios en un plazo Determinado permitiendo a las partes a mantener su autonomía e independencia Vinculándose para un proceso especifico, sin ánimo societario, ni de fusión ni De absorción.

En el ámbito de Aplicación del Joint Venture se encuentra supeditado por acuerdo de las partes, Lo cual se encuentra reafirmado con la definición que señala a los Joint Venture Como un acuerdo de voluntades de las partes, de unir sus esfuerzos para Realizar un proyecto determinado, asumiendo de calidad de Venturers los riesgos Que lo involucra y compartiendo los beneficios que esperan obtener.

Los Joint Venture son Considerados como fórmula legal de colaboración entre el capital nacional del Extranjero. Viabiliza la patentización de los objetivos trazados por los Inversionistas nacionales o extranjeros.

3.5 DEFINICIONES LEGALES

Para el tratadista Sidney Bravo Melgar nuestro ordenamiento jurídico no define específicamente al Joint Venture, téngase en cuenta que no existe una definición única y uniforme; sin Embargo es menester citar que la primera vez que se empleó el término Joint Venture en nuestro país, fue a través del D.S N° 010-88-PE emanando el 22 de Marzo de 1988, puesto que en su Art. 1°, en lo concerniente a los contratos Para la operación de las empresas pesqueras de bandera extranjera en aguas Jurisdiccionales estipula que pueden celebrarse los contratos traído a colación Bajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca “Joint Venture” fijándose Esta modalidad, pero sin precisarla ni definirla diáfanamente

4.NATURALEZA JURÍDICA: La doctrina asume Diferentes posiciones, dentro de estas tenemos las siguientes:

4.1.Posición DOCTRINARIA DEL CONTRATO Atípico E INNOMINADO:

Para José León Barandiaran Hart, el Joint Venture, para nuestro ordenamiento legal es un contrato atípico, en el cual las Relaciones ahí contenidas, debe ser regulada, internacionalmente, por ley del Contrato.

En principio, es menester distinguir entre el Joint Venture acordado entre una empresa extranjera y una peruana, de aquel Formado entre empresas extranjeras para contratar como Joint con una compañía Nacional, sin formar un nuevo Joint Venture-

En el primer caso citado, si la empresa Nacional fuera estatal, habría necesariamente, de considerarse cuál es la Naturaleza jurídica de esa parte peruana esto es si es persona de derecho Público interno, o si actúa como persona de derecho privado.

Tratándose de personas de derecho público se Tendrá que aplicar lo estipulado en el 2° parágrafo del Art. 63 de la Constitución Política del estado de 1993 que señala que en todo contrato del Estado y de las personas de Derecho Público con extranjeros domiciliados consta El sometimiento de éstos a las leyes peruanas jurisdiccionales de la República Y se renuncia a toda reclamación diplomática.

Tratándose de personas de derecho Privado que Concertan el contrato de Joint Venture bien sea nacional y/o extranjero las Normas a aplicar son las estipuladas en el libro X del Código Civil Vigente (Derecho Internacional Privado)

Para Arias Schereiber, el Joint Venture es un Contrato atípico, puesto que la ley no prevé formalidad alguna.

4.2.POSICIÓN DOCTRINARIA DEL CONTRATO Atípico SUI GENERIS:

Algunos tratadistas, señalán que la noción de Joint Venture es n solo sui géneris sino incluso sui juris, con lo que se Quiere indicar que está sujeta a un régimen legal propio. Para Reynaldo Pastor Argumedo, el Joint Venture es un contrato asociativo sui géneris.

4.3.Posición DOCTRINATIA DEL CONTRATO COMPLEJO:

Se afirma, que un problema especialmente Complejo del derecho comercial moderno es el de precisar la naturaleza y Alcance jurídico de Joint Venture, en contraste con otros tipos de asociación comercial.

4.4.Posición DE SIDNEY BRAVO MELGAR:

El Joint Venture es un contrato sui géneris, Con elementos y carácterísticas peculiares; es un contrato atípico por carecer De una regulación normativa específica, así mismo es un contrato innominado, Por no tener una definición única y propia.

5.CARACTERES

5.1.ESTRUCTURALES:

A)PRESTACIONES AUTÓNOMAS:

Existe una pluralidad de Prestaciones autónomas que están a cargo de dos o más partes, denominadas Venturers, compuestas por personas naturales y /o empresas nacionales o extranjeras.

B)EJECUCIÓN CONTINUADA Y PERIÓDICA (TRACTO SUCESIVO):

Ello en virtud de que las Obligaciones que están a cargo de lo co-ventures (obligaciones que constan Pactados en el Contrato) se concretizan a través de una ejecución continuada, Periódica, se irán renovando durante el transcurso del tiempo de explotación Del negocio específico concordado.

C)CONTRIBUCIONES Y COMUNIDAD DE INTERESES:

Al concertarse un Joint Venture, quienes en él participan deben efectuar una contribución al esfuerzo Común, está contribución inciden tanto en bienes, derechos, dinero, tecnología, Industria, mercados y/o sencillamente en el tiempo aplicado a la ejecución del Proyecto.Son contribuciones destinadas crear una comunidad de intereses.

D)RECÍPROCA FACULTAD PARA REPRESENTAR Y OBLIGAR AL OTRO (MUTUAL AGENGY):

Al igual que en las Partnerships, como regla general cada uno de los venturer tiene la facultad Para obligar a las otras y sujetarlos a responsabilidad frente a terceros en Cuestiones que estén estrictamente dentro del ámbito de los Joint Enterprises. De lo citado infiere que los venturers pueden obligar a sus asociados, a fin Que concretizen el contrato concertado.

E)ONEROSIDAD DE LA PRESTACIÓN:

El Joint Venture, es un Contrato en el cual las partes ejecutan prestaciones a su cargo, valuables en Dinero en tal virtud obtienen beneficios, que emergen directamente de las Prestaciones.

F)CONTROL CONJUNTO DE LA EMPRESA:

Se tenga o no la Cooperación y obligación de los copartícipes, un Joint Venture debe tener Alguna forma de control de dirección sobre el proyecto aun delegándose el Ejercicio de ese control en los demás participes; y aunque haya una posición Igualitaria, el control conjunto de la empresa es esencial para el Joint Venture. Ídem uno de los partícipes puede alegar el control real de la Operación en el otro y todavía seguiría siendo un Joint Venture.

G)CARÁCTER CONSENSUAL:

En esta modalidad de Contratación, prevalece la consensualidad entre los Joint Venturers, en Relación al objeto y fines del contrato que se concretiza con el consentimiento De las partes.

H)NATURALEZA ASOCIATIVA:

El Joint Venture, en General enmarca el carácter asociativo.

I)CONTRATO ATÍPICO INNOMINADO:

      El Joint Venture, es un contrato atípico E innominado que funciona bajo        que Funciona bajo el Imperio de la autonomía de la voluntad privada, sin más Limitaciones que las exigidas por la licitud, el orden público, las buenas Costumbres y el ejercicio regular de un derecho. Es menester señalar que la Falta de regulación legal del Joint Venture el Perú trae como ventaja el que Las partes contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad tienen Amplia libertad para adecuar la regulación contractual a las reales necesidad Económicas y comerciales para las cuales se unen quedan supeditadas a la aplicación Supletoria de las normas contenidas en el Código Civil especialmente en las Reglas generales sobre contratación contenidos en el Libro VII, Sección I del Código Civil ( Art.1353). El Joint Venture, es un contrato innominado, puesto Que no tiene una definición específica en nuestro Ordenamiento Jurídico en General.

J)CARÁCTER AUTÓNOMO Y PRINCIPAL:

      El Joint Venture es un contrato autónomo Y principal puesto que no depende de otros contratos.

K)NATURALEZA FIDUCIARIA:

El Joint Venture, es de Naturaleza fiduciaria. Los asociados se deben el uno a la otra lealtad, debe Existir confianza entre los contratantes (Fiducia, término en latín que Significa confianza).

 L)

CONMUTATIVO:

El contrato de Joint Venture posee esta carácterística en Vista de que las prestaciones a cargo de los coasociados son equivalentes.

M)CONTRATO PLURILATERAL:

Se le llama contrato Plurilateral puesto que existen varias declaraciones de voluntad; es decir, Constituye varias manifestaciones de voluntad dirigidas hacia un solo objetivo, El cual es explotar un objeto común y distribuir las utilidades pertinentes del Mismo.

N)FIN LUCRATIVO:

 Porque las partes persiguen obtener un lucro o Beneficio económico, pero no siempre la idea de beneficio debe ser traducida Como sinónimo de rentabilidad efectiva, pues lo que se apunta es a la valuación Económica.

5.2.CARACTERES FUNCIONALES:

Dentro de los caracteres funcionales más Relevantes que enmarca el Joint Venture, tenemos los siguientes:

A)COOPERACIÓN HORIZONTAL:

Una firma puede formar un Joint Venture que crea un competidor a nivel horizontal para expandir el Alcance de su mercado, expandir o disminuir sus líneas de productos o Racionalizar el exceso de capacidad. La innovación puede ser principal motivo Para la cooperación. Ejemplo: cuando socios relacionados horizontalmente unen Fuerzas para crear un canal de suministro o distribución.

B)Cooperación VERTICAL:

Los Joint Ventures Vertical (es que son los que están en una etapa distinta de la cadena de Transformaciones que la de sus integrantes) a menudo son formados para Disminuir la dependencia de terceros y salvar imperfecciones del mercado.

También puede usarse para Desarrollar industrias jóvenes. A veces los competidores unen sus fuerzas para Construir plantas de suministro que son mayores de los que cualquiera de las Firmas podría necesitar solo para explotar economías de escala, como es el caso De las firmas del acero que comparten minas de hierro; en otros casos los Socios pueden iniciar juntos nuevos canales de distribución. Si la eficaz Diferenciación de productos pusiese a sus firmas ventajas duraderas y si sus Economías necesitasen compartir una instalación, los administradores formaran Joint Ventures verticales.

6.MODALIDADES DEL JOINT VENTURE:

Las modalidades del Joint Venture son Diversas, puesto que se clasifican de acuerdo a diversos criterios a tener en Cuenta, dentro de las más relevantes clasificaciones tenemos las siguientes:

6.1.POR SU CONSTITUCIÓN: Los Joint Venture merced a su constitución se clasifican en:

A)Corporate Joint Ventures:

Son conocidos como Joint Ventures societarios o Joint Venture Corporation, se instrumentan mediante la Creación de una nueva sociedad. Son en la mayoría de los casos, filiales Comunes de las empresas asociadas, y se forman con vocación de permanencia. En Estas sociedades, las partes crean un centro de imputación de consecuencias Jurídicas distinto de la persona de cada una de ellas, siendo por ello su Responsabilidad limitada a sus aportes.

B)Non Corporate Joint Ventures:

Llamados Joint ventures Contractuales. Se caracterizan por ser Asociaciones de intereses en los que los   Riesgos son compartidos, pero no se forma una persona jurídica, y por lo General, no hay aportes de capital. Esta forma contractual esta en límite entre El contrato plurilateral organizativo (de tipo societario) y el contrato de Plurilateral asociativo de colaboración, sin la constitución de una persona Jurídica.

6.2.POR SU FINALIDAD:

    - Por su finalidad los Joint Ventures se clasifican en:

A)JOINT VENTURES OPERATIVOS :

    En los que las partes contratantes Persiguen la ejecución directa e inmediata del proyecto. Destinado a organizar La integración de recurso complementarios y la finalidad que se persigue. Su Objetivo económico es realizado después de la coordinación de las actividades Desarrolladas de conformidad al convenio. En esta modalidad de contratos se Configura una relación de funcionalidad necesaria entre el aporte de los socios Y el objeto del contrato por evaluarse en función a los criterios de Repartición de las respectivas competencias, entre los coventurers para la Ejecución de las prestaciones en la que ellos participan.

B)JOINT VENTURE INSTRUMENTALES:

En los que las partes se Asocian con la finalidad de presentar una oferta de inversión o, en su defecto, Presentarse en forma conjuntamente en una licitación pública nacional e Internacional. Tienen la finalidad de vincular muchas firmas a un socio Central. Dependiendo de las necesidades de cada socio y de la formación y los Recursos a ser intercambiados, una firma establece diversos modos de Cooperación para obviar a los competidores mientras refuerzan su propia Posición.

7.EL JOINT VENTURE EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

En principio diremos que el legislador no ha Incluido al joint venture dentro de la Ley General de Sociedades. Los Contratos Asociativos, previstos en el Libro Quinto de la citada Ley, referidos a Aquellos que regulan relaciones entre empresarios, sin que se genere una Persona jurídica, sólo ha incluido dos figuras, estas son:

a) el contrato de asociación en participación, en Virtud del cual una persona; denominada asociante- concede a otras; denominadas Asociados- una participación en el resultado de uno o más negocios o empresas Del asociante; y

b) el denominado contrato de consorcio, por el cual Dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un Negocio determinado, con el objetivo de percibir utilidades o beneficios Económicos, manteniendo cada una su propia autonomía.

La norma que con mayor precisión ha regulado; en Nuestro país- el contrato de joint venture se ubica en el sector minero. El TUO De la Ley General de Minería (D.S. Nº 014-92-EM), regula en los artículos 204 y 205 el joint venture, bajo el título; contratos de riesgo compartido. El texto Vigente del artículo 204-sustituido por el Artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 868 publicado el 01-11-96-, es el siguiente:

204: El titular de actividad minera podrá realizar Contratos de riesgo compartido (joint venture) para el desarrollo y ejecución De cualquiera de las actividades mineras.

Conforme a su naturaleza, los contratos de riesgo Compartido son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio en Común, por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las Partes efectúan aportes en bienes, servicios o conocimientos que se Complementan, participando en los resultados en la forma que convengan, Pudiendo ejercer cualquiera de las partes o todas ellas la gestión del negocio Compartido. Salvo pacto en contrario, los aportes en bienes no conllevan Transferencia de propiedad sino el usufructo de los mismos.

En el ejercicio de la actividad minera, la Asociación en joint venture, al igual que otras formas de contratos de Colaboración empresarial, son consideradas titulares de actividad minera. Estos Contratos deberán formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería." Otro sector que tiene regulación normativa Expresa en materia de joint venture, sin lugar a dudas, es el pesquero, pero a Diferencia de la que regula el sector minero, en este caso no se especifica Requisito alguno.

TEMA N° 05

EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

1.GENERALIDADES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICO

1.1.SOBRE EL ORIGEN DE LA PALABRA FIDEICOMISO

Para Claudio KIPER y Silvio Lisoprawski la palabra «fiduciario» proviene del latín fiducia, que se traduce como confianza y que «fideicomiso» proviene también del latín fideicommisum, que a su vez proviene De fides (fe) y commisus (confiado).

De acuerdo al trabajo de investigación de ANAVEL BRINGAS y otros (2012): El término fideicomiso con el que se nomina el contrato Que nos ocupa proviene de la "traducción" de la palabra anglosajona: Trust.

1.2.EN Roma

Este contrato tiene sus antecedentes históricos en La fiducia romana que permitía la transferencia de un bien a una persona para Que le diera algún destino determinado o para que sirviera de garantía de algún Crédito.

En sus inicios estuvo circunscrito a los actos Sucesorios y tuvo un carácter personal, adquiriendo la naturaleza de derecho Real a partir de Justiniano.

Rodríguez Velarde (2011), manifiesta que Posteriormente se extiende a los actos bilaterales y concretamente, a la Contratación. Debido a la influencia que tuvo la invasión de las islas inglesas Por los romanos, no fue extraño que el fideicomiso se aplicara casi de Inmediato, pero con matices muy propios de la mentalidad e independencia de los Anglosajones. Es así como crearon sus propios mecanismos, a través de Tribunales especiales denominados «equity». Se formó algo así como un derecho de propiedad desdoblado: de un lado el Propietario del bien, y del otro lado el beneficiario del mismo. Con el correr De los años y con el peso de nuevas ideas fue concebido el «trust», el cual pasó a las colonias inglesas en América y que más Tarde cobró un gran desarrollo en los Estados Unidos de América y en Canadá.

