Penal 1
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LECCIÓN 1: CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL
1.- APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE DERECHO PENAL
A.-REALIDADES INTUIBLES: dichas realidades intuibles (inmediatamente captables por la
mente sin necesidad de operaciones lógicas) son:
a) Conjunto de normas jurídicas: - Código Penal (CP) - Leyes Penales Especiales.
b) Resoluciones judiciales.
c) Personas afectadas: que son: -las víctimas o sujetos pasivos -los victimarios o sujetos activos de
las acciones y omisiones delictivas. -tras la reforma LO 5/2010 las personas jurídicas en
determinados delitos.
d) La Ciencia del DP: conduce a una serie de libros y revistas que tratan de todo lo anteriormente
expuesto.
B.-OPCIONES TERMINOLÓGICAS: Derecho penal como sinónimo la expresión Derecho
punitivo.
C.- CONTENIDOS INDUCIBLES:
a) Derecho penal objetivo y subjetivo.
- DP objetivo: compuesto por las normas penales y por las resoluciones judiciales que las aplica a cada caso concreto.
- DP subjetivo: poder exclusivo del Estado para ejercitar el ius puniendi o derecho a castigar,
consistente en: Poder Legislativo, Poder Judicial Poder ejecutivo.
b) Delito, pena y ¿delincuente y víctima?:
El contenido del DP ha sido el delito y su consecuencia principal, la pena.
-Delito: infracción penal, es el incumplimiento de un mandato de comportarse de determinada
manera (activa/pasivamente; conducta de acción/omisión), castigado con una pena. La infracción
puede ser:
Grave y menos grave, castigada con penas descritas en el Libro II del CP (art 13 y 33) y en leyes
penales especiales. Falta: penas leves descritas en el Libro III CP
Pena: es el principal consecuencia y efecto del delito y a la vez es su razón de ser, pues sólo las
infracciones que tengan previstas una sanción consistente en una pena tiene naturaleza delictiva.
También se derivan del delito:
Medidas de seguridad: art 95 y ss CP Consecuencias accesorias: art 129 CP (aplicables también a
personas jurídicas) Responsabilidad civil: art 109 y ss CP
c) Peligrosidad y medidas de seguridad: antecedentes: Han existido dos leyes:
-II República: Ley de vagos y maleantes. -Dictadura: Ley de peligrosidad y rehabilitación social.
En la actualidad se ha mantenido el concepto de peligrosidad postdelictual a los que:
– Habiendo delinquido evidencian reincidencia. – A quienes no es posible (menores, enfermos
mentales...) o suficiente la imposición de una pena para su reinserción social y presentan mal
pronóstico. -En la reforma LO 5/2010 se ha implantado una nueva y peculiar medida que es la
“libertad vigilada” aplicable incluso una vez cumplida la pena en determinados supuestos.
Deben excluirse las medidas de seguridad pre-delictuales, se viola en bis in idem según TC.
La aplicación de la medida exige que se haya impuesto previamente la pena; se impondrá si se
comprueba que los fines preventivo-especiales no pueden conseguirse en el marco de la ejecución
de la pena; su duración no debe superar la de la pena; exigen el consentimiento del afectado (tal
requisito es la principal garantía de éxito del tratamiento) en supuestos específicos. Se restringe la
aplicación de medidas de seguridad a los inimputables o semiimputables.
Proceso penal y medidas cautelares: son las medidas que se toman durante el proceso de
“instrucción” y “enjuiciamiento” consistentes en limitar los derechos de los acusados a favor de las
pretensiones de los perjudicados y acusadores. La medida cautelar más importante es: prisión
preventiva o provisional, el tiempo puede ser hasta de 4 años y se abonará a la pena privativa de
libertad finalmente impuesta.
e) Otros elementos implícitos y secundarios:
- El tiempo: promulgación, derogación, rango normativo, retroactividad, etc.
- En el espacio: territorialidad y extraterritorialidad.
- Inaplicación a algunas personas: inviolabilidades e inmunidades...
D.- DESCRIPCIÓN DEL DERECHO PENAL
El DP es un conjunto de normas jurídicas dictadas por el poder legislativo estatal, aplicadas y
ejecutadas por la jurisdicción con la ayuda de las AdP, y estudiadas con rigor científico, que se
refieren a las infracciones legales denominadas delitos y a sus consecuencias procesales (proceso en
sí y medidas cautelares) y punitivas (penas, medidas de seguridad y otras respuestas) que afectan a
los sujetos activos y pasivos de tales infracciones.
2. EL DERECHO PENAL Y LOS DEMÁS SECTORES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
El género próximo está constituido por el sustantivo “Derecho” y la diferencia específica por el
adjetivo “penal”.
A) EL DERECHO COMO GÉNERO PRÓXIMO
En España existe un único Ordenamiento Jurídico agrupado y sistematizado en una pirámide
jerarquizada de normas, en cuya cúspide está la CE. La normas penales implícitas en dicha pirámide
deben someterse con absoluta subordinación a los preceptos constitucionales y coordinarse con las
normas del mismo rango de los distintos sectores.
Las llamadas “leyes imperfectas” que son normas jurídicas sin consecuencias derivadas de su
incumplimiento.
B) LO “PENAL” COMO DIFERENCIA ESPECÍFICA
a) De sumisión directa: La tiene con la CE,
b) De protección de bienes jurídicos: protección por el DP de bienes jurídicos descritos e incluso
definidos en dichas áreas jurídicas: o sobreprotegiéndolos, ya que están protegidos de un modo más
inmediato en las ramas que le son propias, siendo en estos casos las sanciones penales (la pena) un
reforzamiento .
La relación de concurrencia del DP con otras disciplinas genera un doble fenómeno :
– El Primero: es la configuración de la descripción de los delitos en las leyes penales, para ello se
utiliza lo que se denomina “elementos jurídicos normativos” y “leyes penales en blanco” (leyes
penales en blanco alude a una norma con rango de ley que habilita a otras normas de rango
reglamentario, mediante delegación expresa, para que puedan tipificar actividades como delito sin
hacer mención expresa a las actividades prohibidas por la norma remitente ej: para cometer delito
de contaminación ambiental hay que incumplir preceptos administrativos relativos a la protección
del medio ambiente).
Soberanía e independencia: en la parte general: teorías del delito y de la pena, Libro I CP.
Secundariedad: en la parte especial: descripción de los delitos y de las faltas, Libro II y III CP.
– El Segundo fenómeno: es de naturaleza procesal y se concreta en la concurrencia de las
“cuestiones prejudiciales”.
c) Relación con otros derechos sancionadores.
Principios estructurales fundamentales del DP en el Derecho Administrativo sancionador (dichos
principios son: Legalidad, irretroactividad, de Non bis in idem, prescripción, imputación subjetiva,
proporcionalidad). El DP tiene exclusividad de incluir como sanción la privación de libertad, art
25,3 CE.
d) Relación con el Derecho Internacional: remisión.