1.2.1.FORMAS DE FIDEICOMISO EN Roma

En el Derecho romano, se desarrollaron dos formas fundamentales Que los negocios de confianza tenían en el derecho romano:

·PACTUM FIDUCIAE. (actos entre vivos) en sus tipos carácterísticos: la fiducia cum Creditore contracta y la fiducia cum amico contracta; y el

·EL FIDEICOMMISUM (disposición de última voluntad)

A.Contratos de fiducia

De acuerdo con Elker Mendoza (2012): El PACTUM FIDUCIAE consistía en el acuerdo entre vivos Con la obligación para el adquirente de retransmitir los bienes en determinadas Circunstancias. Revistió dos formas principales:

·La Llamada FIDUCIA CUM CREDITORE “era un negocio de garantía, consistía en que el Deudor, transfería la propiedad de un bien con cargo de que le fuera Retransmitido una vez satisfecha la obligación; esto implicaba que el acreedor Figuraba como propietario pleno sin que el deudor gozara de acción alguna en Caso de incumplimiento; y,

·FIDUCIAE CUM AMICO “se celebra en interés del constituyente, buscaba transferir los Bienes para que el fiduciario pudiese disponer de los mismos y ejercitar las Facultades inherentes al dueño, adminístralos, celebrar contratos en torno a Ellos, defenderlos.

Para García MENENDEZ, Sebastián; en su libro Evolución histórica del fideicomiso y del trust- Reflexiones sobre el dominio Fiduciario, en El derecho; citado por ANAVEL BRINGAS (2012); nos menciona que:

Se trata de una convencíón por la cual una de las Partes (fiduciario), al recibir de la otra (fiduciante) una cosa en la forma de La mancipatio o de la in iure cessio, asume la obligación de hacer uso De ella con un fin determinado, y, por lo menos según regla general, Restituirla una vez logrado el fin. Como quedó expuesto, las principales Aplicaciones del pactum fiduciae se Canalizaron a través de la fiducia cum Creditore contracta (fiducia de garantía) y la fiducia cum amico contracta (encargo en confianza). Sin lugar a dudas la finalidad principal de la fiducia romana consistíó en Garantizar el cumplimiento de una obligación a través de la denominada fiducia De garantía. En el derecho romano clásico la devolución de la cosa entregada Como garantía dependía enteramente de la honradez del fiduciario, que era Propietario a todos los efectos legales en tanto la idea esencial del instituto Era la confianza que el deudor tenía en su acreedor y que justificaba su Denominación. Empero con posterioridad se otorgó amparo legal al fiduciante, Proveyendo la más férrea protección la actio Fiduciae.

B.Fideicomiso

De acuerdo con el Dr. Fernández, Raymundo L. Y Gómez LEO, Osvaldo R.; en su libro: Tratado de Derecho Comercial tomo IV, citados por ANAVEL BRINGAS (2012), nos mencionan que, el Fideicomiso: era un acto de última Voluntad, de gran importancia en el derecho romano, ya que cuando el testador Quería favorecer a una persona con quien no tenía la testamenti factio activa, no le quedaba otro recurso que rogar a su Heredero, legatario, o fideicomisario mediante un fideicomiso que entregase al Incapaz su sucesión, una cuota parte de la misma o un objeto determinado.

Según el Dr. Elker Mendoza (2012): el FIDEICOMMISUM, Era un encargo basado en la honradez y buena fe del que actuaba de fiduciario. Se lo realizaba a través de un testamento por el que se encargaba la ejecución De un encargo a favor de alguna persona que se deseaba beneficiar por parte del Testador. El testador transfería a otra persona determinados bienes con el Objeto de que éste, figurando propietario, los utilizara en beneficio de otra Persona o los transfiera a estas personas en caso de que se verifiquen ciertas Condiciones.

1.3.EN Inglaterra

La fiducia romana aparece Con el USE: “consistía en que una persona propietaria de tierras transfería a Otra el dominio de ellas, con el entendimiento, entre las partes, que aun Cuando el cesionario fuera el legítimo dueño del inmueble, una tercera persona Sería quien tendría derecho a disfrutar de todos los beneficios derivados de la Tierra. El cesionario tenía un encargo, que se basaba en la buena fe, cuyas Normas aplicables eran las normas morales, que consistía en poseer el inmueble Para beneficio exclusivo de otra persona”. Esta figura se la utilizo en la edad Media como vía de eludir las confiscaciones en los tiempos de la guerra y las Prohibiciones a las congregaciones religiosas de tener bienes inmuebles. El. USE fue el antecedente del TRUST muy parecidas a las disposiciones fiduciarias Romanas. El TRUST es una relación fiduciaria con respecto a determinados bienes Por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada a manejarlos en Beneficio de un tercero (beneficiario)

1.4.EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL PERÚ

Como instrumento valioso, Esencial y único, el contrato de fideicomiso en el Perú actualmente ya cuenta Con un marco legal, el mismo que se enmarca sustancialmente en la Ley Nº 26702.
En la Ley General del Sistema Financiero – Ley 26702 se legisla expresamente sobre el contrato de fideicomiso, Dedicándole 34 artículos a partir del Art. 241º, cuyas normas han sido Reglamentadas por la SBS mediante Resolución Nº 1010-99 de 11 de Noviembre de 1999. Reglamento de Fideicomisos y de las Empresas de Servicios Fiduciarios.

Existe discrepancias con lo que Respecta al momento exacto en que por primera vez se conocíó al contrato de Fideicomiso como tal en nuestro país, en ese sentido aclara Javier Rodríguez Velarde Que en el Perú, en cambio, el fideicomiso no estuvo presente en el Código Civil De 1852 y que en el código Civil de 1936 apenas se hizo mención al fideicomiso En los artículos 1024º y 1807º, sobre la constitución de hipoteca para Garantizar títulos transmisibles por endoso o al portados y para la emisión de Bonos hipotecarios, respectivamente. Algo similar sucedíó en el código Civil de 1984.

No obstante, todo lo anterior, Podemos encontrar que el contrato de Fideicomiso, fue definido y normado por vez Primera en el Decreto Legislativo Nº 770 que aprobó el nuevo texto de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros en el año 1993. Esta norma fue derogada y reemplaza por Ley Nº 26702 Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca Y Seguros emitida en el año 1996.

1.5.EL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN LA ACTUALIDAD

El fideicomiso es un contrato en Virtud del cual una persona llamada fideicomitente trasfiere, en dominio Fiduciario, bienes o derechos a otra persona llamada fiduciario para que los Administre a favor de otro beneficiario. Conforme al Artículo 241º de la Ley Nº 26702, El fideicomiso es una relación Jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra Persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio Fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al Cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero Denominado fideicomisario.

Para el Reglamento de Fideicomiso Y de las Empresas de Servicios Fiduciarios-
Resolución S.B.S.Nº 1010-99 del 11 de Noviembre de 1999, en su Artículo 2do. Conceptualiza al Fideicomiso como que: Es una relación jurídica Por la cual una persona, denominada fideicomitente, transfiere bienes a otra Persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio Fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al Cumplimiento de un fin o fines específicos a favor de un tercero o del propio Fideicomitente, a quienes se denomina fideicomisarios.

Para Charles Alexander Sablich Huamani, los elementos o componentes del Fideicomiso son los siguientes:

1. Relación Jurídica que se expresa unilateralmente, a través de testamento, o Plurilateralmente, en función a un contrato.
2. Se Conoce como fideicomitente al propietario de un bien o bienes que Transfiere su propiedad a favor de otro sujeto, llamado fiduciario.
3. Esta Transferencia no tiene todos los atributos de la propiedad (no funciona el Jus abutendi y no es perpetua sino temporal) y surge condicionada a que el Fiduciario utilice dichos bienes en el destino previsto en el instrumento Constitutivo.
4. La Utilización puede ser a favor de fideicomitente o de un tercero, que es el Fideicomisario.
5. El Patrimonio fideicometido es distinto al del fideicomitente, del Fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

Concluyendo este tópico, Señalaríamos que no puede existir el fideicomiso, sin que esté, no se plasme en Un contrato, es decir que esté por escrito, que sea lícito, (artículo 140° del C.C.) sujeto a ser verificado por parte de las partes contratantes, y sobre Todo que en su estructura existan la participación de dos actores Fundamentales, los mismos que para este tipo de contrato se llaman fideicomitente, Fiduciario; pero claro está que podría también haber un beneficiario o llamado Fideicomisario.

2.CONCEPTO

Es un tipo de contrato establecido por una ley Especial (Ley N° 26702), pero cuyo mecanismo y puesta en funcionamiento tiene Caracteres particulares.

La definición que le otorga el Banco de la Nacíón - Es una operación bancaria que se formaliza a través de un contrato, mediante el Cual, el Fideicomitente encomendará la administración de su patrimonio (bienes, Fondos, etc.) o una parte de él al Fiduciario, para que, de acuerdo a un Propósito determinado, lo administre y transmita a una persona beneficiaria (contratista, concesionario, usted mismo u otros) llamado Fideicomisario.

Lavalle Señala que, de acuerdo a La doctrina, el Fideicomiso es un contrato, puesto que enmarca la voluntad de Dos o más personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar o Extinguir derechos y obligaciones. (Pág. 289)

La  Apreciación bancaria, le da sólo forma contractual, muchos doctrinarios Le otorgan un ámbito más formal al fideicomiso, para(Cabanellas1989, Pág. 133) por ejemplo, Este tipo de figura jurídica se sustenta en la disposición de última voluntad En virtud de la cual el testador deja sus bienes, o parte de ellos, Encomendados a la buena fe de una persona para que, al morir ésta a su vez, o Al cumplirse determinadas condiciones o plazos, transmita la herencia a otro Heredero o invierta el patrimonio del modo que se le señale.

Pero etimológicamente podemos señalar que el Fideicomiso tiene un carácter más complejo, es así que conforme lo señala el Diccionario Anaya de la Lengua, fideicomiso proviene del latín fideicommissum Que equivale a (fides=fe más commissus=confiado). Acción de entregar una Herencia a alguien para que haga con ella lo se le señala.

Al fideicomiso se le puede resumir como un “encargo En confianza”, es decir, darle algo a alguien en quien se confía plenamente Para que lo administre. Como ese algo puede ser cualquier cosa, desde un bien Inmueble hasta dinero, las opciones que presenta el fideicomiso pueden ser Prácticamente innumerables.

Legalmente es un contrato mediante el cual una Persona destina ciertos bienes para un fin determinado a alguna institución Especializada.

Son tres los actores de este mecanismo. La persona Que hace el encargo recibe el nombre de “fideicomitente”, quien lo recibe es el “fiduciario” y la persona a quien se le entregan los beneficios de ese encargo Es denominada “fideicomisaria”.

La labor principal corresponde al fiduciario, quien Se debe encargar de administrar el fideicomiso, de su contabilidad, Inventarios, guardar reserva respecto a las operaciones que se realicen e Información que se obtenga, entre otras.

3.NATURALEZA Jurídica

En cuanto a su naturaleza jurídica Rodríguez Velarde (2011) nos dice: podemos Indicar de que se trata de un contrato típico de la banca moderna, por el cual El Banco brinda al cliente (fideicomitente) un servicio de administración, Gestión, inversión, entre otros. Contiene un doble negocio: primero uno Evidente que implica la transferencia de un bien, y el otro subyacente, pues se Debe cumplir con un encargo de confianza. Se trata de un contrato autónomo, Principal independiente y distinto de otros. Además, es consensual, bilateral, Oneroso y formal.

4.CarácterÍSTICAS

4.1.Para BRAVO ESCATE citado por ABOG. Charles ALEXANDER SABLICH HUAMANI, las Principales carácterísticas del contrato de FIDEICOMISO, que debemos tomar en Cuenta son las siguientes:

Es un contrato general, puesto Que enmarca todos los usos que se le puede dar al bien trasmitido en Fideicomiso. Es de carácter temporal, puesto que su vigencia ha de tener una Extensión limitada en el tiempo, en tal virtud su naturaleza es a contrario Sensu de las prestaciones a tracto sucesivo. Es un contrato de carácter Exclusivo, en la misma medida que el derecho de propiedad, y por su naturaleza Es erga omnes (oponible a todos).

Asimismo, es un contrato real y Solemne, señálamos que es real, puesto que le bien dado en fideicomiso es un Bien real; y el contrato para tener validez debe ser contraído con las Formalidades de transferencia de propiedad y deben estar enmarcadas en una Escritura pública.

Es un contrato consensual, puesto Que es menester que exista consentimiento expreso de las partes y el contrato Se perfecciona desde entonces. Además, es un contrato bilateral, puesto que las Partes contratantes son dos (mínimamente): el fideicomitente y el fiduciario. Es un contrato oneroso, en virtud que las prestaciones a acaecer son valuables Monetariamente.

Es un contrato autónomo y Principal, el fideicomiso no depende de otros contratos para su validez. El Fideicomiso enmarca la transferencia del bien, el cual ha de efectuarse con Unen cargo de confianza (fiducia)

4.2.MAX ARIAS-SHREIBER PEZET

 Para este doctrinario peruano, el contrato de Fideicomiso como tal cuenta con los siguientes caracteres jurídicos:

Es típico, ya que está enmarcado Dentro de la Ley Nº 26072. Aunque es nominado, no le damos esta carácterística Debido a que la moderna doctrina tiende a eliminarla.

Es autónomo, pues tiene vida propia y No depende de otros contratos. En ciertos casos está vinculado a otras figuras Contractuales y cuando es testamentaria se relaciona directamente con el Derecho Sucesorio. Debemos aclarar que en el Derecho Sucesorio peruano no Existe el fideicomiso residual ni la sustitución fideicomisaria condicional, Como sí sucede en España.

Es complejo, pues por su flexibilidad Puede dar origen a diferentes formas de carácter obligacional.

Es constitutivo, pues da lugar a La creación de figuras jurídicas diferentes, dentro del mecanismo de Administración que está a cargo del fiduciario.

Es conmutativo, pues se puede Prever con anticipación sus beneficios y sacrificios, a diferencia de lo que Sucede con los actos aleatorios.

Es oneroso, Pues el fiduciario recibe una retribución en tanto que el fiduciante se Desprende del bien o bienes que entrega en fideicomiso.

Es de tracto Sucesivo, ya que su ejecución, a través de actos de administración, Está diferida en el tiempo.

Es de prestaciones Recíprocas, cuando surge de un acto bilateral, pues cada una de las Partes está sujeta al juego de la prestación y contraprestación.

Es formal, Pues así lo establece el artículo 246 de la Ley, que exige se formalice por Instrumento privado o protocolizado notarialmente. Aun cuando el numeral se Refiere al contrato, pensamos que si se trata de disposición testamentaria También deberá ser formalizado del mismo modo. Desde luego en ambos casos cabe Que se constituya por escritura pública.

Para poder oponer el fideicomiso A terceros es indispensable que la transmisión de los bienes y derechos a favor Del fiduciario sea inscrita en el registro público que corresponda, según la Naturaleza del bien o derechos. Si se trata de otra clase de bienes, esto es, Los no registrables, las transferencias se perfeccionan por tradición, endoso u Otro requisito exigido por la ley (artículo 246 de la Ley).

5.SUJETOS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO

De Acuerdo con la definición del contrato, los sujetos en el fideicomiso son:

5.1.FIDEICOMITENTE, que es el Propietario de un bien o titular de un derecho, que los ha transferido a un Fiduciario para constituir sobre él, un patrimonio fideicometido para el Cumplimiento de un fin específico. Puede ser uno o varios y personas jurídicas O naturales.