En el DI privado sólo ocasionalmente puede tener relaciones en la parte especial respecto a algunos
delitos, con el DI público, en el apartado dedicado a la ley penal en el espacio se especificarán las
existentes.
3. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA CRIMINOLOGÍA.
RELACIONES CON DISCIPLINAS NO JURÍDICAS: LA CRIMINOLOGÍA.
Que el DP se funde en la realidad y sea eficaz y que la Criminología sea práctica, debe
diversificarse en los tres momentos siguientes:
Legislativo, Judicial,Penitenciario.
Estas ciencias, jurídicas y no jurídicas, que de modo directo o indirecto inciden en el delito y la
pena como objeto de estudio, constituyen lo que Von Liszt denominó Enciclopedia de las ciencias
penales.
CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.
1.- Es un Derecho público: es monopolio estatal el ejercicio del ius puniendi (creación, aplicación y
ejecución). es imposible que víctima o perjudicados y delincuente puedan llegar a un acuerdo en lo
relativo a la responsabilidad penal
2.-Primario y Secundario: es primario (principal, independiente y autónomo) en todo lo relativo al
contenido de su parte general, Libro I CP (teoría jurídica del delito y de la pena), por supuesto
sometido a la CE. Es secundario (dependencia, heteronomía, falta de plenitud) en su parte especial,
particularmente en el ámbito del DP económico, porque en la protección de los bienes jurídicos y en
la descripción de las conductas delictivas necesita la ayuda de normas no penales (administrativas,
civiles, laborales...).
3.- Fragmentario: fragmentariedad derivada de su carácter de última ratio (último recurso). Al ser la
respuesta penal la más grave y aflictiva de las que dispone el Estado de Derecho, la vigencia de los
valores y derechos reconocidos en la CE exige que sólo se utilice de modo excepcional.
4.-Estricta legalidad e interpretación: sólo las conductas contenidas en una Ley (orgánica) e
interpretada en términos estrictos y, en la duda, restrictivos, tienen vigencia en el ámbito jurídico
penal.
Concepto de derecho penal: resumiendo lo anterior, podemos definirlo: es el sector del OJ público
que regula la facultad estatal de castigar las conductas más lesivas para los ciudadanos (los delitos),
en un ámbito de seguridad y justicia determinado estrictamente por la ley que, además, aplican y
ejecutan también con exclusividad órganos jurisdiccionales estatales, teniendo un carácter
prevalentemente personal las consecuencias específicas (penas y medidas de seguridad) que de tales
infracciones resulten.
LECCIÓN 2 - FUENTES DEL DERECHO PENAL
1.- PLANTEAMIENTO.
Las fuentes de la Ciencia del Derecho Penal:
a) fuentes primarias: normas penales primarias. b) fuentes secundarias: textos doctrinales que
estudian y sistematizan dichas normas.
Las fuentes del Derecho Penal:
a) fuentes materiales: origen de los contenidos de las normas penales. b) fuentes formales:
instrumento a través del cual tales contenidos se tornan normas jurídico penales.
La Doctrina general de fuentes está contenida en el Título Preliminar del CC
FUENTES MATERIALES.
Las normas penales tienen un contenido cambiante. Se trata de mandatos bajo amenaza de pena,
generalmente de no hacer (no matar) pero en ocasiones de “no dejar de hacer” (no dejar morir), es
decir, pautas de conductas comisivas y omisivas. Las fuentes materiales están centradas en el
tiempo y en el espacio:
La “ética social vigente” es una fuente de inspiración del legislador penal, de modo directo o
indirecto a través de otras normas previas, como la CE o los convenios internacionales.
La Constitución: destacar la existencia de mandatos expresos de criminalización , en segundo lugar
la determinación de límites al ius puniendi del Estado, unos más concretos y específicos y otros más
abstractos y genéricos
Los convenios y tratados internacionalesFUENTE FORMAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SUS GARANTÍAS.
Nullum crimen nulla poena sine lege (solo mediante ley se puede convertir en delictiva una
conducta futura, es decir, lo que no está prohibido está permitido, fundado en el valor “libertad” y
en la configuración del Estado como “de Derecho”, centrado en la dignidad de la persona
El art 25.1 CE y Los convenios internacionales ratificados por España se pronuncian en idéntico
sentido.
B. RESERVA DE LEY ORGÁNICA.
La jurisprudencia del TC confirma que sólo puede cumplir el principio de legalidad penal una
norma emanada de las Cortes Generales, es decir, una Ley del Estado (con los matices de las “leyes
penales en blanco”), y “orgánica” .Cabe la figura de la ley mixta, ley ordinaria en los que afectan a
aspectos no penales de la ley, y orgánica en los que se establezcan delitos y penas.
C. GARANTÍAS COMPLEMENTARIAS.
El principio de legalidad penal en un sentido amplio se diversifica en las siguientes garantías:
– Garantía criminal: legalidad de los delitos, de las faltas y de los estados de peligrosidad.
– Garantía penal: legalidad de las penas y de las medidas de seguridad.
– Garantía jurisdiccional: sólo jueces y tribunales pueden impartir la justicia penal.
– Garantía procesal: la investigación y el enjuiciamiento de los delitos y faltas se ajustarán a lo
dispuesto en las leyes procesales: LECrim, leyes especiales y la LEC como subsidiaria.
– Garantía de ejecución de penas y medidas: modo de gestionar las consecuencias jurídico penales.
Pero el principio de legalidad de los delitos propiamente dicho se suele circunscribir sobre todo a la
garantía criminal y, de modo mediato, a la penal.
D. CONTENIDO DE LA LEGALIDAD CRIMINAL.
a) Ley escrita, previa y cierta: t una conducta sólo podrá ser calificada de delictiva si una lex scripta,
praevia et certa .
b) Leyes penales en blanco: o los tipos penales con elementos jurídico normativos: esta modalidad
suelen criminalizar conductas ya protegidas en otros ámbitos del OJ para “sobreprotegerlas”. Se
caracterizan por no incluir en la descripción todos los elementos definidores de la conducta
delictiva, remitiéndose tácita o expresamente a otras leyes no penales configuradoras de tales
elementos o incluso de normas de CCAA y semejante remisión podría estimarse conculcatoria de la
estricta legalidad penal (que exige una ley estatal y orgánica).
c) Elementos valorativos en la Ley penal: se refiere a leyes de “tipo abierto” o “con elementos
valorativos”.exige una valoración por parte del juzgador.
d) Non bis in idem: El principio non bis in idem supone que una misma conducta, ofensiva de un
mismo bien jurídico protegido no pueda ser castigada dos veces
e) Principio de Proporcionalidad: la proporcionalidad entre la culpabilidad del autor y la pena
impuesta.
E. LA JURISPRUDENCIA
Es una fuente de interpretación de las normas jurídicas junto a la doctrina científica. Tiene un valor
especial que la aproxima materialmente a tener naturaleza de “fuente” del DP, aún cuando
formalmente no lo sea, tanto en el planteamiento concreto como en el abstracto.