5.1.1.DERECHOS DEL FIDEICOMITENTE:

1. Designar A la empresa fiduciaria y señalar cuáles son los objetivos y destinos del Fideicomiso.
2. Exigir Al fiduciario el cumplimiento de los encargos asumidos en el instrumento De constitución.
3. Ser Titular de un derecho de crédito personal contra el fiduciario.
4. Convenir Con el fiduciario la modificación o modificaciones que estime adecuadas al Instrumento de constitución y aun la resolución del fideicomiso, salvo que Con ello lesione derechos adquiridos. Estas facultades no podrán Ejercitarse si en la constitución interviene el fideicomisario a título Propio, salvo que preste su consentimiento.
5. Señalar Los bienes, derechos y recursos identificables, así como integrar en el Patrimonio del fideicomiso los bienes y derechos.
6. Exigir Los remanentes del patrimonio fideicometido al término del fideicomiso, Salvo que de acuerdo con la finalidad de la transmisión fideicomisaria Corresponda la entrega a los fideicomisarios o a otras personas.
7. Exigir El derecho de identificar y rescatar los bienes y derechos existentes que Pertenezcan al patrimonio fideicometido, en caso de liquidación del Fiduciario.

5.1.2.OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE:

a.Integrar en el patrimonio del Fideicomiso los bienes y derechos señalados en el instrumento constitutivo, en El tiempo y lugar estipulados.

b.Pagar al fiduciario la Retribución convenida.

c.Reembolsar al fiduciario los Gastos incurridos en la administración del fideicomiso.

d.Las demás que consten en el Instrumento constitutivo.

5.2.FIDUCIARIO, que es La persona a favor de quien se transfiere la propiedad referida anteriormente. Cualquier persona con la facultad de disponer de los bienes y derechos que Transmita, sin perjuicio de los requisitos que la ley establece para el acto Jurídico. (Art. 243°). Se le denomina “Originador” en procesos de Titulización.

¿Quién Puede ser?

(Art.242°)

·Empresas de Operaciones Múltiples Bancos

·Empresas de servicios Fiduciarios. La Fiduciaria S.A.(Art.16°-Inc.A)

·COFIDE (Art.16°-IncB-5)

·Empresas de Seguros, previa Ampliación de su autorización de funcionamiento. (Art. 318°-Inc.1).

¿Quién no Puede ser?

El fideicomiso es nulo si se designa como Fideicomisario al fiduciario, salvo en los casos de fideicomiso de Titulización. (Art.265°-Inc.3)

5.2.1.DERECHOS DE LA EMPRESA FIDUCIARIA

1. Cobrar La retribución de sus servicios, de conformidad con lo estipulado en el Instrumento constitutivo o, en su defecto, una no mayor al uno por ciento Del valor de mercado de los bienes fideicometidos. Por cierto que esto último nunca llega a producirse, dada la forma como están organizadas las empresas Fiduciarias.
2. Resarcirse Con recursos del fideicomiso de los gastos en que incurriese en la Administración del patrimonio fideicometido y en la ejecución de su Finalidad.
3. Designar Por cada fideicomiso que reciba, un factor fiductario, quien asume personalmente Su conducción, así como la responsabilidad por los actos, contratos y Operaciones que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma persona Puede ser factor de varios fideicomisos.
4. Es Un derecho y también una obligación del Banco, designar una comisión Administradora del fideicomiso, si la índole o el número de las Operaciones, actos y contratos relativos a los bienes de un fideicomiso o Que sean requeridos para el cumplimiento de su finalidad así lo Justifican. Esta comisión está compuesta de no menos de tres ni más de Siete miembros y reglamentará su funcionamiento y facultades, todo ello Con sujeción a las reglas contempladas en el instrumento constitutivo del Fideicomiso. Nada dice la Ley sobre el posterior destino del factor, pero En nuestra opinión cesará en sus funciones, pues de otro modo se Produciría una duplicidad no sólo innecesaria sino contraproducente.
5. En Caso de ser necesario y por las mismas razones expuestas en el inciso Anterior, el Banco fiduciario podrá contratar personal ad hoc para cada fideicomiso. Este Personal sólo puede ejercer sus derechos contra los bienes del respectivo Fideicomiso, y la vigencia de su relación laboral está subordinada a la Subsistencia del fideicomiso que determinó su empleo.
6. Efectuar Las operaciones, actos, transacciones y contratos destinados a cumplir la Finalidad del fideicomiso, para lo cual sí tendrá facultades de Disposición (tus abutendi).
7. Los Demás que señale el instrumento constitutivo del fideicomiso.

5.2.2.OBLIGACIONES DE LA EMPRESA FIDUCIARIA:

1. Cuidar Y administrar los bienes y derechos que constituyen el patrimonio Fideicometido, con la diligencia y dedicación de un ordenado comerciante y Leal administrador.
2. Defender El patrimonio del fideicomiso, preservándolo tanto de daños físicos, Cuanto de acciones judiciales o actos extrajudiciales que pudieran afectar O mermar su integridad.
3. Proteger Con pólizas de seguro los riesgos que corran los bienes fideicometidos, de Acuerdo a lo pactado en el instrumento constitutivo.
4. Cumplir Los encargos que constituyen la finalidad del fideicomiso, realizando para Ello los actos, contratos, operaciones, inversiones o negocios que se Requiera, con la misma diligencia que la propia empresa fiduciaria pone en Sus asuntos.
5. Llevar El inventario y la contabilidad de cada fideicomiso, con arreglo a ley y Cumplir sus obligaciones tributarias, sustantivas y formales.
6. Preparar Balances y estados financieros de cada fideicomiso, cuando menos una vez Al semestre, así como un informe o memoria anual, y poner tales documentos A disposición de los fideicomitentes y fideicomisarios, sin perjuicio de Su presentación a la Superintendencia de Banca y Seguros.
7. Guardar Reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e Información que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos Alcances que la Ley establece para el secreto bancario.
8. 
   

   Notificar a los fideicomisarios de la Existencia de bienes y servicios disponibles a su favor, dentro del Término de diez días de que el beneficio está expedito

   .
9. Devolver Al fideicomitente o a sus causahabientes, al término del fideicomiso, los Remanentes del patrimonio fideicometido, salvo que, atendida la finalidad De la transmisión fideicomisaria, corresponda la entrega a los Fideicomisarios, o a otras personas.
10. Transmitir Al nuevo fiduciario, en los casos de subrogación, los recursos, bienes y Derechos del fideicomiso.
11. Rendir Cuenta a los fideicomitentes y a la Superintendencia al término del Fideicomiso o de su intervención en él.

Los Bancos pueden Desempeñarse como fiduciarios, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 242º de La Ley GSF.

5.3.FIDEICOMISARIO, que es La persona a favor de quien se realizan los fines del fideicomiso, es el Beneficiario directo del contrato (operación fiduciaria). Pueden ser Indeterminados.

·Cuando se constituyan Fideicomisos a favor de personas indeterminadas, el acto constitutivo deberá Contener por lo menos los criterios para determinar los requisitos exigibles a Los fideicomisarios.

En los Casos que a esta Superintendencia le corresponda asumir la representación de Los fideicomisarios indeterminados, de acuerdo a lo dispuesto en el ARTÍCULO 267º de la Ley General, el fiduciario deberá comunicarle la constitución del Correspondiente fideicomiso dentro de los quince (15) días posteriores a la Celebración del acto constitutivo.

5.3.1.DERECHO DEL FIDEICOMISARIO

a.Recibir todas las prestaciones Que le correspondan conforme al instrumento constitutivo.

b.Exigir al fideicomitente que Integre en el patrimonio del fideicomiso los bienes que ofrecíó.

Para la Validez del contrato no se requiere La aceptación del fiduciario ni de los fideicomisarios.
Puede suceder Que la empresa fiduciaria designada decline esa designación, en cuyo caso debe Proponer a quien lo reemplace, y de no hacerlo, el fideicomiso se extingue.

Para que Se constituya el fideicomiso se requiere que el fideicomitente, tenga la libre Disposición de los bienes y derechos que transmite, además de los requisitos Establecidos para el acto jurídico.

5.4.DERECHOS DE TERCEROS:

La Ley Contempla también determinados derechos en favor de terceros.

Vemos así Que la acción de los acreedores para anular la transmisión fideicomisaria Realizada con fraude caduca a los seis meses de publicado en el Diario Oficial, por tres días consecutivos, un aviso que dé cuenta de la Enajenación. En todo caso esa caducidad opera a los dos meses de la fecha en Que el acreedor haya sido notificado personalmente de la constitución del Fideicomiso (artículo 245º de la Ley GSF).

6.Términos USUALES EN LOS CONTRATOS DE FIDEICOMISO

6.1.PATRIMONIO FIDEICOMETIDO

El Patrimonio fideicometido está constituido por los bienes transferidos en Fideicomiso y por los frutos que éstos generen. El patrimonio fideicometido es Distinto al patrimonio del fideicomitente, del fiduciario, del fideicomisario, De cualquier otro patrimonió fideicometido administrado por el fiduciario y, de Ser el caso, del destinatario del remanente.

6.2.DOMINIO FIDUCIARIO

El Dominio fiduciario es el derecho de carácter temporal que otorga al fiduciario Las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido, para el Cumplimiento del fin o fines del fideicomiso, con las limitaciones establecidas En el acto constitutivo, según lo señalado en el ARTÍCULO 252º de la Ley General. El dominio fiduciario se ejerce desde la transferencia de los bienes objeto Del fideicomiso, salvo disposición contraria establecida en el acto Constitutivo, hasta el término del fideicomiso.

6.3.FACTOR FIDUCIARIO

Es la persona designada por el fiduciario para Cada fideicomiso que reciba, para actuar como representante del patrimonio Fideicometido. Asume la responsabilidad por los actos, contratos y operaciones Que se relacionen con dicho fideicomiso. Una misma persona puede ser factor de Varios fideicomisos.

7.FIDEICOMISO: PATRIMONIO AUTÓNOMO

Los bienes dados en fideicomiso constituyen un Patrimonio autónomo afectado al fin del contrato, ya que los bancos fiduciarios No pueden incluirlo entre sus activos, sino que deben llevar una contabilidad Separada por cada fideicomiso.

Si bien el patrimonio fideicometido legalmente es Autónomo e independiente de todos los actores del fideicomiso desde el punto de Vista financiero; es indiscutible también que dicha autonomía no lo exime de Seguir siendo parte del patrimonio del fideicomitente para efectos contables.

El artículo 273º de la Ley Nº 26702 dispone que el Patrimonio fideicometido es administrado por el fiduciario (empresa fiduciaria) Y que éste debe llevar contabilidad separada por cada patrimonio fideicometido Bajo su dominio fiduciario en libros debidamente legalizados, sin perjuicio de Las cuentas y registros que corresponden en los libros de la empresa, cuentas y Registros que deben mantenerse conciliados con aquélla. La empresa fiduciaria No tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio Fideicometido, siendo solo responsable de la administración del mismo.

Bajo este marco conceptual y legal respecto a la Contabilización del fideicomiso, surgen diversas interrogantes: ¿Las Operaciones provenientes de los activos en fideicomiso constituidos deben Afectar los ingresos o gastos y consecuentemente los resultados del Fideicomitente?, ¿Los activos fijos generados con los fondos del fideicomiso Son registrados en la contabilidad del fideicomitente o del fideicomiso?, ¿Solo Se debe atribuir las rentas generadas por el patrimonio fideicomiso al Fideicomisario o fideicomitente?

Como premisa inicial es necesario determinar que Aun cuando los activos son entregados en fideicomiso al fiduciario estos siguen Manteniendo la propiedad por parte del fideicomitente, por tanto, su registro Independiente implica solo el control por separado del patrimonio, más no la Propiedad.

El, Dr. Fernando Rojas nos dice: Dependiendo de los Tipos de fideicomiso, existen diferentes alternativas del tratamiento contable Que se debe dar, sobre todo en la contabilidad del fideicomitente. Tiene Relevancia fundamental el tipo de fideicomiso, las obligaciones dispuestas en El acto constitutivo, considerando sobre todo el destino final de las rentas, El destino de los bienes generados al final del contrato y transmisión Fiduciaria, de ser el caso.

8.FORMALIDADES

El Contrato de fideicomiso debe celebrarse mediante documento privado o Protocolizado notarialmente. Cuando el contrato comporta la transferencia de Activos mobiliarios, debe ser Inscrito en la Central de Riesgos de la SBS.
También es frecuente que La voluntad del fideicomitente la exprese mediante testamento.

9.PLAZO

El plazo De duración de estos contratos es de treinta Años como máximo, con las siguientes excepciones:

1. El fideicomiso vitalicio, en Beneficio de fideicomisarios que hubieran nacido o estuvieran concebidos Al momento de constituirse el fideicomiso, el plazo se extiende hasta la Muerte del último de los fideicomisarios.
2. 
   El fideicomiso cultural, Que tenga por objeto el establecimiento de museos, bibliotecas, entre Otros, el plazo puede ser indefinido.
3. 
   El fideicomiso filantrópico, Que tenga por objeto aliviar la situación de los privados de razón, los Huérfanos, los ancianos abandonados y personas menesterosas, el plazo Puede ser igualmente indefinido.

9.1.Extensión DEL PLAZO

Cuando la Conclusión del fideicomiso por el vencimiento del plazo máximo establecido en La Ley GSF cause perjuicios a terceros, la SBS excepcionalmente podrá autorizar La extensión del plazo señalado por un periodo estrictamente necesario, Teniendo en cuenta la naturaleza del fideicomiso y las circunstancias que Generan el perjuicio. En este caso, el tercero no puede ser el fideicomisario.

Para Solicitar la indicada autorización, el fiduciario o los terceros deberán presentar A la SBS lo siguiente:

A)Solicitud indicando el plazo Adicional y las razones que sustentan el pedido;

B)Documento donde consten las Condiciones del fideicomiso; y,

C)Documentos que sustenten la Solicitud

La Solicitud deberá ser presentada antes del vencimiento del plazo del Fideicomiso.

En el Caso que la SBS no emita pronunciamiento sobre la solicitud dentro de los Treinta (30) días de presentada, se Entenderá como no autorizada la extensión del plazo
. Cuando Dicha solicitud fuese presentada dentro de los treinta (30) días previos al Vencimiento del fideicomiso, se interrumpe el plazo del fideicomiso hasta el Pronunciamiento de la Superintendencia o el cumplimiento del plazo para que ésta emita su pronunciamiento.

10.PROHIBICIONES

La Ley Establece las siguientes prohibiciones al fiduciario:

1.El fiduciario no puede afianzar, Avalar o garantizar en forma alguna ante el fideicomitente o los Fideicomisarios los resultados del fideicomiso o de las operaciones, actos y Contratos que realice con los bienes fideicometidos (artículo 257º de la Ley GSF).

2.Tampoco puede realizar Operaciones, actos y contratos con los fondos y bienes de los fideicomisos, en Beneficio de:

a.El propio fiduciario.

b.Sus directores y trabajadores y Los miembros del comité a cargo del fideicomiso.

c.El factor o factores fiduciarios.

d.Los trabajadores de su Departamento fiduciario y los contratados para el fideicomiso de que se trate. La alusión a los trabajadores es una repetición del inciso b).

e.Sus auditores externos, incluidos Los profesionales socios que integran la firma y los profesionales que Participen en las labores de auditoria del propio Banco.

Los Impedimentos a que se refiere el artículo 258° de la Ley GSF alcanzan al Cónyuge y a los parientes de las personas indicadas, así como a las personas jurídicas En que el cónyuge y sus parientes, en conjunto, tengan personalmente una Participación superior al 50 por ciento.