El art 1o, 6 CC establece que: la Jurisprudencia complementará el OJ con la doctrina que, de modo
reiterado, establezca el TS (Sala Segunda del TS) al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los
Principios Generales del Derecho.
APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL: INTERPRETACIÓN Y ANALOGÍA
La Ley penal es abstracta y genérica como lo suelen ser todas las normas jurídicas. Su aplicación a
los casos concretos requiere una interpretación, se trata de esclarecer su contenido, más que la
intención del legislador al elaborarla, es decir, interesa más la “voluntas legis” más que la “voluntas
legislatoris”, pues la norma interpretada tiene vida autónoma al margen de la voluntad del poder
legislativo cuando la crearon (exigencia de la división de poderes. El judicial es el encargado de
enjuiciar, que no es otra cosa que decir lo que es legal o ilegal, es decir, lo que es el Derecho en el
caso concreto: el “quid iuris”).
A. CLASES DE INTERPRETACIÓN.
a) En función de los intérpretes: según quien interpreta la norma, se llama:
– Interpretación doctrinal: cuando es realizada por los científicos en libros y revistas especializadas.
– Jurisprudencial: por los jueces y tribunales al aplicar la ley: autos y sentencias.
– Auténtica: por el propio legislador
b) En atención a las modalidades:
La interpretación literal o gramatical se realiza buscando el significado de las palabras expresadas
en la ley.
Interpretación histórica que puede aclarar aspectos del Derecho vigente en atención al que dejó de
serlo.
La llamada “ratio legis” o razón de ser de la ley (su finalidad), también puede iluminar al
intérprete. En el ámbito penal, esta interpretación teleológica exige en la parte especial la búsqueda
del bien o interés jurídico protegido, y en la general la finalidad de las penas y medidas de
seguridad entre otras.
c) Por sus resultados: una vez efectuada la labor interpretativa pueden ocurrir tres cosas:
– Interpretación estricta: la interpretación se ajusta plenamente a la letra de la ley.
– Interpretación restrictiva: que se quede corta respecto del significado literal de la misma.
– Interpretación extensiva: que supere los límites literales,
a) interpretación analógica: aquella que extiende el ámbito de aplicación de una norma,
“estirándola” más allá de su significado literal estricto pero sin llegar a una norma distinta.
b) analogía: creación de una norma nueva que “contemple un supuesto específico” no previsto en la norma vigente cuando ésta regule otro supuesto “semejante”, apreciándose entre ambos supuestos“identidad de razón” (genocidio – etnia – grupo político) (art 4,1 CC).
B. ESPECIALIDADES DE LA INTERPRETACIÓN PENAL: INTERDICCIÓN DE LA
ANALOGÍA “IN MALAM PARTEM.
La vigencia del principio constitucional de legalidad de los delitos y de las penas impone al juez penal límite claros en la interpretación de la leyes penales, vetando la interpretación extensiva “in peis” (para mal) o “in malam partem” (que perjudique al acusado), admitiendo en cambio la llamada “analogía in bonam partem”.
La CE en sus art 25,1 y en el 9,3 (irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables) y el CC en art 4,2 prohíben ya esta interpretación extensiva “contra reo”, pero es el CP en art 4,1 el que específicamente declara que “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendido expresamente en ellas”. aplicación retroactiva de la ley más favorable.
ÁMBITO TEMPORAL DE LA LEY PENAL: IRRETROACTIVIDAD Y RETROACTIVIDAD
A.- LEY PENAL EN EL TIEMPO: RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD.
a) Planteamiento: la ley penal entrará en vigor una vez transcurrida la vacatio legis, que si no dice nada será de 20 días a partir de su publicación (puede establecer un plazo más amplio e incluso laen vigor al día siguiente de su publicación), y resultará derogada cuando expresa o tácitamente así lo disponga una ley posterior.
El art 2 CP dispone:
“No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al
entrar en vigor hubiere recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados conforme a ella, salvo que se disponga lo contrario.
b) Momento de comisión del delito: necesaria la datación del momento de comisión del delito :Elart 7 CP prevé: “a los efectos de determinar la Ley aplicable en el tiempo, los delitos y faltas se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la acción u omite el acto que estaba obligado”. Las dudas sobre el momento de comisión del delito deberían resolverse conforme al
principio “in dubio pro reo”. Se han planteado problemas de vigencia temporal de la ley penal en relación con los llamados delitos permanentes y delitos continuados:
– Delitos permanentes: En estos supuestos la ley aplicable será la vigente en el tramo final, sin que la derogada pueda gozar de ultractividad por ser más favorable.
– Delitos continuados: En estos casos se ha considerado que debe aplicarse al conjunto de acciones la ley más favorable vigente en la primera fase delictiva, en detrimento de la posterior más perjudicial en vigor en la segunda fase delictiva.
c) Ratio legis de la retroactividad: responde al principio de legalidad de los delitos y de las penas.
d) Retroactividad de las leyes extrapenales: deben considerarse leyes penales si sus cambios
generan situaciones penalmente más favorables para el reo
e) Limitaciones a la aplicación retroactiva:
1.- La ley “non nata” y la “ley mixta”:
-En primer lugar está la imposibilidad de aplicar una ley non nata aun cuando vaya a ser más
favorable al reo. (en tramitación y no habiendo sido promulgada)
- Ni de resucitar en iguales circunstancias una ley ya derogada al cometerse el delito.
-Tampoco es posible construir una “tercera ley mixta” agrupando para el caso concreto normas de ambas leyes en conflicto temporal, sino que se ha de optar por una u otra en su integridad.
-Tampoco es posible extender a ámbitos procesales o civiles (indemnizaciones, etc.) estas
peculiaridades de retroactividad o ultractividad.
2.- Los cambios jurisprudenciales
3.- Aplicación a las penas en ejecución: a las penas en ejecución de una sentencia firme, siempre y cuando la comparación de las dos penas consideradas en abstracto evidencia la mayor benignidad de la nueva, sin descender a supuestos de individualización de la pena en cada caso particular. No pueden revisarse las condenas ya cumplidas y las ya parcialmente saldadas,sólo gozarán de la aplicación de la ley nueva más favorable respecto a los plazos pendientes. Sí se considera aplicable la nueva ley a los efectos de cancelación de antecedentes penales.
4.- La audiencia del reo: sólo es preceptiva si existen dudas
LEYES TEMPORALES Y LEYES INTERMEDIAS.
El art 2,2 CP excluye el principio de la retroactividad de la ley más favorable a las leyes temporales, salvo que la misma ley o la posterior exprese lo contrario. Se entiende por ley temporal aquella que se dicta en circunstancias excepcionales, para proteger determinados bienes jurídicos con la amenaza de penas más graves que las ordinarias (ejemplo: catástrofes naturales, epidemias, etc.), su fundamento radica en la mayor gravedad de los delitos cometidos en tales circunstancias, que no merecen gozar de beneficios cuando posteriormente se juzgan en circunstancias normales.
Leyes intermedias son las que derogan la ley en cuya vigencia se cometió el hecho delictivo y son a su vez derogadas por otra antes de que se juzgue el delito; si la ley intermedia es más favorable que la anterior y que la posterior no se discute su retro-ultractividad.
LA FORMACIÓN DEL DERECHO PENAL VIGENTE EN ESPAÑA.
La CE de 1978 supuso notables avances hacia un DP y procesal penal modernos, aboliendo la pena de muerte, pero sin rellenar la laguna creada.
1995/2003-endurecimiento de las penas y modificando la ejecución de las privativas de libertad
posponiendo a la segunda mitad de su cumplimiento la progresión al tercer grado y otros beneficios penitenciarios; se ha convertido en un régimen penal más duro, para los penados con actitud favorable a la rehabilitación, que la pena de prisión perpetua revisable.
C.- EL CÓDIGO PENAL DE 1995.
Se ha modificado la sistemática de los Libros II y III, colocando:
(sistema escandinavo),
– En primer lugar los delitos contra las personas. – Luego los contrarios a los bienes jurídicos
colectivos. – Finalmente los atentatorios contra el Estado y demás entes públicos.
D.- LAS LEYES PENALES ESPECIALES.
Los delitos y las penas vigentes no se limitan al CP como catálogo de su existencia, sino que se
extienden a las llamadas leyes penales especiales, que actualmente son las siguientes:
– Ley 40/1979 de 10 de diciembre,Los delitos de blanqueo de dinero y los contrarios a la Hacienda Pública castigan conductas que pueden tener como instrumento la clandestinidad del tráfico internacional de dinero o divisas.
– LO 12/1995 de 12 de diciembre: de represión del contrabando.
– LO 5/1985 de 19 de junio, del Régimen Electoral General (delitos electorales).
– Ley 209/1964 de 24 de diciembre, penal y procesal en materia de navegación aérea.
– LO 5/1995 de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado.
– LO 5/2000 de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, modificada por posteriores reformas.
E.- LEYES COMPLEMENTARIAS.
Las leyes penales necesitan de otras normas jurídicas para su aplicación o complementación:
– LO 1/1979 de 26 de septiembre, General Penitenciaria y Reglamento penitenciario.
– Ley de 18 de junio 1870 de Reglas para el ejercicio de la gracia de indultos (modificada en 1988).
– Ley 35/1995 de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y
contra la libertad sexual.
– LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de protección integral contra la violencia de género.
– LECr, LOPJ y LO 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal de Jurado.
– Las restantes disposiciones citadas en esta parte introductoria y los capítulos correspondientes a las teorías del delito y de la pena.
ÁMBITO ESPACIAL DE LA LEY PENAL: EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
El ius puniendi es un derecho derivado de la soberanía y por eso le corresponde ejercitarlo a cada Estado en su ámbito de legítimo poder.
A) EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD.
La LOPJ en su art 21 dispone que:
1) “Los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio
español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo
establecido en la presente Ley y en los Tratados y convenios internacionales en los que España sea
parte”. 2) “Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por
las normas de Derecho Internacional público (DIP)”.
2.-Concepto de territorio: por territorio hay que entender: las tierras continentales e insulares
sometidas a soberanía española.se extiende hasta doce millas náuticas mar adentro, a computar
desde los puntos más próximos de las líneas de costa. – El espacio aéreo: situado entre el territorio
nacional propiamente dicho y su mar territorial, excluida la zona espacial o ultraterrestre (en virtud
del Convenio aprobado por la Asamblea de la ONU en 1966).
3.-Criterio del pabellón: la LOPJ expande el concepto de territorio a los “buques y aeronaves
españoles”, pero cuenta con excepciones: la Ley de Navegación aérea, aceptan la concurrencia de
jurisdicciones de al menos dos Estados -la territorial y la del pabellón-en los supuestos de
secuestros aéreos, en evitación de lagunas de impunidad en tales actos de piratería.
4.-Definición de territorio a efectos penales :habrá que entender el espacio geográfico continental e
insular sobre el que se asienta el Estado español, así como su mar territorial y su espacio aéreo, al
igual que los buques y aeronaves españoles en los supuestos que rija el principio del pabellón.
5.-Determinación del lugar de comisión del delito: asignación de competencia procesal al territorio
en el que se haya cometido el delito.
6.-La territorialidad como norma básica de jurisdicción: la consagración del principio de
territorialidad como regla general y básica de la jurisdicción penal española.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD: los principios de personalidad,
real o de protección de intereses y de justicia universal como complemento.
A.- EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD.
el principio de personalidad activa, entendiendo por tal determinados supuestos relativos a la
nacionalidad española del sujeto activo del delito (el de “personalidad pasiva” solo se rige en
España en atención a determinada normativa internacional, se refiere a la nacionalidad de las
víctimas) en los siguientes términos: “Asimismo, conocerá de los hechos previstos en las leyes
penales españolas como delitos, aunque hayan sido cometidos fuera del territorio nacional, siempre
que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la
nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho y concurrieren los siguientes
requisitos:
a) Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución b) Que el agraviado o el Ministerio Fiscal
denuncien o interpongan querella ante los Tribunales españoles. c) Que el delincuente no haya sido
absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena.
Si sólo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que
le corresponda.
2.-Excepcionalidad de la personalidad pasiva: se mantiene el principio de personalidad pasiva
(para que sea jurisdicción español el juicio y la imposición de penas), por ejemplo, en supuestos de
tortura padecidos por españoles en el extranjero, en virtud del correspondiente Tratado.
3.-Garantías del “non bis in idem”: el art 23,2 c) de la LOPJ garantiza la interdicción (prohibición)
del non bis in idem procesal (cosa juzgada).
4.-Fundamento de la excepción por personalidad activa: cuando deniegue la extradición de un
nacional solicitada por el Estado donde se haya cometido el delito, pueda ofrecer al país requirente
la posibilidad de que se presente en España denuncia o querella por tales hechos contra el español
no extraditado, para evitar su impunidad.
B.- EL PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE INTERESES.
Art 23.3 LOPJ consagra también como excepción al principio general de territorialidad el llamado
de protección de intereses (real o de defensa) en los siguientes términos:
“Conocerá la jurisdicción española de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del
territorio nacional cuando sean susceptibles de tipificarse, según la ley española, como alguno de
los siguientes delitos:
a) De traición y contra la paz o la independencia del Estado. b) Contra el titular de la Corona, su
consorte, su sucesor o el Regente. c) Rebelión y sedición. d) Falsificación de la firma o estampillas
reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos oficiales. e)
Falsificación de moneda española y su expedición. f) Cualquier otra falsificación que perjudique
directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado. g)
Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles. h) Los perpetrados en el ejercicio
de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra
la Administración Pública española. i) Los relativos al control de cambios.
2.- Ausencia de posible “bis in idem”: en evitación de castigar dos veces el mismo delito el art 23,5
c) LOPJ prevé la defensa de los intereses de España, lesionados o puestos en peligro en el
extranjero, extendiendo más allá de su territorio la jurisdicción penal en evitación de ser víctima de
delitos por actos perpetrados en “paraísos penales”
C.- EL PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL.