11.TIPOLOGÍA DEL FIDEICOMISO

Existe una diversidad de tipos de fideicomisos, que Son definidos por el plazo de vigencia, su objeto, el tipo de activos que son Fideicometidos, entre otros. Entre otros tenemos:

11.1.EL FIDEICOMISO EN GARANTÍA. -

El Fideicomiso en garantía de los bienes integrados en el patrimonio fideicometido Está destinados a asegurar el cumplimiento de determinadas obligaciones, Concertadas o por concertarse, a cargo del fideicomitente o de un tercero. El Fideicomisario, en su calidad de acreedor puede requerir al fiduciario la Ejecución o enajenación, de acuerdo al procedimiento establecido en el acto Constitutivo.

El acto constitutivo Del fideicomiso en garantía deberá contener disposiciones relativas a los Aspectos siguientes:

a)Determinación de las obligaciones Que serán respaldadas con el patrimonio fideicometido o, en su defecto, los Criterios que permitan determinar dichas obligaciones;

b)Indicación sobre la revocabilidad O irrevocabilidad del fideicomiso. A falta de tal indicación, el fideicomiso se Considerará irrevocable;

c)Procedimiento y demás condiciones Que se aplicarán en la enajenación de los bienes que integran el patrimonio Fideicometido cuando ocurra el incumplimiento de las obligaciones;

d)Valor de enajenación de los Bienes que integran el patrimonio fideicometido o, en su defecto, los criterios Para la determinación de dicho valor;

e)Porcentaje o monto del patrimonio Fideicometido que estará destinado para respaldar el cumplimiento de Obligaciones; y,

f)En el caso de fideicomisos Constituidos con más de un bien, deberá establecerse el criterio de selección De los bienes a ser enajenados para cumplir con la obligación u obligaciones Respaldadas.

11.2.DEL FIDEICOMISO TESTAMENTARIO. -

La designación del fiduciario Realizada por el testador podrá serle notificada, a solicitud de parte o de Oficio, por el Juez al que le corresponda conocer de la sucesión o, de ser el Caso, por el Notario encargado de la comprobación del testamento, dándosele un Plazo prudencial para su aceptación.

En caso El fiduciario designado se excuse de aceptar la designación, puede también Indicar el interés de otra empresa o empresas para actuar como fiduciario en su Reemplazo. Transcurrido el plazo, sin que el fiduciario designado haga llegar Su aceptación, el fideicomiso se extinguirá.

Alberto Stewart Balbuena, para este doctrinario, citado por los autores Víctor Malpartida Castillo y José Palma Naves el artículo 246° de la Ley establece, en su ter­cer Párrafo que el fideicomiso "Tiene también lugar por voluntad unilateral Del fideicomitente, expresada en testamento".

Sin embargo, el artículo siguiente dispone que, si Bien para la validez del fideicomiso testamen­tario no se requiere la Aceptación del fiducia­rio, también es cierto, de acuerdo con el artí­culo Siguiente de la misma norma, que éste puede rehusarlo y que, si rehusado por la Em­presa fiduciaria nombrada por el constituyen­te, ninguna otra lo aceptara en Su reemplazo, "el fideicomiso se extingue". Esto implica, sin duda, Que la constitución del fideicomiso tes­tamentario está, por mandato de la Ley Sujeta a la condición resolutoria que implica su acep­tación por el fiduciario Nombrado y por otro. No obstante, el mismo artículo 247° de la Ley, en su último párrafo dispone que el fideicomi­so testamentario queda constituido "desde la apertura de la sucesión", lo cual implica el ríes­go de la Extinción por efecto de la incuestiona­ble condición resolutoria tácita ya Señalada. Esto implica, sin duda, que la constitución del fideicomiso tes­tamentario Está, por mandato de la Ley sujeta a la condición resolutoria que implica su Acep­tación por el fiduciario nombrado y por otro. No obstante, el mismo artículo 247° de la Ley, en su último párrafo dispone que el fideicomi­so testamentario Quede constituido "desde la apertura de la sucesión"

11.3.DEL FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓN. -

El fideicomiso de titulización se Sujeta a lo dispuesto en la Ley de Mercado de Valores y sus normas Reglamentarias. Cuando las empresas sujetas a la supervisión de esta Superintendencia participen en dichos fideicomisos en calidad de Fideicomitentes.

Alberto Stewart Balbuena, para este doctrinario, citado por los autores Víctor Malpartida Castillo y José Palma Navesnos aclara que este tipo de fideicomiso deben Constar por escritura pública, sea cual fuere La naturaleza real de los activos sobre los cuales verse la titulización, de acuerdo con lo dispuesto imperativamente por el artículo 308° del D. Leg.861, Ley de Mercado de Valores, para su inscripción en los Registros Públicos. No obstante, el artículo 13° del Reglamento de los Procesos de Titulización, ¡precisa que puede Exceptuarse la escritura pública si se emplea el formulario registra!  creado por El D. Leg.836, el cual implica sólo la certificación de la firma de las partes, O "cuando ninguno de los acti­vos, de acuerdo a su naturaleza, requiera di­cha Formalidad para su transferencia", con lo cual se vuelve prácticamente al Caso general de protocolización convencional ya tratado.

11.4.FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN DE FONDOS. -

Son aquellos fideicomisos en los cuales se Transfieren los fondos a un fiduciario para que los administre conforme a lo Establecido por el fideicomitente, destinando éstos o sus frutos al Cumplimiento de una determinada finalidad, sobre la base de las instrucciones Que el fideicomisario emita.

12.CAUSALES DE Terminación DEL FIDEICOMISO

Conforme Al artículo 269° de la Ley GSF, el fideicomiso termina por:

a.Renuncia de la empresa Fiduciaria, con causa justificada, aceptada por la Superintendencia de Banca y Seguros.

b.Liquidación del fiduciario.

c.Remoción del fiduciario.

d.Renuncia expresa de todos los Fideicomisarios a los beneficios que les concede el fideicomiso.

e.Pérdida de los bienes que lo Integran, o de parte sustancial de ellos a juicio del fiduciario.

f.Haberse cumplido la finalidad Para la cual fue constituido.

g.Haber devenido imposible la Realización de su objeto.

h.Resolución convenida entre el Fideicomitente y el fiduciario, con aprobación de los fideicomisarios en el Caso del primer párrafo del artículo 250º de la Ley GSF.

i.Revocación efectuada por el Fideicomitente, antes de la entrega de los bienes al fiduciario, o previo Cumplimiento de los requisitos legales, salvo lo previsto en el primer párrafo Del artículo 250º de la Ley GSF.

J

Vencimiento del plazo.

13.RELEVANCIA DEL FIDEICOMISO

El Fideicomiso constituye un Instrumento versátil que garantiza el cumplimiento de objetivos Institucionales, empresariales o financieros de diversos tipos, pues los Activos se administran exclusivamente de acuerdo a las instrucciones impartidas Por el Fideicomitente. Es un mecanismo seguro, transparente, flexible y Sencillo que otorga soluciones específicas a mandatos específicos.

Asimismo, ayuda a obtener Inversión y/o financiamiento para un proyecto, reduciendo el riesgo del mismo, Al "blindar " o aislar las fuentes de pago o las garantías del Proyecto. De ésta forma se tiene una fuente de pago segura y las garantías Pueden ser ejecutadas rápidamente. Constituye una eficaz herramienta no sólo Para el mercado financiero, sino también para el desarrollo de inversión en Infraestructura y apoyo social.

Este servicio está dirigido a Gobiernos regionales y locales, entidades públicas, empresas y asociaciones Privadas, organismos de cooperación u otras instituciones que buscan asegurar El cumplimiento de determinados objetivos o la implementación de proyectos de Forma segura, directa, transparente y sencilla.

Así, el fideicomiso es una Interesante alternativa como vehículo autónomo que permite a los gobiernos Locales y regionales, el manejo eficiente y transparente de sus fondos Públicos, a fin de desarrollar programas de apoyo al sector infraestructura y a La microempresa en nuestro país. En este contexto, se han dado en los últimos Años casos exitosos de fideicomisos públicos, como la estructura del Fideicomiso de la regíón San Martín, utilizado para el financiamiento de obras De infraestructura vial; o el caso de SEDAPAL, empresa que recurríó al fideicomiso Para la puesta en marcha de sus proyectos y para la reestructuración de su Deuda.

COFIDE es pionera en el Perú en El rubro de Fideicomisos; posee 27 años de experiencia estructurando y Administrando Fideicomisos de diversas índoles. Actualmente administramos una Cartera de 177 contratos con más de US$ 1,200 millones en recursos aportados al Patrimonio fideicometido.

TEMA 06

 EL CONTRATO DE ENGINEERING

1.GENERALIDADES

Este es un contrato moderno, el mismo que hasta hace pocos años atrás, La noción de ingeniería no comprendía más que las prestaciones relativas al Conjunto de operaciones previas o concomitantes a la realización de una obra, Separadas totalmente de la ejecución de la misma. En la actualidad, con los Cambios en este mundo moderno, también evoluciónó este contrato, así, la Evolución experimentada en este dominio nos conduce a reconocer bajo el término Ingeniería fórmulas más complejas, en las que se combinan prestaciones Relativas a estudios con el suministro de procedimientos y de equipos.

Para el maestro chileno, Ricardo Sandoval, es “la concepción y la Construcción de una unidad industrial al menor costo, en los plazos más rápidos Y con la calidad más elaborada”. En consecuencia, el término engineering Comprende no sólo la ciencia de la ingeniería, esto es, las prestaciones Intelectuales relativas a la concepción de una obra, sino también los Suministros y las tareas operacionales.

2.CONCEPTO

Para Johnston y D. Rowe, se trata de un “contrato para el estudio, la Fabricación, la entrega y la instalación ya sea de edificios (ingeniería civil) O de usinas o maquinarias mecánicas o eléctricas”.

Un concepto más completo es el que plantea el profesor Arequipeño Bravo Melgar, (CONTRATOS MODERNOS): Contratos atípicos e innominados) refiere que el Contrato moderno de Engineering es una operación mediante la cual una empresa Especializada en la materia traspasa a cambio de una remuneración, a favor de Un adquirente, ciertos conocimientos técnicos para elaborar un proyecto de Estudio, o hace algunos suministros y a veces, se encarga de la ejecución misma De la obra o instalación industrial, mediante la celebración de varios actos y Contratos ligados entre sí para la consecución del fin económico y jurídico Descrito.

En ese entender, manifiesto mi concordancia con lo sostenido por el Autor precitado, afirma que éste, es un contrato de transferencia de tecnología Por el que un ingeniero o empresa se obliga a realizar un proyecto para otros a Cambio de un precio. El proyecto es el elemento esencial y puede tener por Objeto, desde simples estudios técnicos de organización empresarial, Fabricación de cosas muebles etc. Hasta proyectar, ejecutar, y entregar una Unidad empresarial activa. Asimismo, es un contrato atípico e innominado, de Empresa, a título oneroso, con el que el engineer Asume frente al cliente, la obligación de proyectar, financiar, Organizar y también ejecutar una obra articulada y compleja, y los Consiguientes riesgos, a cambio de un precio. El tratadista Bravo, y con la Cual ésta cátedra del Prof. Eduardo Milán comparte posiciones, en cuanto a que El contrato de Engineering es atípico e innominado, con carácterísticas Peculiares, su regulación se halla enmarcada supletoriamente, conforme al Artículo 1351° del Código Civil de 1984 por el Libro VII, Fuente de las Obligaciones, en concordancia con el Libro VI De las obligaciones.

3.CarácterÍSTICAS

A.Intelectual: Se caracteriza porque tiene por objeto prestaciones Intelectuales, consistentes en conocimientos contenidos en planos, esquemas o Dibujos y ciertos suministros materiales, para la realización de una obra o Instalación industrial, que la empresa de Engineering puede o no obligarse a Llevar a la práctica. Lo último citado no es esencial en la operación. El Carácter intelectual de su objeto determina que no puede ser embargado ni Susceptible de expropiación.

B.Atípico:

Esta modalidad de contratación no está regulada ni En forma específica ni sistemática en nuestra legislación, ídem tampoco lo está En la legislación internacional. Sin embargo es menester reconocer los Esfuerzos que se han hecho en el plano internacional mediante la publicación de La guía para la redacción de los contratos relativos a la realización de Conjuntos industriales por la Comisión Económica para Europa de la ONU en 1973 Y a los trabajos de las Comisiones de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), que culminaron con la publicación en 1988 de La guía jurídica de la CNUDMI para la redacción de contratos internacionales de La construcción de instalaciones industriales.

C.Prescindibilidad de la propiedad industrial. -

El Engineering no requiere que la empresa que elabora el proyecto, Detente la propiedad industrial sobre los conocimientos que pone a disposición Del adquirente. La empresa puede obtener las autorizaciones para usar los Derechos de propiedad industrial ajenos y convenir las licencias y las cesiones Que se requieran.

D.Pluralidad de prestaciones

En efecto, la mayoría de proyectos de obras industriales y Civiles, suele ir acompañado de otros referidos a prestaciones auxiliares que Complementan la acción principal de la construcción de la obra o, en otros Casos, el diseño y supervisión de la obra. Así, debe pensarse en los contratos De suministro, de alquiler de equipos, de financiación, o de servicios de Seguro, entre otros. Esta diversidad, además, convierte cada proyecto de Ingeniería de construcción, por sus propias carácterísticas, en único. En Efecto, nos enfrentamos a un contrato dotado de multiplicidad de prestaciones y De sujetos implicados.

4.NATURALEZA JURÍDICA DEL ENGINEERING

Conforme lo advierte Bravo Melgar, Ante las diversas modalidades que Pueden revestir el engineering y su complejidad, se plantea la interrogante de Saber si se trata de una operación compleja que comprende varios contratos o de Un contrato complejo.

Así entonces, el engineering es concebido como una operación, las Prestaciones tienen su origen en los diversos actos jurídicos o contratos que La integran y son regidas por reglas propias. Entonces, el otorgamiento de una Licencia sobre una patente queda regido por el contrato de licencia; el Traspaso de un know-how, por medio de una operación de know-how o por un Contrato de licencia de know-how; el suministro de materiales y equipos, por Las normas del contrato de compraventa o de aprovisionamiento; la ingeniería Civil, por el contrato de confección de obra civil; y los estudios o proyectos, Por medio de un contrato de asesoría técnica o de ingeniería-consulta.

Jacques Gournier, siguiendo las enseñanzas de Planiol sostiene: “se Puede pensar, que se trata de un complejo de contratos que se origina por la Yuxtaposición de diversos contratos nominados, al cual no se puede aplicar un Régimen jurídico único, sino las reglas correspondientes a cada uno de los Elementos. Es así como se puede distinguir un arrendamiento de servicios en la Fase de estudios, una licencia de patente, un know-how si se traspasa un Secreto o un procedimiento, una venta de material, un contrato de ejecución de Obra material y así cada vez que se efectúa una nueva prestación, su Calificación vendría a agregarse a las ya existentes”.

5.SUJETOS

A.Empresa contratista:

Empresa Especializada en la materia que traspasa, a cambio de una remuneración, en Favor de un adquirente, ciertos conocimientos técnicos o elabora un proyecto de Estudio o hace algunos suministros y, a veces, se encarga de la ejecución misma De la obra o instalación industrial.

B.Adquiriente o Cliente:

Es aquella Persona natural o jurídica que requiere ciertos conocimientos técnicos, un Proyecto de estudio, algunos suministros o la ejecución de una obra, para lo Cual firma un contrato de engineering con una empresa contratista en obras de Ingeniería.

6.Clasificación

Concebido como un conjunto de prestaciones y de suministros, el Engineering puede consistir tanto en la concepción, la fabricación y la entrega De una máquina, como en la construcción de instalaciones o talleres que deben Integrarse en un conjunto industrial o en la ejecución misma de ese conjunto en El marco de una convencíón llave en mano. Entre las clases de Engineering, Podemos encontrar las siguientes:

A.Ingeniería consultora (Consulting Engineering)

Es una modalidad de Engineering, en la cual él o la empresa de Engineering, proporciona a su cliente, mediante una retribución convenida, determinados Estudios técnicos destinados a la ejecución de un proyecto industrial o la Ampliación y la modernización de una empresa.