Art 23.4 LOPJ como excepción al principio general de territorialidad dispone:
“Igualmente será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos cometidos por
españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la ley
española, como alguno de los siguientes delitos:
a) Genocidio y lesa humanidad. b) Terrorismo. c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves.
d) Falsificación de moneda extranjera. e) Los delitos relativos a la prostitución y los de
corrupción de menores e incapaces. f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y
estupefacientes. g) Tráfico ilegal o inmigración clandestina de personas, sean o no trabajadores. h)
Los relativos a la mutilación genital femenina, siempre que los responsables se encuentren en
España. i) Y cualquier otro que, según los tratados y convenios internacionales, deba ser
perseguido en España. j) Blanqueo de capitales (art. 301.4 del CP)
La reforma hecha por la LO 1/2009 limita expresamente el ejercicio extraterritorial de la
jurisdicción a la concurrencia de los siguientes requisitos alternativos: que los presuntos
responsables se encuentren en España,que existan víctimas de nacionalidad española, que se
constate algún vínculo de conexión relevante con España, que en otro país competente o en el seno
de un tribunal internacional no se haya iniciado procedimiento que suponga una investigación y una
persecución efectiva de tales hechos punibles.
2.-“Non bis in idem”: igualmente se excepcionan de sometimiento a la jurisdicción española, en
evitación del bis in idem sancionador, los supuestos que hayan sido juzgados en el extranjero,
mediando absolución o cumplimiento íntegro de la condena, si solo la hubiera cumplido en parte se
le tendrá en cuenta para rebajarle la pena. art 23,5 LOPJ.
EXTRADICIÓN Y ASILO.
A.- LA EXTRADICIÓN.
El concepto de extradición (enunciado por Schultz) es: “un acto de asistencia judicial interestatal en
materia penal, que consiste en transferir a un individuo, penalmente perseguido o condenado, del
ámbito de la soberanía judicial de un Estado al de otro Estado”. Exige la intervención tanto del
Poder Judicial como del Poder Ejecutivo.
Clasificaciones:
a) Activa y pasiva: la activa corresponde al Estado requirente la pasiva al Estado requerido. (el que
pretende juzgar o hacer ejecutar lo juzgado) y
b) Judicial, la gubernativa y la mixta: en función de los órganos que intervengan en la tramitación,
en España la extradición pasiva es claramente mixta, también lo es la activa.
c) Facultativa u obligatoria: en función del grado de compromiso entre los países implicados
d) Extradición de tránsito: la que se solicita y concede para el paso por terceros países del
extraditado, desde el origen (requerido) hasta el destino (requirente).
e) Reextradición: la que formula un tercer Estado por hechos anteriores o prevalentes a los que
motivaron la primera extradición, pudiendo concedérsela el Estado requirente-requerido con la
previa licencia del primer Estado otorgante.
Fuentes extradicionales: El art 13,3 CE declara:”la extradición sólo se concederá en cumplimiento
de un Tratado o de una ley, atendiendo al principio de reciprocidad. Quedan excluidos de la
extradición los delitos políticos, no considerándose como tales los actos de terrorismo”.
Lo que se refiere a la extradición activa. La LECr (art 824 a 833) regula insuficientemente la
institución, declara como fuentes reguladoras de su procedencia o improcedencia:
1o) los Tratados Internacionales bilaterales, 2o) en ausencia de Tratado, el derechos escrito y
consuetudinario del país requerido y 3o) la reciprocidad.
La extradición pasiva, la Ley 4/1985 de 21 marzo reguladora dispone en su art 1 la prelación de
fuentes, en gran parte coincidente con lo previsto para la activa: 1o) los Tratados, 2o) la propia ley
4/1985 y 3o) la reciprocidad, con la matización relevante de que dicha reciprocidad presidirá, no
sólo subsidiariamente, la concesión/denegación de la extradición.
Requisitos de la extradición activa y la pasiva:
A) Relativos al delito cometido:
a) Legalidad.
b) Identidad de la norma o doble incriminación: la conducta objeto de extradición ha de estar
tipificada como delictiva en los OJ de ambos Estados.
c) No insignificancia: que el delito tenga al menos prevista una pena privativa de libertad de
un año.
B) Atenientes al país solicitante:
a) Reciprocidad: haber procedido el país requerido a conceder la extradición en casos
análogos .
b) Jurisdicción: que el requirente tenga jurisdicción para enjuiciar o exigir el cumplimiento
de la pena ya impuesta.
c) Preferencia: se tendrán en cuenta las diversas circunstancias según lo previsto en art 16
LEP.
C) Otros requisitos:
a) Especialidad: sólo podrá juzgar o ejecutar la sentencia el Estado requirente.
b) Normalidad orgánico procesal: no podrá ser juzgado el extraditado por un tribunal de
excepción.
c) Non bis in idem y no prescripción: los delitos o las penas por los que se haya solicitado la
extradición no pueden haber prescrito, ni haber sido ya juzgados.
d) Renuncia a la pena de muerte: si existiese posibilidad de que fuera condenado a dicha
pena, el país requirente ha de comprometerse a su conmutación.
e) Prueba prima facies:exigir por parte del requerido que se cumplan los requisitos mínimos
de concreción y verosimilitud de los hechos y de la intervención en los mismos del
reclamado.
B.- LA ORDEN DE DETENCIÓN EUROPEA.
institución procesal intermedia entre el procedimiento de extradición y las órdenes de busca y
captura dentro del país, en cuyo cumplimiento el juez al que se pone a disposición el detenido por
orden de otro juez, comunica y entrega a éste el justiciable sin especiales trámites.
C.- EL DERECHO DE ASILO.
El art 14 CE dispone que La Ley establecerá los términos en los que los ciudadanos de otros países
y los apátridas podrán gozar del derechos de asilo en España”.
Se suele distinguir entre el asilo político: concedido por el Gobierno a quienes hayan obtenido la
condición de refugiado y a quienes sean perseguidos por delitos políticos o por razones ideológicas,
religiosas o de raza, y también por razones humanitarias. Asilo diplomático: consiste en acoger a
una persona en un local destinado a sede de oficinas o habitación de representación diplomática, o
por extensión en buques de guerra extranjeros.
IMPORTANTE: El asilo no es una institución propiamente vinculada a la vigencia de la ley penal
en el espacio, aun cuando ocasionalmente pueda resultar vinculada en supuestos de denegación de
extradición.
LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL A LAS PERSONAS.
Inviolabilidad real: el Rey es inviolable y no está sujeto a responsabilidad, incluida la penal, por
razones elementales de seguridad del Estado. La CE prevé el refrendo de sus actos por el Presidente
del Gobierno, sus Ministros o el Presidente del Congreso, quienes asumirán la responsabilidad por
tales actos. En otros ámbitos de “delincuencia común” incurriría en “inhabilitación” por
“indignidad” debiendo reconocerlo así las Cortes, procediendo tras su destitución a su sometimiento
penal.
Inviolabilidad e inmunidad parlamentaria: Diputados y Senadores gozan de “inviolabilidad” por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones. sólo podrán ser detenidos en caso de
flagrante delito. No podrán ser inculpados ni procesados sin la previa autorización de la Cámara
respectiva (art 71,2 CE). se excluyen las faltas; se procede en todos los supuestos las Cámaras
respectivas a la concesión del “suplicatorio” .
Otras inmunidades: Jefes de Estado extranjeros y personal diplomático que delincan en España
Referencia a los “aforamientos:Consiste en reservar la instrucción y el enjuiciamiento de las causas
en las que se le imputen delitos a la Sala Segunda del TS (senadores, diputados , ministros..) o a la
Sala de lo Civil y Penal del TSJ de la correspondiente CCA. La Ley penal se les aplica sin
excepción alguna en toda su integridad,
SEGUNDA PARTE.- TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
LECCIÓN 3. EL DELITO
CONCEPTO DEL DELITO.
En el vigente como en los pasados CP las infracciones se dividen en delitos y faltas, en atención a la
imposición de penas graves y menos graves (para los delitos) y leves (para las faltas), art 13 CP.
A.- DESCRIPCIÓN LEGAL DEL DELITO.
El art 10 CP declara que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la Ley”.
Delito es básicamente una conducta activa o pasiva descrita en una ley penal bajo amenaza de una
pena, lo que equivale a: infracción de una ley penal.
En segundo lugar tal conducta ha de ser necesariamente “dolosa o culposa”:
– Dolo: hacer o no hacer consciente e intencionalmente sabiendo sus consecuencias (conciencia y
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo)
– Imprudente: hacer o no hacer inconsciente y/o no intencional cuya inconsciencia o error sobre
las consecuencias deberían haberse evitado por exigencia de un deber de cuidado.
Para todo el DP es delito o falta la conducta prevista como tal, en el CP y en las leyes penales
especiales (arto 9 CP) dolosa o imprudente, que en cada caso concreto resulte castigada por la ley
con una pena al no concurrir ninguna circunstancia que evite en el caso concreto tal punición.
B.- CONCEPTO DOGMÁTICO.
Podemos esquematizar su evolución en cinco etapas:
1.-Sistema clásico: el positivismo científico (de Beling y Von Liszt) en el que todos los elementos
objetivos del delito pertenecen al “tipo” y a la “antijuricidad” (lo injusto); los subjetivos se
agrupaban en la “culpabilidad” (dolo).
2.-Sistema neoclásico: el teleologismo (de Mezger), manteniendo el anterior esquema (el dolo
sigue siendo una forma de la culpabilidad) pero centra la antijuricidad en el desvalor del hecho
(acción desaprobada por el OJ) como socialmente dañoso. La culpabilidad se convierte en una
“reprochabilidad” al autor del acto antijurídico.
3.-Teoría final de la acción: (de Welzel) revoluciona la teoría jurídica del delito, destacando las
diferencias entre: delitos dolosos y los imprudentes; y entre: los de acción y los de omisión;
situando el dolo en la antijuricidad.
4.- Síntesis neoclásica-finalista: de Gallas, Jescheck.
5.-Sistema racional-final o teleológico (funcional): (de Roxin) que añade a la última etapa las
consecuencias político criminales derivadas de las modernas teorías de la pena. Delito es una
infracción de la ley penal, una desobediencia que genera como consecuencia la imposición de una
sanción.
Una definición material es la que conceptúa el delito como una acción típicamente antijurídica,
culpable y punible. “accidentes” (elementos) que son:
La antijuricidad: que equivale a injusto, que consiste en la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico protegido por la ley penal, sin justificación de la propia ley (ej: legítima defensa).
La culpabilidad: denominada a veces “reprochabilidad”, “atribuibilidad”. Desde un punto de vista
negativo consiste en la inexistencia de Causa de inimputabilidad: (ej: minoría de edad, intoxicación
por sustancias), también supone la ausencia de causas de inculpabilidad como el error de tipo y de
prohibición, la no exigibilidad de una conducta distinta (ej: el mal causado es igual del que se
trataba de evitar).
La Imputabilidad es la capacidad de culpabilidad.
La punibilidad: conductas (de acción u omisión) antijurídicas y culpables que merecen pena.
CLASES DE DELITOS SEGÚN EL CÓDIGO PENAL.
A.- CLASES DE DELITOS.
Delitos graves, menos graves y leves: éstos últimos denominados “faltas” agrupadas en el Libro
III CP(consecuencias procesales). Los delitos graves se juzgan en las AP, los menos graves son
juzgados por los jueces de lo penal y las faltas por los jueces de instrucción. Aparte, a la hora de
determinar el procedimiento a seguir se acude a otra clasificación:
– Procedimientos graves: castigados con pena privativa de libertad superior a 9 años seguir el
“procedimiento ordinario”
– Procedimientos menos graves y leves: siguen el llamado “procedimiento abreviado”.
Delito flagrante: es aquel en que el delincuente ha sido detenido en el momento de la comisión del
delito o inmediatamente después . Las consecuencias procesales son diversas:
– Por una parte: es uno de los supuestos en los que es legítimo que un particular detenga a otro y
obligatorio para la autoridad o agente de la policía judicial , aun cuando se trate de parlamentarios
con inmunidad.
– Por otra: es posible la entrada y registro en lugar cerrado sin orden judicial
– “Juicio rápido”: se seguirá para determinados delitos en su instrucción y enjuiciamiento siendo
un procedimiento doblemente abreviado.
Delitos comunes y políticos: se siguen diversos criterios para su distinción: el subjetivo (basta con
que la intención sea política o no). El objetivo (cuando se trate de delitos consistentes en la
criminalización de la discrepancia política .Y la mixta. En el art 13.3 CE se excluye expresamente
“los actos de terrorismo” de los delitos políticos.
Delitos dolosos e imprudentes -culposos-: el propio CP los distingue:
Dolosos: el sujeto activo es consciente de la cierta o muy posible comisión de la acción/omisión
delictiva y a pesar de ello la quiere realizar o la acepta.
Culposos o imprudentes: no existe tal intención o aceptación, pero de haber mediado el
cumplimiento del deber de cuidado exigible al autor no se hubiera realizado la lesión del bien
jurídico. Sólo se castigarán cuando estén expresamente tipificados como tales en la parte especial.
B.- CLASIFICACIÓN EN FUNCIÓN DE LOS ELEMENTOS DEL TIPO.
Delitos de acción y de omisión: los de acción o comisión son los que la conducta típica consiste en
un hacer, en un comportamiento activo; en los de omisión la conducta se manifiesta en un no hacer,
en un comportamiento pasivo, dividiéndose éstos últimos en dos grandes grupos:
– Omisión propia: la omisión está en sí misma y como tal tipificada en la ley penal (ej: omisión de
socorro).