El contrato de ingeniería consultora se ha definido como aquel en el que La empresa de ingeniería consultora se obliga frente al cliente a actuar como Consejera técnica para establecer los planos y especificaciones del proyecto, Examinar las propuestas de empresarios y suministradores que ejecutaran los Trabajos, así como para inspeccionar y supervisar esos trabajos todo ello a Cambio de un precio. Se trata de una modalidad que tiene por objeto Prestaciones de carácter intelectual que presentan similitudes con la Prestación de servicios, como son la elaboración de planos o proyectos.

B.Ingeniería Comercial u Operativa (Comercial Engineering)

                    El contrato consiste en que la empresa de Engineering queda compelida a suministrar ciertos conocimientos y a efectuar Estudios técnicos, ídem se encarga de su ejecución. La empresa de Engineering Puede obligarse a la entrega de un establecimiento industrial y en Funcionamiento (contratos de llave en mano), c bien se puede obligar con un Producto determinado (producto en mano), o un cupo determinado en el mercado (mercado en mano).

                    Se define como aquellos contratos que tienen por Objeto junto a la realización de una obra inmaterial típicamente intelectual, Otras prestaciones materiales como el suministro de materiales y equipos y/o la Ejecución de la obra proyectada. Estos contratos además de incluir la ejecución De la obra civil o de la planta industrial, incluyen estudios técnicos, Aprovisionamiento de materiales y puesta en práctica del establecimiento. El Ingeniero, por su parte, asume “directamente”, la ejecución del proyecto “propio o ajeno”.

7.FORMAS DE EJECUCIÓN DEL ENGINEERING

El adquirente que desea controlar la construcción de instalaciones Industriales, puede optar por celebrar una sola operación con una empresa Contratista que se encargaría de cumplir todas las prestaciones necesarias para Contemplar la construcción o celebrar contratos separados con distintas Empresas o convenir operaciones conjuntas entre adquirentes. Para celebrar una Sola operación con un solo contratista puede fundarse en el hecho de que la Tecnología sea híper especializada o de propiedad exclusiva de ese único Proveedor, quien deberá diseñar y construir todas las instalaciones.

A.Sistema del Contrato de Llave en Mano

                    Mediante este sistema, se conviene con un Contratista único, para que cumpla con todas las obligaciones necesarias para Terminar todas las instalaciones, esto es la transferencia de tecnología, el Suministro de diseño, el equipo, los materiales, la instalación del equipo y Otras obligaciones relacionadas con la construcción, tales como las obras de Ingeniería civil y la edificación; este sistema requiere que el contratista por Principio responda por toda la demora en la terminación de la construcción o Por defectos en las instalaciones.

En general, el contrato de Engineering de llave en mano implica que la Empresa de Engineering efectúe todas las operaciones técnicas necesarias para La construcción del establecimiento o instalación industrial y la entregue con Plena capacidad de funcionamiento. El contrato de "llave en mano" es el caso más complejo del contrato con Responsabilidad global, pueden apreciarse distintas formas jurídicas de Contratación.

B.Sistema del Contrato Producto en Mano

                    En algunos casos el contratista es único. Además De asumir las obligaciones propias del sistema llave en mano, puede Comprometerse a garantizar que, después de terminadas las instalaciones, el Personal del adquirente podría hacerla funcionar y alcanzar los objetivos de Producción convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados En el contrato.

                    Este sistema es conocido con el nombre citado. El Adquirente puede utilizarlo como medio para que el contratista responda no sólo De la terminación de todas las instalaciones, sino también de la transmisión al Personal del adquirente de los conocimientos técnicos y administrativos Necesarios para hacer funcionar correctamente las instalaciones, a diferencia Del caso en que el contratista se obliga simplemente a capacitar al personal Del adquirente en la explotación de las instalaciones.

C.Sistema de Contrato Mercado en Mano

Para Bravo Melgar, se trata de que la empresa de Engineering, proyecte, construya y venda una empresa totalmente terminada y en Funcionamiento, garantizando además una proporción de mercado regional, Nacional e internacional.

TEMA 07

CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

1.GENERALIDADES

                                Sidney Alex Bravo Melgar, en su libro De Contratos Modernos, señala que es intrincado señalar con exactitud cuándo Tuvo su origen este contrato. De acuerdo a los anales históricos existentes Conforme a la doctrina en general, podemos señalar que uno de los antecedentes Se halla enmarcado en el "tractator", quien se instituía en persona Encomendada, "Commenda", por el cargador de mercaderías en una Determinada nave, para poder transportarlas y realizar las consignaciones Posibles en los puertos fijados de arribo. Históricamente, desde el punto de Vista legislativo, se tiene como precedente una ordenanza del año 1,350. Tal Como Martorell afirma, la revolución industrial fue una de las causas para que Una nueva gama de auxiliares del comercio, de los que habría de surgir el “distribuidor'', Aparece como conjunción entre el productor y el consumidor. Lo citado, afirma La doctrina, fue la razón que originó la existencia de distintas modalidades de Distribución.

                                De cualquier forma, como lo afirma el Dr. La Rosa Regalado, “Ha sido hasta ahora muy Difícil para los tratadistas, rastrear los orígenes de este contrato, pero Seguramente tiene sus orígenes cuando la navegación marítima se desarrolló con Fines comerciales.Luego con la revolución industrial, aparecíó nítidamente La figura del distribuidor, como elemento relacionante entre el productor y los Consumidores.”

1.1

ETIMOLÓGICO:

La palabra distribución viene Del latín distributione. Significa la acción y el efecto de distribuir o Distribuirse.

1.2.EVOLUCIÓN Histórica

La distribución, como Actividad económica, es de larga data. Si bien las actividades de intercambio, Sean de compra y venta, son tan antiguas como el hombre mismo, para que podamos Hablar propiamente de una función de distribución hacen falta dos elementos, Los cuales han ido apareciendo con el paso del tiempo y desarrollo de las Sociedades. Así, la aparición de medios de transporte, como los ferrocarriles, Permitíó al productor acercar sus productos a los consumidores, en segundo Lugar, la producción en masa y la aparición de la industria, favorecíó Enormemente el desarrollo de esta actividad económica.

Es a partir de la década Del 50, hasta nuestros días, que la evolución de la distribución se realiza a Pasos agigantados, un ejemplo de ello son las grandes superficies, y en especial, Los hipermercados, que constituyen verdaderos “gigantes” de la distribución.

En la actualidad, la Distribución como fenómeno económico ha continuado su evolución hacia Mecanismos contractuales complejos, que afectan el derecho de la competencia y Que han propiciado su regulación, en tanto, y en cuanto configuran acuerdos Verticales de comercialización.

2.CONCEPTO

2.1.EL TÉRMINO DISTRIBUCIÓN

Antes de brindar una Noción sobre el contrato de distribución, nos parece más útil empezar por Delimitar el término “distribución”. Empecemos por señalar que el término “distribución” está indisolublemente ligado al comercio y, sobre todo, al Ejercicio de diferentes actividades económicas, en especial la compra y la Venta de productos.

Como bien señalán los Profesores Casares Ripol y Rebollo Arévalo (2005, p. 24, 25), “la aparición de La actividad de distribución comercial como actividad económica especializada, Y ya no como subsidiaria de las actividades de producción, tiene como razón Económica la de dotar a los sistemas económicos de la capacidad suficiente para Llevar a cabo tan enorme número de transacciones comerciales, y para hacerlo Eficientemente, es decir con costos señaladas por los profesores citados, la Distribución se vuelve sinónimo de intermediación comercial especializada Dirigida a facilitar la circulación de los productos entre fabricantes y Consumidores.

Desde el punto de vista Jurídico, la “distribución” se articula a través de un contrato entre Productores o fabricantes y los intermediarios comerciales, que pasan a Denominarse “distribuidores”, quienes son, finalmente, aquellos que podrán los Productos en manos de los consumidores finales. En definitiva, este contrato Forma parte del conglomerado de contratos (ejemplo, el franchising, el contrato De agencia comercial, el contrato de concesión, etc.) que tienden a establecer Canales o redes de comercialización por medio de terceros y que permiten la Colocación de productos en mercados nuevos accediendo de manera eficiente a los Consumidores finales.

2.2.DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

En palabras de Sidney Alex Bravo Melgar, en su libro de contratos el contrato de distribución es un Contrato atípico, ya que no cuenta con una norma legal que la regule; este Contrato catalogado doctrinariamente como consensual, permite al fabricante de Diversos productos venderlos a una persona denominada distribuidor el cual se Encargará de las ventas al menudeo, vale decir, el distribuidor cumple una Función de intermediación entre los fabricantes y los consumidores. El Distribuidor obtiene beneficios por la diferencia existente entre el precio de Compra y el de venta, ello es el muy conocido como precio de reventa.

El contrato de Distribución se patentiza desde el momento en que una determinada empresa que Fabrica determinados productos, encarga a otra compañía, especializada en Comercialización, la introducción y distribución de estos productos en una Determinada zona o mercado. Obviamente para que el contrato se concrete, el Productor de los bienes se compromete a suministrarle los bienes al Distribuidor, para que éste los vende por cuenta y nombre propio a los Consumidores en general.

SEGÚN el Tratadista, MARZORATI define el contrato diciendo que la distribución es el Contrato por el cual el proveedor o fabricante prevé la entrega en serie de un Producto determinado al distribuidor, con exclusividad o no, fijándose un cupo Mínimo para que este
Proceda a su colocación masiva por medio de vendedores en zonas determinadas. A Cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede Ser un descuento- sobre el precio de venta del producto, sin perjuicio de las Condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago".

3.NATURALEZA JURÍDICA

Para Sidney Alex Bravo Melgar, en su estudio Contratos Distribución, el contrato de distribución es un Contrato de derecho privado, igualmente diremos que es un contrato nominativo Puesto que sí tiene una denominación única y uniforme que !A define en nuestro Acervo jurídico; sin embargo cabe ídem señalar que es un contrato atípico, Puesto que no existe una norma legal especifica que la regule, por tanto se Tendrá que acudir a normas supletorias, en caso de ausencia de ellas se tendrá Que recurrir a los usos y costumbres comerciales de orden universal.

Sin embargo, según el Reglamento CE 1983/83 de la Comisión, hay que señalar que este contrato sí se Encuentra regulado, sobretodo en sus mo­dalidades de distribución selectiva y Exclusiva, en los países de la Uníón Europea. Asimismo, en países como Guatemala, Panamá, Honduras, Costa Rica, El Salvador y Nicaragua se han ocupado De su regulación tanto en los códigos de comercio como en leyes especiales.

El contrato de Distribución, es asimismo, intuitu Personae dada la solvencia moral y económica que se exige a aquel que Pretende convertirse en distribuí­dor. La relación jurídica que se entabla Entre las partes contratantes es onerosa, pues ambas se obligan al cumplimiento De una serie de prestaciones y contra­prestaciones carácterísticas del Contrato.

Sidney Bravo Melgar –Distribución, dice que, así mismo cabe señalar que el contrato de distribución Es un contrato de adhesión, ello significa que las cláusulas ya han sido Establecidas unilateralmente por el productor de los bienes a distribuirse. Sin Embargo, debe tenerse en cuenta que las estipulaciones entabladas en el Contrato no deben ser contrarias a nuestro ordenamiento interno, a los usos y Buenas costumbres, de ser así devendrían en nulas.

4.CarácterÍSTICAS DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Sidney Bravo Melgar en su Obra contratos –Distribución (Pág. 510)- menciona que las principales Carácterísticas del contrato de distribución son:

A)

Es un contrato oneroso.-

Ello en razón a que las prestaciones Existentes son valuables monetariamente.

B)

Es un contrato atípico.-

Ya que el contrato de distribución, en casi Todo el orbe, no cuenta con una regulación legal propia, y para su aplicación Las partes contratantes recurren a normas supletorias.

C)

Es un contrato conmutativo.-

Puesto que desde el Mismo momento de la celebración del contrato las contrapartes ya saben con Certeza, cuáles son sus derechos y obligaciones, lo cual se va a traducir en Cuáles son los beneficios que van a percibir.

D)

Es un contrato marco.-

La doctrina en general lo califica como un "contrato marco", “Contrat-cadre", "Rhamenvertirag", Contrato di Coordinamento", dependiendo del lugar de calificación.

E)

Es un contrato bilateral.-

Ello en razón a que es celebrado entre dos Partes, las cuales se hallan instituidas entre el fabricante y el distribuidor.

F)

El contrato de distribución es un contrato de adhesión.-

Generalmente en la Práctica el contrato de distribución es un contrato de adhesión, ello en razón A que las cláusulas han sido unilateralmente establecidas por el fabricante de Los productos a distribuirse (venderse}; y la contraparte enmarcada en el Distribuidor se ceñirá a dicho contrato, a fin de que éste quede perfeccionado.

G)

Intuitu Personae.-

Ello en razón a que este contrato es Personalísimo, por cuanto las partes contratantes, tanto el fabricante como el Distribuidor, deben cumplir ellos mismos las obligaciones contraídas.

H)

Es un contrato no formal.-

Ya que no existe rigurosidad en la forma de Celebración de este contrato, por ende diremos que no es un contrato ad Solemnitatem.

I)

Es un contrato consensual.-

Este contrato se perfecciona por el Consentimiento de las partes, el cual se patentiza de acuerdo a alguna de las Formas establecidas por el derecho que les otorga fuerza vinculante.

J)

Tracto sucesivo.-

El objetivo del contrato no se cumple tan Sólo con uno o más actos determinados, sino que suele prolongarse en el tiempo. El contrato se patentiza periódicamente; estamos refiriéndonos a los fines del Contrato en tratamiento.

K)

Exclusividad.-

Generalmente en este contrato se suele Establecer la exclusividad a favor del distribuidor en una zona determinada, Por tanto el fabricante, productor o concedente no puede por ser mismo, ni a Través de la designación de otro distribuidor, vender aquellos productos o Servicios que enmarca al contrato.

5.CLASES DE DISTRIBUCIÓN

Para Olga Alejandra Alcántara Francia, en Tratado de Derecho Mercantil (2008), existen diversas clases de contratos de distribución, Entre las que encontramos las siguientes:

5.1.Contrato de distribución sin cláusula de Exclusividad

El contrato de Distribución se caracteriza por la acti­vidad que despliega el "distribuidor" al revender los productos del "distribuido”, Asumiendo los riesgos derivados de la actividad mercantil. Naturalmente, el "distribuidor" actúa bajo su propio nombre y cuenta, es decir, es Independiente del "distribuido".

El contrato de Distribución será no exclusivo o sin cláusula de exclusividad, cuando el Proveedor se reserva el derecho de contar con más de un distribuidor en un Mismo mercado geográfico, o inclusive, el derecho de poder el mismo proveedor o "distribuido" proceder a la venta directa de sus productos.

5.2.Contrato de distribución exclusiva (o Concesión mercantil)

El contrato de Distribución exclusiva puede identificarse con el contrato de concesión Mercantil, dado que no existe diferencia alguna ni en las carácterísti­cas ni En las obligaciones que se generan de la relación contractual.

Un contrato se considera De distribución exclusiva (concesión mercantil cuando el "distribuido" no tiene derecho a convocar a otros distribuidores en La zona que le ha asignado a un determinado "distribuidor". Asimismo, No podrá distribuir o vender él mismo sus productos en dicho mercado Geográfico.