– Omisión impropia o de comisión por omisión: el hacer al no hacer cuando este comportamiento
pasivo permite que acaezca el resultado típico (madre que deja morir de inanición al recién nacido )
Delitos de mera conducta y de resultado: los de mera conducta son los que se cometen por el
mero hecho de realizar la conducta prohibida u ordenada por el tipo delictivo (conducir bajo efectos
de alcohol); los de resultado requieren para su perfección que además de una conducta suficiente
para causar el resultado típico debe acaecer éste (disparar un arma y causar la muerte) diferenciado
de su causa en las coordenadas de espacio y tiempo.
Delitos instantáneos (o de estado) y permanentes: los primeros acaecen en un instante cerrándose
su ciclo ejecutivo (el homicidio), en los segundos, generada la lesión del bien jurídico, permanece la
situación antijurídica detención ilegal, secuestro).
Delitos comunes y especiales: siendo los primeros aquellos que no requieren ninguna circunstancia
limitativa del sujeto activo (todos los tipos que comiencen diciendo “el que...matare, no socorriera,
etc.), mientras que los segundos especifican y limitan la figura del protagonista del delito (los
delitos reservados a funcionarios, jueces, etc.), éstos últimos se subdividen en:
– Especiales propios: no tienen versión protagonizable por quienes no reúnan la especificación
correspondiente.
– E impropios: sí cuentan con tal versión, aun cuando se castigue con diversa pena a la prevista para
el tipo especial (ej: delito de detención ilegal cometido por funcionario público y por particular)
Delitos unisubjetivos y plurisubjetivos: se distinguen en atención a que no sea preciso o sí lo sea
la presencia de más de un sujeto activo (ej: sedición, cohechos). Se subdivide los plurisubjetivos en:
Delitos de convergencia: diversos sujetos se suman hacia una meta común (sedición).
Delitos de encuentro: cada uno de los concurrentes cumple su papel (cohecho: uno pide o recibe,
otro da u ofrece)
Delitos de lesión y de peligro: por delito de lesión hay que entender aquellos en los que el bien
jurídico protegido debe ser destruido o afectado para que el delito se consuma o perfeccione. En el
delito de peligro basta con que se les someta a un riesgo más o menos intenso, dividiéndose éstos
en:
Delito de peligro abstracto: la mera conducta es ya peligrosa en sí misma (conducir ebrio).
Delito de peligro concreto: es preciso acreditar el acaecimiento de dicho riesgo y en ocasiones
además requiere cierta intensidad en el mismo (peligro para la vida o la integridad física derivada de
conducción temeraria, art 381, o de perjuicio grave para el medio ambiente en el delito de
contaminación, art 325).
Delitos uniofensivos y pluriofensivos: los primeros solo ofenden un bien jurídico (el homicidio, la
vida); en los segundos afectan a dos o más aún cuando sólo consistan en una única acción (el robo
con intimidación, ofende tanto la libertad y la seguridad como el patrimonio, art 242).
Delitos con elementos subjetivos del injusto: se puede hablar de delitos con especiales elementos
subjetivos, expresa (el “ánimo de lucro” en la estafa, ), o tácitamente (los animi calumniandi vel
iniuriandi en los delitos contra el honor,) e
Delitos públicos, semipúblicos y privados: se distinguen en función de la ausencia o presencia de
requisitos de procedibilidad:
Delitos públicos: perseguibles de oficio (por el juez de instrucción competente que tenga
conocimiento de su comisión), o por denuncia o querella del perjudicado, del Ministerio Fiscal o de
cualquier ciudadano.
Delitos semipúblicos: sólo se pueden perseguir si media denuncia o querella de los perjudicados,
limitando el ius puniendi del Estado a favor de la libre decisión de aquéllos sobre si desean o no
perseguir penalmente tales delitos.
Delitos privados: sólo perseguibles mediante querella del ofendido. Esta modalidad se limita a las
calumnias e injurias (art 215 CP). Los delitos semipúblicos y privados admiten el perdón del
ofendido como modo de extinguir la responsabilidad penal .
LOS SUJETOS DEL DELITO.
Los sujetos del delito (sujetos activo/pasivo) sólo pueden serlo el ser humano.
SUJETO ACTIVO
1.- Por sujeto activo se entiende el que protagoniza la acción delictiva
2.-Las personas jurídicas o entidades diversas a la persona natural pueden ser consideradas sujetos
activos del delito, de modo limitado, Reforma LO 5/2010: Se incluye una nueva regulación de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, que en adelante van a poder ser consideradas
sujetos activos del delito. Según el art. 31 bis apartados 1 a 3 CP:
«1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables
de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus
representantes legales y administradores de hecho o de derecho.
En los mismos supuestos, las personas jurídicas serán también penalmente responsables de los
delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en provecho de las mismas,
por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo
anterior, han podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control
atendidas las concretas circunstancias del caso.
2. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la
comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones
aludidas en el apartado anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido
individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como
consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales
modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en
relación con la gravedad de aquéllos.
3. La concurrencia, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los
hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la
culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan
fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado
siguiente.»
Es decir, se establece expresamente la posibilidad de considerar sujetos activos del delito a las
personas jurídicas. Por otra parte, si bien detrás de dicha responsabilidad se situará en cualquier
caso la conducta de una persona física, la responsabilidad penal de la persona jurídica es
independiente de la definitiva individualización de la autoría física o de la imposición de una pena a
dicha persona física.
Más allá de ello se establece un límite a la responsabilidad de las personas jurídicas por razón de su
naturaleza o su función. Según el art. 31 bis apartado 5 CP:
«5. Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán
aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos
Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos,
a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades
públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que
ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.
En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad
penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores,
fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual
responsabilidad penal.»
Se exceptúa por tanto la posibilidad de considerar penalmente responsables a determinadas personas
jurídicas por su naturaleza pública, el ejercicio de potestades o políticas públicas o la prestación de
servicios de interés económico general, todo ello siempre que no hayan sido creadas con el
propósito de eludir la responsabilidad penal.
EL SUJETO PASIVO.
es el titular del bien o interés jurídicamente protegido. Desde un punto de vista criminológico el
sujeto pasivo del delito coincide con la víctima del mismo.
Por perjudicado se entiende quien desde punto de vista moral y económico sufre algún quebranto
pro la comisión del delito, sea o no víctima o sujeto pasivo del mismo (en el homicidio, la víctima y
sujeto pasivo es el muerto, los perjudicados son sus herederos; en los delitos contra el patrimonio
suelen coincidir).
El carácter jurídico de la condición de sujeto pasivo de un delito permite que puedan serlo tanto las
personas físicas como las jurídicas, las privadas como las públicas (el Estado y otras entidades de
Derecho público)
4.-Exclusión de sujetos pasivos apersonales: no pueden ser sujetos pasivos ni los animales, ni las
plantas, ni bienes de interés cultural o artístico,etc
TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO.