5.3.La Distribución Selectiva

Para Vías Alonso (1989) El término "distribución selectiva" nos acerca a aquellos acuerdos, a Través de los cuales solo se autoriza la distribución de un producto o Mercancía deter­minado a aquellas empresas que han sido seleccionadas por el Fabricante en virtud de una serie de criterios de naturaleza cualitativa, si es Que con carácter objetivo, se refieren a la formación técnica o cualificación Profesional; y, de natu­raleza cuantitativa, si, consisten en la exigencia de Celebrar contratos de apro­visionamiento a largo plazo, mantener un stock Determinado o alcanzar ciertos objetivos de venta. Implica, además, la reserva En favor del fabricante de faculta­des de control sobre el proceso de Comercialización, aunque en principio no tienen por qué incluir una reserva de Mercado. Los sistemas de distribución selectiva son especialmente apropiados Para la comercialización y venta de ciertos productos de lujo o de técnica muy Sofisticada (relojes, automóviles, equipos electrónicos...), o servicios de Mesa, de porcelana de lujo, perfumes y cosméticos, periódicos y revistas, Joyería, aparatos fotográficos y productos dentales.

El contrato de Distribución selectiva es considerado, según Fuentes Núñez (1997) como un Acuerdo ver­tical, en la medida en que, se trata de un contrato celebrado entre Empresas que operan en diferentes niveles de la cadena comercial de Distribución. Los acuerdos verticales responden normalmente al deseo de los Productores (o distribuidores) de "controlar" el com­portamiento Económico de aquellas empresas que operan en un peldaño inferior de la cadena De distribución (es decir, más cerca del consumidor final). Dicho control se Evidencia en el establecimiento de restricciones, las cuales, pueden resultar Prohibidas por ser contrarias al derecho de la competencia.

6.DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

El contrato de Distribución es un contrato bilateral, puesto que existen dos partes Contratantes enmarcadas en el fabricante (productor) y el distribuidor. Cada Una de estas partes asume derechos y obligaciones. Los más resaltantes son:

6.1

Derechos del Fabricante.-

Tiene dos derechos esenciales:

A)Tiene el derecho de establecer el precio de Venta del producto que fabrica o del servicio que presta

B)Tiene el derecho de percibir el monto Correspondiente a la mercadería remitida (vendida) al distribuidor

6.2

Obligaciones del Fabricante.-

Las más relevantes son:

a)Entregar la mercadería comprometida con mucha Diligencia en lo concerniente a la calidad, cantidad, tiempo y forma prevista Con antelación.

b)Se halla obligado a no efectuar ventas Directas en la zona que opera el distribuidor, excepto que ello haya sido Previsto en forma expresa en el contrato aceptado por ambas partes. 

C)Ídem se halla obligado a no adjudicarle a otro Distribuidor la zona ya establecida por el contrato ad-hoc

d)Así mismo tiene la obligación de informar con La debida anticipación al distribuidor, el valor de  venta de los ya nuevos productos a Distribuir, igualmente se obliga a informarle al citado las variaciones de Precio que sufriera el cumulo de mercaderías suministrado generalmente.

E)El fabricante se halla obligado a cumplir con Los compromisos contraídos concernientes a publicidad

6.3.Derechos del Distribuidor.- El distribuidor comprende los siguientes Derechos:

a)Exigir que se cumplan los aspectos Concernientes a la publicidad acordada, cuya finalidad radica en promocionar Los productos materia del contrato.

B)Exigir el envío de las mercaderías señaladas En el contrato y en la cantidad estipulada

c)Tiene el derecho de beneficiarse con el margen De reventa correspondiente a los productos distribuidos, previstos en el Contrato.

6.4.Obligaciones del distribuidor.- Las principales Obligaciones que enmarca el distribuidor son las siguientes:

a)Se halla obligado a dar cumplimiento a las Normas de venta y a las directivas pertinentes que imparta el fabricante.

B)No deberá exceder la zona de distribución Establecida en el contrato

c)Se halla obligado a vender los productos Materia del contrato, observando el cúmulo al que se obligó en el contrato.

d)Así mismo se obliga a distribuir el producto o Servicio con exclusividad en favor del fabricante, siempre y cuando se haya Establecido ello en el contrato.

e)Permitir al fabricante efectúe la Fiscalización debida en lo concerniente a los ítems del contrato, ello Obviamente si lo hace de manera funcional.

f)Efectuar la publicidad respectiva en el Territorio o zona señalada como área de distribución, con la finalidad de Promocionar los productos objeto del contrato.

g)El distribuidor se halla obligado a pagar al Fabricante, las facturas de compra de las mercaderías establecidas en el Contrato.

h)Tener diligencia en el cuidado de las Instalaciones de venta adecuadas a la relevancia del producto a distribuir, Cumpliendo a cabalidad las normas convencionales impuestas en el contrato.

i)Mantener un stock idóneo de los productos a Distribuir, siempre y cuando la naturaleza y el valor de ellos lo posibilite.

j)Se halla obligado, igualmente, a mantener una Dotación de personal adhoc para las diversas actividades tendientes al cabal Cumplimiento de la distribución concedida.

K)Conservar un stock eficiente de repuestos, Cuando se trata de productos complejos

l)Prestar un "Service" de garantía a Los adquirentes de los productos vendidos, si ello hubiese sido previsto en el Contrato.

m)Mantener un buen sistema informático y de Contabilidad, a fin de facilitar al fabricante en las respectivas tareas de Control.

n)Cuidar que las mercaderías a distribuir se Hallen en buenas condiciones tal cual las recibieron del fabricante, vale decir Que cuando dichas mercaderías llegasen al consumidor se hallen en buen estado, Ello va a favor del distribuidor por la calidad de los productos que Distribuye.

7.EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN

Según Sidney Alex Bravo Melgar, el contrato de distribución, al igual que los otros contratos clásicos O modernos, se extingue por las causas comunes, de tal modo tenemos las Siguientes:

1.Por vencimiento del plazo fijado en el Contrato

2.Por el cumplimiento del objeto del contrato

3.Por resolución del contrato (art. 1,371° del Código Civil)

4.Por rescisión del contrato (art. 1,370° del Código Civil)

5.Por mutuo acuerdo de las partes (extinción Convencional)

6.Por caso fortuito o fuerza mayor

8. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON OTRAS MODALIDADES CONTRACTUALES

Según Sidney Alex Bravo Melgar (Distribución Pág. 511), naturalmente los contratos, bien sean Nominados, innominados, típicos o atípicos, siempre guardan similitudes y Diferencias; por tanto es menester efectuar un parangón entre el contrato de Distribución y otros contratos. Así tenemos:

8.1

Con el contrato de Concesión. -

La doctrina señala que El concesionario está sometido a una subordinación técnica, que para algunos es Absoluta; igualmente señalán que existe una subordinación económica, en razón a Que tiene mayor preponderancia que en el caso del contrato de distribución.

El concesionario asume Obligaciones de garantía y la prestación de un "service post-venta" Al tercero adquirente de los bienes que no pesan sobre el distribuidor. Éste Sólo se obliga, tal cual la doctrina lo señala, a colocar los productos en el Mercado.

Existe igualmente una Identificación mucho mayor a nivel del público usuario entre concedente Concesionario que entre fabricante y sus distribuidores. Por ello es que Generalmente los clientes tienen la sensación de estar tratando directamente Con el fabricante.

En la práctica el Contrato concesión se celebra para la venta de bienes de mucho valor económico O de tecnología de punta, aspectos que no ocurren en el contrato de Distribución.

8.2

Con el contrato de Agencia. -

Téngase en cuenta que el Distribuidor compra determinados productos al fabricante de los mismos, entonces Adquiere el dominio de ellos. La distribución se configura a través de Compraventas sucesivas. El distribuidor es quien directamente asume los Posibles riesgos que pudieran surgir en la posterior venta de los productos que Ha de vender a los consumidores terceros; en cambio, en el contrato de Agencia, El agente se limita a promover o concluir los negocios, en su caso, en nombre Del principal, no asumiendo responsabilidad personal en las operaciones en las Que es intermediario.

Otra diferencia radica en que la ganancia del Distribuidor surge como consecuencia de la diferencia entre el precio con el Cual compra él la mercadería y por el precio que él destina a los bienes que Posteriormente venderá a los consumidores. Sin embargo, la retribución del agente Denominada comisión consiste en un porcentaje del resultado de sus operaciones.

8.3

Con el contrato de Franchising.-

Una de las modalidades Del franchising mercantil denominado el "business format franchising" O franquicia de empresa, se diferencia del contrato de distribución en razón al Suministro de tecnología, licencias de fabricación, acuerdos de distribución Entre otros aspectos colaterales. Así mismo no olvidemos que el "product Franchising", o denominada por la doctrina como franquicia tradicional, encierra Una concesión para la distribución semi-exclusiva de productos fabricados por El franchisor y comercializados bajo su nombre y marca; estos aspectos lo Diferencian sustancialmente del contrato de distribución.

8.4

Con el contrato de Suministro.-

El contrato de Suministro es un contrato en el cual la suministrada compra la mercadería o Productos, sean cuales fueren, para su uso propio, aunque a veces lo haga para Revenderlos. Sin embargo, el distribuidor, los productos que le asigna el Fabricante, no los consume, sino que los pone a la venta para los consumidores. Otra diferencia existente entre el contrato de distribución y el contrato de Suministro radica en que el suministrado tiene únicamente la obligación de Pagar el precio de lo adquirido al suministrante. Mas en el distribuidor recaen Un cumulo de obligaciones adicionales, surgidas del control que sobre él ejerce El fabricante. 

TEMA 08

CONTRATO DE CONCESIÓN, ESTIMATORIO O CONSIGNACIÓN

1.Evolución HISTÓRICA DEL CONTRATO ESTIMATORIO

1.1.ETAPA ANTIGUA

Sidney Alex Bravo Melgar en su libro contratos Atípicos e Innominados, explica que el Contrato de Concesión, llamado también Contrato Estimatorio o Contrato de Consignación tuvo su origen en la antigua Roma, lugar donde se le conocía como La "datio in aestimatum", concedíéndose la actio para Escriptisverbis, ídem una acción importante denominada actio in aestimatio.

Expresa Petit, Eugene (1989, p. 425), mencionado por la licenciada Ana Lucia Espinoza Blanco, el Contrato estimatorum fue  Uno  de  los  Principales  contratos  innominados  Del  Derecho Romano Clásico y se Verificaba cuando una persona entregaba a otra una cosa “estimada” en un Determinado precio en el entendido que esta la vendería y le entregaría o el Precio estimado o bien le devolvería la cosa intacta si no había logrado Venderla.

Según La investigación de Sonia Guadalupe Aparicio rosa, Carlos Alberto Carballo Rivas y estela Pimentel Blanco, para optar el grado académico de Licenciatura En Ciencias Jurídicas con el tema “Contrato Estimatorio o de Consignación”, Este contrato, fue tratado en el Título Tercero del Libro XIX del Digesto con El nombre de aestimatium, aunque  Sobre  este  texto existen muchas dudas acerca de su Autenticidad.

Es Importante destacar que fue Ulpiano quien analizó el contrato innominado o  aestimatium,  Estableciendo  que:“La Estimación  es  un valor en dinero el cual se tomaba como Parámetro o base, para establecer el precio del bien que se entregaba en Consignación” para que al final de determinado plazo se devolvieran los mismos Bienes o el precio  de  ellos, ya sea que se hubiesen vendido o Extraviado.

1.2.ETAPA CLÁSICA

En La etapa clásica, la  jurisprudencia  no pudo sostener que el aestimatum fuera un Contrato Innominado, puesto que fue la Jurisprudencia  quien  Clasificó  como innominados  los  Contratos  que  carecían de un nombre particular y no estaban Contemplados en la legislación vigente en la época clásica.

Desde La perspectiva del Jurista Justiniano; en realidad esto se trataba de una forma De convencíón surgida del tráfico mercantil de esa época, la cual no estaba Enmarcada  o  regulada  En ninguna legislación de ese momento.

El Contrato estimatorio en la época clásica era atípico e innominado el cual Estaba incluido en los principales contratos de ese tipo; en aquella época Existían el contrato de cambio o permuta (permutario), y el precario, (precarium), está figura fue descrita como el negocio mediante el cual  el propietario de una cosa,  luego  De  evaluarla  o estimarla  En  un  precio,  La  consignaba  a  Otra  persona  a  Fin  de  que  La  vendiese  y pagara el precio o la restituyera en caso  que la venta no la efectuare.

El Reconocimiento de los efectos obligatorios de tales  convenciones como contratos, fueron muy Tardíos en esa época, la cual  fue propia De la edad justinianea; considerando como contrato, solamente las figuras Típicas reconocidas por el ius civile y por el iusgentium, estableciendo que si Una de las partes cumplía lo que le correspondía, y la otra parte incumplía una Condición para recuperar aquello que había  Dado, existía una actiodoli para obtener el resarcimiento del daño Derivado de la prestación hecha y nada más. En tal sentido, se concedíó una Actio in factum para obligar a la otra parte al cumplimiento de la obligación y También una acción civil.

1.3.ETAPA  MODERNA

Manifiesta El Jurista Español Muñoz Planas, en su obra “El Contrato estimatorio”, el Estimatum o Contrato Estimatorio, surgía cuando la cosa era entregada con fines Distintos del de su transmisión en propiedad; la cosa se entregaba, no para que Se le restituyera, sino para que se le vendiera a terceros, y si de hecho Llegaba a ser restituida era por no haber podido realizar el fin del contrato.

Refiere Juan M. Farina, (1999); que este contrato tenía relación con otros contratos Tipos, no obstante; éstos difieren con el contrato de compraventa  porque  El adquirente no se obliga a entregar  El precio de estimación pero puede restituir la cosa si no consigue Venderla.

Desde El punto de vista jurídico, el contrato estimatorio no puede considerarse como Un Contrato de Arrendamiento porque difiere en la modalidad o forma de pago, ya Que la forma de pago en el contrato de arrendamiento es periódica, Estipulándose además, un tiempo  determinado Y obligándose a  restituir  el  bien  Al  arrendante  al momento de cumplir con el término pactado.

2.CONCEPTO

 María Alejandra Muchart que, antes que nada, Como bien clasifica Echeverry, hay tres tipos de concesión: pública, privada y Comercial.

a)
Pública, Es el contrato por el cual la Administración Pública inviste a una  persona o sociedad del derecho de efectuar Determinado servicio público que   se Caracteriza en gran medida por que es Imprescindible, en beneficio de la comunidad, generalmente en forma monopólica U oligopólica, recibiendo por esto una tarifa o canon.

b)
Privada, Es el contrato por el cual una persona de derecho privado le otorga a otra De  iguales  carácterísticas,  la  Autorización  para  la explotación  de un servicio que le compete y para ser Prestado a terceros, obligándose el prestador, también llamado Concesionario,  a  realizar  Tal explotación  en  su propio nombre, por su cuenta y riesgo, Bajo el control del autorizante o concedente, por tiempo limitado y con Derecho  a  cobrar por sus servicios.

c)
Comercial, La concesión comercial sería una técnica de concentración  de empresas distribuidoras de los productos Del concedente que  forman una red de Comercialización sujeta a la organización, la coordinación y el control Impuesto por el concedente.

El Catedrático Prof. Eduardo Milán Matta, en relación a los tratadistas Convencionales, asume que el contrato de concesión es aquel contrato entre dos Personas con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario, la Prestación, operación, explotación, organización y/o gestión, total o parcial, De un producto, marca o servicio, o la construcción, explotación o conservación De una obra o bien destinados al servicio o uso público como en el caso de las Concesión que hace el estado para la construcción y administración de una Autopista, puerto, aeropuerto, etc., así como aquellas actividades necesarias Para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y Riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad Contratante, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, Tarifas, tasas, valoración, o en la participación que se le otorgue en la Explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y en general, En cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

3.SEGÚN LA DOCTRINA

Sídney Alex Bravo Melgar, en su obra Contratos Atípicos e Innominados, el contrato de Concesión pertenece a los contratos de colaboración, que a su vez son Mercantiles y atípicos, por virtud de los cuales un empresario, persona física O jurídica, se obliga a comercializar, de manera permanente y en la forma Cualitativa y cuantitativamente predeterminada, los productos de otro Empresario, ya en nombre y/o por cuenta de éste y/o en nombre y por cuenta Propia del concesionario. Para Iglesias Prada, los contratos de concesión son "todo acuerdo de voluntades por el que un empresario concesionario, pone El establecimiento de que es titular al servicio de otro empresario, industrial O comerciante concedente, para comercializar por tiempo indefinido o ilimitado, En una zona geográfica determinada y bajo las directrices y supervisión del Concedente, aunque en nombre y por cuenta propia, los productos cuya exclusiva De reventa se le otorga en condiciones predeterminadas".

Chulia Vícent, Sostiene que el contrato de concesión comercial (consignación), es "un contrato mercantil atípico, consensual y sinalagmático, mediante el Cual una persona física o jurídica denominada concedente, otorga por tiempo Limitado o ilimitado la facultad de distribuir, exclusivamente, en un área Geográfica limitada sus productos, a otra persona que igualmente puede ser Física o jurídica". Para nosotros el, contrate de concesión y/o Consignación, como se le denomine, es un contrato de derecho privado, de naturaleza Comercial, atípico e innominado, a través del cual una persona natural o Jurídica denominada concedente, otorga ciertos productos de su fabricación a Otra persona natural o jurídica denominada concesionario, para que esta última Los comercialice en un área geográfica determinada.

Para  Jaime  Alberto  Arrubla Paucar, el Contrato de consignación surge de la necesidad, por una parte, de permitirle al Comerciante consignatario que no posee los medios económicos suficientes para Adquirir sus propias mercancías, poder negociar en su almacén aquéllas que le Entrega el consignante y,  por otra Parte, de facilitarle al comerciante  Consignante introducir al comercio nuevos productos sin incurrir en Grandes gastos para dar  a conocer sus Alternativas a través de un interventor.

Según El Dr. Hernando Montoya Alberti (2006) define este contrato de la siguiente Manera. “Es un contrato por el cual una persona, denominada consignatario, Contrae la obligación de vender mercancías de otra llamada consignante, previa Fijación de un precio que aquel que debe entregar a éste”.

Según Menéndez Aurelio, Rojo Ángel, Uria Rodrigo y otros (2005); en   ambas   Figuras   (Consignante   y   Consignatario)  una parte envía a La otra mercadería para que ésta última las  Comercialice en su nombre, pero median diferencias en las  relaciones que ligan al propietario de la Mercadería (el  cual  es conocido como: consignante o tradens), con El  receptor  (quien   Es también denominado consignatario o accipiens) según se  trate de la consignación o del contrato Estimatorio.

Finalmente Tomaremos lo señalado por el Dr. Sídney Alex Bravo Melgar en su obra Contratos Atípicos e Innominados,  nos dice al Respecto “Téngase en cuenta que el contrato de concesión no ha sido legislado En nuestro país, ni el ortodoxo Código de Comercio lo prevíó”. Pero si está Conceptualizado en diferentes legislaciones extranjeras, de las cuales Mencionaremos algunas como: La legislación italiana. El Código de Comercio Colombiano, La ley belga del 27 de Julio de 1961, y la legislación comercial Guatemalteca, en su artículo 713, define  El contrato de consignación o estimatorio como: “aquel por el  cual una parte entrega a la otra una o varias Cosas muebles para que le pague un precio o bien le devuelva las cosas dentro De un plazo” (Esther Adriana Díaz Ossa y David Ricardo Salazar Molano que lo Precisan en Intellectum.Unisabana.Edu.Co:8080/jspui/bitstream/10818/.../129787.Pdf.)

4.NATURALEZA JURÍDICA

En Lo que coinciden muchos de los autores que han estudiado la naturaleza jurídica Del contrato de concesión, consignación o estimatorio es en señalar la  utilidad del mencionado contrato en las Operaciones mercantiles, y en el hecho de que se le ha brindado la posibilidad A determinados comerciantes de servir   De mediadores para la realización del negocio jurídico, situación que Los ha llevado a adquirir la calidad de colaboradores, logrando un gran Prestigio dentro del medio.

Al Respecto, autores como Jaime Alberto Gómez Mejía (1980, p. 181-182) señalán: Que  “el contrato estimatorio es un Típico contrato de cooperación. A él acude el comerciante que desea vender sus Mercancías, para utilizar el prestigio, la publicidad, el conocimiento del Mercado y en general, la organización  Comercial del consignatario”.

“Por  su  Parte,  el  consignatario  Utiliza  este  contrato  Para  alejar  la  Posibilidad  de perder  por  La  ausencia  de  Venta  de  mercancías  Y  para  lograr  Mantener  una cantidad  superior  De  las  mismas,  Sin  necesidad  de  Vincular  a  su  Comercio  un capital mayor”.

Por Lo visto hasta ahora, se puede decir que se trata entonces de un contrato que Reporta beneficios para las dos partes que intervienen en él, no sólo Facilitándole al productor  la  comercialización  de  Sus  mercancías  sin  Invertir  grandes  sumas  De dinero  con  las  Que  no  cuenta,  Sino  que  además  Le  ayuda al comerciante a Mantener las estanterías de su establecimiento abastecidas para ofrecer Variedad de productos al público.

Por  otro  Lado,  el  contrato  De  concesión  o estimatorio puede ser concebido de dos Maneras diversas:

1.“Como una subespecie Del mandato, de modo que el consignatario no sea otra cosa que un mandatario, Sujeto  a  Un  deber  previo  De  custodia  y  Ligado  a  la obligación  Principal  de  procurar  La  enajenación  de  Los  bienes  que  Con  tal propósito le ha entregado El consignante.”

2.“Como una subespecie De la compraventa o el suministro, en tal forma que el consignatario  ha  De  ser  concebido  Como  un  distribuidor  De  los  bienes  Del consignante,  del  cual  Los  adquiere  realmente,  Sólo  que  tal  Adquisición  tiene lugar,  no  Antes,  sino  en  El  mismo  momento  De  la  venta  Al  tercero:  se  Diría entonces,  que  la  Transferencia  del  dominio  Del  consignante  al  Consignatario queda  sometida  a  La  condición  suspensiva  Consistente  en  la  Celebración  del acuerdo  de  Venta  entre  el  Consignatario  y  el  Tercero,  así  que,  Logrado  éste, aquél se hace dueño De la mercancía, quedando en capacidad de transferir el dominio, inmediatamente, A su cliente”.

5.EFECTOS DEL CONTRATO DE CONCESIÓN

El Autor Sídney Alex Bravo Melgar en su obra Contratos Atípicos e Innominados, Menciona que los principales efectos del contrato de concesión son los Siguientes:

A)

Trascendencia del Plazo.-

La finalidad primordial de las partes en el contrato de consignación es Obviamente la existencia de un plazo pactado por ellas mismas, el plazo será el Usual o acostumbrado en el lugar de la celebración del contrato. De no existir Plazo convencional o usual se entenderá que el término de contrato es Indeterminado o indefinido, como se le conozca, en tal sentido cualquiera de Las partes tiene el albedrío de comunicarle a la contraparte la resolución del Contrato, a través de una comunicación cursada con la debida antelación de Acuerdo a la coyuntura.

B)

El Pago de la Contraprestación. -

El concedente deberá pagarle al concesionante un importe por concepto de los Servicios prestados, vale decir por la venta de las mercancías, o este importe En la praxis se deduce del precio total del bien vendido, ya que al celebrarse El contrato de consignación las partes fijan un precio estimatorio del bien Sobre este precio. El consignatario puede fijar el otro precio del cual se Deducirá el precio estimatorio, y el restante será para el consignatario por Efectuar la venta de las mercancías consignadas.

6.PARTES CONTRATANTES

El Autor Sídney Alex Bravo Melgar en su obra Contratos Atípicos e Innominados, Señala que, el contrato de consignación, es un contrato bilateral, por la Existencia de dos partes, las cuales a su vez pueden enmarcar varias personas. Las partes son:

A)

El Concedente.-

El cual puede ser persona natural o jurídica, tales como el productor de las Mercancías o un comerciante al por mayor, quien es obviamente el propietario de Las mercancías, las cuales entregarán a la otra parte, a fin que ésta última Las venda a cambio de una contraprestación pecuniaria, previa determinación o Estimación de un precio. Cuando decimos estimación nos damos cuenta que esta es Una de las razones, por las cuales diversos países denominan al contrato de Consignación como un contrato estimatorio.

B)

El Concesionario. -

Puede ser a su vez persona natural o jurídica, la cual recibirá las mercancías Con la finalidad de venderlas a terceros de acuerdo al precio convenido, Percibiendo un beneficio económico por las labores que efectúa, dicho beneficio Será otorgado por el consignante.

C)

El Precio Estimado.-

El contrato de consignación, también es denominado por diversas legislaciones Como el contrato estimatorio, ello en razón que existe un precio de venta Estimado que el consignatario deberá devolver al consignante, ese precio Estimado es la predeterminación de un valor de venta de las mercancías, dicho Precio podía provenir del acuerdo sinalagmático de las partes, o bien de la Fijación; unilateral efectuada por una de las partes siempre y cuando la otra Se adhiera, vale decir acepte dicha fijación, así como el precio estimativo lo Puede fijar un tercero a quien las partes contratantes pueden delegar dicha función. No olvidemos que la predeterminación del precio estimativo de la mercancía a Vender por parte del consignatario es un elemento esencial del contrato de Consignación.

7.CarácterÍSTICAS

Según el autor, RICARDO Luis LORENZETTI; “La Concesión es un contrato que tiene tipicidad social, puesto que en la costumbre Y en la jurisprudencia encontramos elementos suficientes como para extraer Reglas de conducta a fin de solucionar los conflictos.

üEs Un contrato consensual

üEs Oneroso.

üEn Un contrato principal.

üEs Un contrato nominado.

üEs Un contrato atípico

üEs Bilateral y de

üLarga Duración.

8.ELEMENTOS QUE COMPONEN UN TÍTULO DE CONCESIÓN

Los elementos que componen los títulos de concesión pueden variar según la Ley que correspondan, pero en general deben de contener:

·Nombre, nacionalidad y Domicilio del concesionario.

·Referencia a la Declaratoria del bien o servicio a concesionar.

·Nombre y ubicación del Mismo.

·Normas que regirán la Concesión.

·Descripción de obras a Realizar y equipo que se utilizará.

·Prohibición de grabar O transferir la concesión sin previa autorización de la secretaría o Dependencia.

·Duración de la Concesión.

·Causas de revocación y De caducidad.

·Disposiciones Especiales.

9.CONCESIÓN COMERCIAL Y CONCESIÓN EN ENTIDADES SIN FINES DE LUCRO: LA LLAMADA "CONCESIÓN PRIVADA"

Las entidades sin Fines de lucro utilizan con frecuencia la concesión: clubes, asociaciones, Mutuales, utilizan esta modalidad a fin de delegar la explotación de Actividades de limpieza, gastronómicas, bares, y otros servicios a los afiliados.

En otros casos la Actividad trasciende la delegación de actividades internas para transformarse En verdaderas empresas. No hay nada que dé más lucro que las entidades sin Fines de lucro, ya que pueden realizar actividades empresarias sin tener el Mismo tratamiento impositivo y legal.

En Argentina, el Profesor Gastaldi trató el contrato de "concesión privada”  afirmando que es el contrato por el cual una Parte se obliga a otorgar autorización a otra para la explotación de un Servicio que le compete y desea prestar a terceros; obligándose esta otra a Realizar tal explotación en su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo por Tiempo limitado y bajo el control de aquélla".

En la Jurisprudencia se ha señalado que es "aquél por el cual una parte se obligó A otorgar autorización a otra para la explotación de un servicio que le compete Y desea prestar a terceros, obligándose esta otra a realizar tal explotación en Su propio nombre, por su cuenta y a su riesgo, por tiempo limitado y bajo el Control de aquélla, entregándole la primera bienes para la explotación y Comprometíéndose o no la última a abonar una compensación. La propuesta de Indicar la existencia de una "concesión privada", distinta de la "comercial", es acertada en cuanto a la delimitación, pero requiere De una mayor profundización dogmática.

En primer lugar, Conviene precisar que el término "privada" puede dar lugar a Equívocos en relación al distingo "privado-público", cuestión tratada En el punto anterior; preferimos utilizar el término concesión comercial y sin Fines de lucro, que se ajusta a la normativa vigente. En segundo lugar, nos Parece que conviene distinguir entre aquellas concesiones que tienen finalidad Distributiva y las que no la tienen. Estas últimas son típicas de las entidades Sin fines de lucro, y mediante ellas delegan la explotación de un comedor, de Un bar, o de una actividad deportiva. En estos supuestos se aplica claramente El distingo indicado en el punto anterior.

Es una actividad de Delegación gestoría, y el concesionario percibe el precio directamente de los Terceros a quienes brinda el servicio, descontado el costo de producirlo. Hay Otros supuestos en que las entidades sin fines de lucro realizan actividades Distributivas iguales a las que hace una empresa privada. Externamente Considerados, no existen diferencias sustantivas entre un régimen de concesión De estaciones de servicios realizado por un club o una empresa comercial. Es Distinto el sujeto concedente, su calificación como comerciante, la Distribución de sus utilidades, su tratamiento impositivo, pero todo ello se Desenvuelve en el plano de uno de los sujetos de la relación jurídica.

De manera que, Cuando el contrato de concesión persigue finalidad distributiva no se justifica Un tratamiento diferente según sea una entidad sin fines de lucro o un Comerciante, salvo aquellas que derivan de la calificación del sujeto como Comerciante. En todo lo demás, referido a los derechos, deberes y extinción, la Situación es similar.

10.EXTINCIÓN DE LA CONCESIÓN

Los modos d extinguir Una concesión son:

üCumplimiento del Plazo: Termina el periodo previsto en la concesión.

üFalta de objetivo o Materia de la concesión: se hace imposible la prestación del servicio, o se Agota el objeto de la concesión (Concesión minera).

üRescisión: la Facultad de unas de las partes en un contrato o convenio para darlo por Terminado.

üRevocación: por Falta de cumplimiento del concesionario a las obligaciones que le impone el Régimen jurídico de la misma.

üCaducidad: opera Cuando el concesionario está obligado a cumplir ciertos requisitos establecidos Dentro de la misma concesión y en determinado plazo. Si no se cumple se anula La concesión.

üRescate: es un acto Administrativo donde la autoridad recupera los bienes que había cedido Previamente, por causas de utilidad pública. La autoridad está obligada a Indemnizar al concesionario por las inversiones que haya realizado.

üRenuncia: existe la Posibilidad de que el concesionario renuncie al derecho de concesión que tenga A su favor.

ü Quiebra de concesionario: El concesionario o La institución pública que se declare en quiebra pierde el derecho Concesionario que tenga a su favor. 

TEMA 09

 EL CONTRATO DE ESPONSORIZACIÓN

1.EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Un sector importante de la doctrina sostiene que el contrato de Esponsorización es el heredero directo del tradicional mecenazgo que responde a Una evolución y a un cambio de intención de la persona que entrega la ayuda. Dicha evolución se manifiesta en que la causa de la atribución patrimonial no Es la mera liberalidad, sino la entrega a cambio de retorno de la publicidad.

Otro sector estima que se está ante un fenómeno totalmente nuevo cuyo Origen se encuentra en la industrialización y en el afán de las empresas de Encontrar formas de darse a conocer diferentes de las tradicionales que las Distinga de la competencia.

El mecenazgo tiene su origen hacia el año 70 antes de Cristo, debíéndose Su nombre a Cayo Cilnio Mecenas (69 a.C-8 D.C.), ciudadano romano de fortuna, Ministro y amigo del Emperador Octavio Cesar Augusto, quien se distinguíó por La ayuda y protección que brindo a escritores, como Horacio, Virgilio, Propercio.

En la Edad Media, entre los mecenas conocidos, destacan los Medicis de La ciudad de Florencia, los Reyes Católicos por el apoyo brindado al viaje de Cristóbal Colon, que da lugar al descubrimiento de América, que suele tomarse Como un evento de mecenazgo no exento de dosis de esponsorización ya que fue Una forma de lograr un prestigio y un reconocimiento para la corona de España. Si bien en un principio la protección se brindaba a las actividades Intelectuales y artísticas, este concepto en la actualidad se amplía Incluyéndose dentro de sus alcances la actividad físico-deportiva.

En cuanto al contrato de esponsorización, encuentra su origen en los Estados Unidos dentro del sistema Common Law, conocíéndosele con el nombre de “sponsorship”; en Italia se le llamara sponsorizzazione, y de dentro de la Doctrina española se le denominara como esponsorización.

En el área latinoamericana Algunos lo conocen como auspicio, patrocinio o esponsorización (sponsoring).

2.DEFINICIÓN

El tratadista peruano Ulises Montoya Manfredi, haciendo mención de la Ley de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividad de Interés general de España define al mecenazgo como “toda actuación Positiva y altruista en beneficio de la enseñanza, la investigación científica, El arte o la cultura, realizada por personas físicas o jurídicas, ya sea de una Manera directa, o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, Mediante la aportación de medios económicos para posibilitar labores de Creación para garantizar la realización de producciones científicas, docentes, Humanitarias, o culturales en sentido amplio, es decir, incluyendo dentro del Término cultural, el deporte, el ocio, la conservación del medio ambiente, la Naturaleza o el patrimonio histórico-artístico”. Es la nota de la liberalidad y De altruismo la que define históricamente el mecenazgo y que se resalta en la Norma.

Para lograr la finalidad de contrato de esponsorización se requiere de Auspicio, definido por el Dr. Max Arias Schreiber - Pezet como el acuerdo en Virtud del cual el auspiciador entrega sumas de dinero a determinados bienes útiles al patrocinado para que este desarrolle la actividad pública que le es Habitual o que, a través de algún otro mecanismo del más variado tipo, pueda Lanzar algún mensaje de promoción de la empresa, producto o marca del Patrocinador.

Concluyendo y tomando lo señalado por Víctor Malpartida Castillo, diremos Que el contrato de esponsorización es aquel celebrado entre el auspiciador o Patrocinador y el auspiciado por patrocinado, mediante el cual el primero se Obliga a la entrega de determinada suma de dinero o de bienes para que el Segundo despliegue su actividad de carácter habitual y publica. El auspiciado, A su vez, se obliga a entre otros aspectos, a portar o mostrar ante el público El nombre, marca, logotipo o signo distintivo que caracterice a la empresa Patrocinante.

Es esponsor mediante el patrocinio trata de conseguir una revalorización De su imagen asociándola con un determinado evento, en consecuencia, la Esponsorización constituye uno de los medios publicitario de que se vale la Empresa.

A.CLASES DE Esponsorización

El contrato de Esponsorización, como se ha expuesto, reúne dos notas distintivas: la ayuda y La publicidad de retorno.

La clasificación dependerá De la actividad que se financie, así la Esponsorización podrá ser: cultural, Deportiva, social y radiotelevisa.

A.1) Esponsorización cultural

En cuanto a la Esponsorización cultural, la que es definida por Franzosi como: “el fenómeno en Virtud del cual un sujeto al que llama esponsor, promete o entrega dinero u Otra utilidad para la realización o la mejora de una obra o un evento con valor Cultural siempre que el nombre del esponsor quede unido al de la obra o Evento”.

En la Esponsorización Cultural se produce una uníón entre el esponsor y una obra o evento que es la Que va a ser objeto de la ayuda; a diferencia de la Esponsorización deportiva, Que dirige sus mensajes a un público de masas, la Esponsorización cultural se Dirige a un público más elitista.

Dentro de la Esponsorización cultural destaca la rehabilitación del patrimonio artístico, lo Que es de particular importancia en países como el nuestro, con un incalculable Patrimonio artístico e histórico, destinado a suplir la falta de atención por Parte del Estado debido a la falta de recursos.

A.2) Esponsorización deportiva

Debido al auge del Deporte, y siendo este un espectáculo de masas, se ha identificado a la Esponsorización con este campo, la que puede estar destinada a un equipo, Identificando a la empresa con el equipo, o bien a un deportista en particular; En ambos casos la ayuda que se presta es para que pueda realizar su actividad Transmitiendo el mensaje de quien lo patrocina.

A.3) Esponsorización televisiva

Se ha definido a esta Clase de esponsorización como la uníón entre el nombre de un producto o de una Empresa y un programa de televisión, de manera que el público identifique la Emisión con el esponsor. Esta esponsorización corre el riesgo de confundirse Con la publicidad tradicional.

El esponsor financia la Emisión de los programas sin que esto signifique su participación en el Contenido y dirección del programa. Por otra parte, deberá especificarse que se Trata de un programa patrocinado sin que tenga derecho a mensajes publicitarios Directos de la compra de sus productos o la utilización de sus servicios.

En España la esponsorización televisiva se Encuentra regulada en la ley de Actividades de Radiodifusión Televisiva, la que Define, en su artículo 3.E), al patrocinio publicitario por televisión como “aquel contrato por virtud del cual una persona física o jurídica, denominada Patrocinador, no vinculada a la producción, comercialización o difusión, Contribuye a la realización de programas de televisión realizados por otra Persona, física o jurídica, llamada patrocinado con la finalidad de promover el Nombre , marca, imagen actividades o realizaciones del patrocinador”.

3. Características DEL CONTRATO

El contrato de esponsorización se encuentra en la Categoría de contratos atípicos al no haber sido considerado legislativamente. En cuanto a la distinción entre contratos típicos y atípicos esta radica en que Exista o no una previa normatividad o una disciplina jurídica objetiva y General, tal como el Dr. Milán ha abundado en señalar en correlato con lo Expresado por Diez Picazo, son atípicos “aquellos contratos que carecen de Reconocimiento legal y de disciplina normativa”, y serán típicos “aquellos para Los cuales existe en la Ley una disciplina normativa”.

Entre las principales carácterísticas de este contrato se encuentran:

A)Consensual

Es un contrato consensual, es decir, se cumple en Este contrato el principio que se perfecciona por el solo consentimiento de las Partes. El carácter mencionado tiene que ver con la libertad de forma Predominante en este tipo de contratos.

No obstante, la forma importa en la medida que Sirva como protección complementaria al consentimiento.

B)Oneroso

Es a título oneroso, ya que cada uno de los sujetos Celebrante sufre un sacrificio que se compensa con una ventaja. Siendo parte Esencial de esta figura el precio o la contraprestación.

C)Bilateral

En este contrato hay prestaciones reciprocas a las Que se obligan las partes, por una la entrega de la ayuda y por la otra la Publicidad. Aunque debe precisarse que las prescripciones no se cumplen de modo Simultaneo, en este sentido señala Vega “que, dada la forma en que suelen Ejecutarse las prestaciones a cargo de ambas partes, la eventual aplicación del Artículo 1428 del Código Civil (relativo a la exceptio non adimpleti contratus O excepción de contrato no cumplido) podría requerir de cierta precisión. El Esponsor que financia la actividad le entrega al esponsorizado dinero o bienes Para que ejecute su cumplimiento, por otra parte, el esponsorizado ejecuta la Labor que le corresponde en un momento posterior a la entrega mencionada, como Puede ser la exhibición del logo del esponsor en las camisetas que este le Proporciono, o permite el uso de su imagen, lo que no hace posible la Aplicación del mencionado artículo.

D)Sinalagmático

Se desprende el carácter oneroso y sinalagmático Del contrato, pues el patrocinador ayuda a cambio de un comportamiento del Patrocinado. En este sentido, Diez Picazo se refiere a la idea de sinalagma Genético que subyace en el patrocinio publicitario, pues ambas partes reciben Una contraprestación que se conoce y se constituye como la causa de la Obligación desde su comienzo.

E)Conmutativo

Es un contrato conmutativo, debido a que desde el Instante de su celebración ambas partes conocen las obligaciones que les Corresponden. No obstante, lo dicho, Max Arias Schreiber establece una Precisión importante en cuanto a que este contrato puede quedar expuesto muchas Veces a los avatares de la actividad esponsorizada: “En efecto, la previsión, Por parte del patrocinador, del beneficio que obtendrá del retorno publicitario Habilitado por el auspiciado depende, en gran parte, de diversos elementos de Juicio.”.

F)Contrato principal

En la medida que su celebración (y ejecución) no Depende de ningún otro tipo de contrato, si bien es cierto que en algunos casos Se yuxtapone y concluye a propósito de la preexistencia de una relación Laboral. Citado por Max Arias Schreiber Pezet.

4.ELEMENTOS DEL CONTRATO

A) Objeto del Contrato

Estando a que la esponsorización se vincula al campo publicitario, el Objeto tendrá relación con la publicidad siempre que esta no sea ilícita. No se Admitirá la publicidad que atente contra la persona humana y en general aquella Publicidad considerada como ilícita, como puede ser la: engañosa, desleal, Sublimar, así como la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la Publicidad de determinados producto, bienes, actividades o servicios, como podrían Ser los casos del alcohol y del tabaco.

                    En Cuanto a la normatividad que sanciona la competencia desleal esta se encuentra En el Decreto Ley Nª 26122, que considera, en forma enunciativa, como desleales Los actos destinados a crear confusión, reproducir, imitar, engañar, inducir a Error, denigrar, desacreditar la actividad, productos, prestaciones o Establecimientos ajenos, efectuar comparaciones inapropiadas, violar secretos De producción o de comercio, aprovechar indebidamente la reputación ajena. Asimismo, se considera como desleal, en general, cualquier acto que por su Naturaleza o finalidad pueda considerarse análogo o asimilable a aquellos que Se han mencionado.

En relación con estos, actos la Resolución Nº 245-1999/TDC-INDECOPI de La Sala de Defensa del Consumidor conforme a lo establecido en el artículo 43 Del D. Leg. Nº 807, declaro que constituye precedente de observancia Obligatoria la aplicación del principio que se enuncia a continuación:

Los componentes de la identidad de la persona, que engloban el nombre, La apariencia o imagen y otras carácterísticas asimilables, constituye un tipo De titularidad intangible que resulta asimilable al prestigio comercial (goodwill) y ante la clientela alcanzando por un determinado proveedor a través De la comercialización continuada de sus productos o servicios en el mercado, Cuyo aprovechamiento indebido es sancionado por la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.

El aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputación industrial O comercial adquirida por el esfuerzo de otro se sanciona en el artículo 241 Del Código Penal con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con Ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

B) Causa

                    En lo que se refiere a la causa, este es aplicable A los contratos típicos como los atípicos, en los primeros el legislador hace Un reconocimiento directo de su causa. En los segundos, el reconocimiento es Indirecto.

                    La causa vincula con la finalidad del acto, Corresponde establecer el sentido del fin lícito y a donde se orienta como Requisito de validez. De ello se extrae la consecuencia de que en los contratos Onerosos, la obligación de cada parte, encuentra su causa en la obligación Asumida por la contraparte. En cuanto a la causa en el contrato de esponsorización, Se considera que la obligación del patrocinador de compensar económicamente Tiene su causa en la obligación del patrocinador de presentarse a la publicidad De aquel y viceversa.

C) Sujetos Del Contrato

Entre los sujetos que intervienen en el contrato de Esponsorización se encuentran: el patrocinador que es la persona natural o Jurídica en cuyo interés se realiza la publicidad y el patrocinado que es quien Recibe la ayuda económica para la realización de una determinada actividad.

El patrocinador puede ser que comparta con otra Firma la esponsorización, lo que da lugar al copatrocinio. Se trata de casos de Concurrencia de varios patrocinadores que apoyen económicamente al patrocinado Utilizando el mismo soporte publicitario, tal como ocurre con la camiseta de Los tenistas, o con la vestimenta de los automovilistas o en el automóvil de Competencia, donde diversas firmas comparten un mismo espacio.

Para estos efectos, puede ocurrir que estos Diversos patrocinios, para un mismo sujeto, se encuentren en un solo contrato o Se trate de contratos independientes, en este último caso puede presentarse una Superposición de derecho y obligaciones por una falta de conocimiento de los Diversos contratos por parte de los esponsores.

D)            Consentimiento

                    El consentimiento de las partes es requisito Indispensable para la celebración del contrato, el que está relacionado con la Capacidad para otorgarlo, encontrándose dentro de esta capacidad la mayoría de Edad.

                    Tratándose de actividades deportivas, cuya Práctica la realizan menores de edad que destacan como figuras individuales se Tendrá que tener presente la legislación aplicable en cuanto a la capacidad Para contratar.

5.Esponsorización Y FIGURA AFINES

Como se ha expresado, en nuestro medio el contrato de esponsorización es De carácter atípico, no existiendo norma que lo regule. Sin embargo, tratándose De un contrato atípico, intervienen elementos que son partes de otros Contratos, como puede ser: la construcción de obras (construcción de un Pabellón o estadio), un contrato de cesión de derechos de la propiedad Industrial (explotación de símbolos y emblemas del club), un contrato Publicitario (explotación de la publicidad).

A)Subvención y donación

Siendo la finalidad de la Esponsorización la ayuda económica, puede confundirse con contratos tales como La subvención y la donación. En el caso de la esponsorización, igualmente nos Encontramos con una ayuda económica, pero, a  Diferencia de la subvención, el patrocinado se compromete a colaborar Con la publicidad del patrocinador.

Además, en el caso de la subvención hay un aporte para el beneficio sin La obligación de restitución, la que es otorgada por una entidad pública, Mientras que en la esponsorización esta acción le corresponde a la actividad Privada.

En cuanto a la donación, igualmente como esponsorización, es una forma De ayuda. Sin embargo, la carácterística de la donación es la ausencia de Onerosidad, constituyendo una liberalidad. En cambio, en la esponsorización el Patrocinador ayuda económicamente al patrocinado a cambio de su colaboración en La difusión publicitaria.

B)Contrato de merchandising deportivo

El merchandising, señala Vicente Domingo, consiste en la concesión de Una licencia para la fabricación, comercialización y distribución de productos De un determiando tipo, con el emblema, el logo, la imagen o cualquier otro Signo del esponsorizado. Se trata en este caso de la explotación publicitaria De diferentes derechos como los símbolos y emblemas.

A este contrato se la ha venido a denominar “merchandising deportivo”. A Diferencia del contrato de esponsorización, el contenido de este contrato no es Fundamentalmente publicitario. Por otra parte, la contraprestación del club no Es la de colaborar, a cambio de la financiación económica en la publicidad de La entidad que le proporciona dicha financiación.

C)Esposorización y produc placemet

Al “produc placement” se le considera como una forma de publicidad Oculta ya que consiste en la muestra de un determinado producto en un Espectáculo, en una película o un evento cultural, sin que fácilmente sea Reconocible, pues no se anuncia, sino que aparece como producto de consumo. Hay Autores que consideran al “produc placement” como una forma más de Esponsorización. Sin embargo, lo que distingue a ambas figuras es la capacidad Para reconocer la publicidad, la que aparece como lago fortuito en el “producplacement” (como puede ser una película, que, en un viaje de avión, Aparece el nombre de una compañía conocida, o al servirse una bebida aparezca Su marca y en general de cualquier producto de consumo).

D)Esponsorización y patrocinio publicitario

En lo que respecta al Patrocinio publicitario, la Ley General de Publicidad de España incorpora al Contrato de publicidad el contrato de patrocinio, definíéndola, en su artículo 24°, como “aquel por el que el patrocinado, a cambio de una ayuda económica Para la realización de su actividad deportiva, benéfica, cultura científica o De otra índole, se compromete a colaborar en la publicidad de patrocinador, Ley 34/1988, 11 de Noviembre (BOE 15-11-1988, R 2273).