En los delitos de simple actividad o de omisión pura estará constituido por la mera acción u
omisión. En los delitos de resultado por la acción, la relación de causalidad y el resultado.
Criterios de determinación:
a) De la actividad: El comportamiento se comete en el momento y lugar en los que se realiza la
acción. En el de omisión en el instante y lugar últimos en los que la acción ordenada debía
realizarse. En los delitos permanentes, continuados o habituales, habrá que atender a la última
acción realizada u omisión que se ha debido realizar.
b) Del resultado: El comportamiento se comete en el lugar y tiempo en los que se ha producido el
resultado delictivo. En delitos continuados o habituales: se atiende al último de los resultados
producidos. En los permanentes: se atiende al momento y lugar en que cesa el resultado. (disparar
un arma y causar la muerte) diferenciado de su causa en las coordenadas de espacio y tiempo.
c) De la ubicuidad: se atiende a cualquiera de los dos criterios precedentes.
d) Valoración de criterios: resulta difícil adoptar soluciones uniformes para todos los supuestos, si
siquiera escogiendo un criterio para los problemas de tiempo y otro para los de lugar, pues las
soluciones están muy condicionadas por las características de cada institución jurídica.
Regulación Positiva: no hay en el CP una regulación general y exhaustiva:
– En relación con el tiempo: para la ley penal en el tiempo rige el criterio de la actividad (art 7 CP).
El cómputo de los plazos de prescripción seguirá el criterio del resultado
– En relación con el lugar:
a) para la competencia procesal: la doctrina oscila entre el criterio de la actividad o el de la
ubicuidad. La Jurisprudencia ha optado por el de la ubicuidad.
b) Para la ley en el espacio: hay acuerdo con el criterio de la ubicuidad, esto es en relación con el
principio de territorialidad
c) Para el injusto culpable: parece procedente mantener el criterio de la actividad, en coherencia con
lo decidido para el tiempo de comisión.
LECCIÓN 4 -TEORÍA DE LA ACCIÓN Y DE LA OMISIÓN.
1.- LA ACCIÓN.
El primer elemento, carácter o componente del concepto dogmático del delito es la acción. Se
utiliza como sinónimo el término “conducta”.
DIVERSIDAD DE FUNCIONES DE LA ACCIÓN.
Siguiendo a Roxin (con ciertos matices) se considera la acción como:
– 1o Elemento básico del delito, presente en todas las infracciones penales c
– 2o Elemento de enlace o unión, de y con los restantes elementos, o como sustantivo del que se
van a predicar como atributos los adjetivos “antijuridicidad”, “culpabilidad” y “punibilidad”.
– 3o La acción como filtro para excluir todos los sucesos que por no tener tal configuración carecen
de relevancia penal.
– 4o Función de permitir determinar el lugar y el tiempo del delito a los efectos de la elección y
aplicación de la ley penal y de competencia de los órganos jurisdiccionales para su enjuiciamiento.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ACCIÓN Y OPCIÓN CONCEPTUAL.
Welzel enunció la “teoría final de la acción”: el hombre, con sus actos conscientes siempre tiene
un objetivo o fin.Diferencias existentes entre los delitos de acción y los de omisión (por una parte),
y los dolosos y culposos (por otra), a la vez que convertía en formas de delito (del tipo del injusto)
lo que antes eran formas de la culpabilidad: el dolo y la culpa.
Schmidt, Von Liszt y Jescheck dicen que la acción como elemento básico del delito es “toda
conducta socialmente relevante”.
Kahrs Herzberg “concepto negativo de la acción”, que considera que la acción relevante para el
DP es la que no protagonizó el sujeto activo: en los delitos de acción el no haber actuado y en los de
omisión el haber actuado; tal acción negativa sería “no evitar lo evitable”.
Roxin denomina “concepto personal de acción”, que considera la acción todo lo que puede
atribuirse a un ser humano como realidad psicosomática, corporal y espiritual, es decir,
“manifestaciones de la personalidad”.
Acción o conducta todo comportamiento humano contenido en los tipos delictivos.
Acción: es toda conducta humana exteriorizada, consistente en un hacer o un no hacer, que en los
llamados delitos de resultado genera un efecto modificativo del mundo exterior.
EL COMPORTAMIENTO COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO.
1.- DELITOS DE MERA CONDUCTA Y DE RESULTADO.
Los primeros no tienen problemas de nexo causal o de imputación objetiva respecto del resultado,
los segundos sí.
Delitos de mera conducta: activa/comisiva (conducir ebrio, art 379, emitir contaminación), como
si es omisiva/pasiva - omisión propia- (omisión de socorro, art 195).
Delitos de resultado: omisión denominadas tradicionalmente manifestación de voluntad, tiene que
existir un efecto o consecuencia de tales conductas, distinto de la manifestación de voluntad en las
coordenadas de espacio y tiempo (acaecer después de la acción aunque sólo medien décimas de
segundo, y en otro lugar aunque este sea muy cercano), y además, dicho resultado deberá conectarse
con la manifestación de voluntad como generado por ella para ser típico. (disparar un arma y causar
la muerte) diferenciado de su causa en las coordenadas de espacio y tiempo.
Omisión impropia o comisión por omisión: art 11 CP: “los delitos o faltas que consistan en la
producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del
mismo, al infringir un especial deber jurídico de autor, equivalga, según el sentido del texto de la
Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. (omision de socorro)
b) cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente”. (madre que deja morir de inanición al recién nacido )
La jurisprudencia ha enumerado los siguientes requisitos para la reconversión de los delitos de
acción en delitos de comisión por omisión o de omisión impropia:
1.-Acaecimiento de un resultado típico. 2.-Que la no evitación del resultado equivalga a sus
causación. 3.-Que se haya incumplido un deber de intervención, derivado de la posición garante
del sujeto, que le obligaba a actuar como podía hacerlo y no lo hizo. 4.-Que exista una causalidad
hipotética según la cual la intervención hubiera evitado el resultado. 5.-Concurrencia de dolo o,
en su caso, culpa.
“Posición de garante”: existencia de una obligación de intervenir nacida, bien de una Ley o de un
contrato (no meramente moral), bien de la previa intervención del omisor generando una ocasión de
riesgo que a él correspondía neutralizar.
LA CAUSALIDAD: PROBLEMAS QUE PLANTEA.
A.- RELACIÓN CAUSAL E IMPUTACIÓN OBJETIVA.
1.- Planteamiento: en los delitos de resultado (tanto de acción como de comisión por omisión) surge
el problema de conectar la manifestación de voluntad con el resultado, pues sólo si proviene de
dicha manifestación de voluntad, podrá considerarse al autor de la misma causante de dicho
resultado delictivo y merecer la imputación objetiva del mismo.
2.- Diferencias entre la acción y la comisión por omisión:
En los delitos comisivos se trata de verificar si realmente una determinada acción (ej: un disparo) ha
sido o no causa de un resultado (la muerte), se trata pues de juicio de verificación de una realidad.
En los delitos de comisión por omisión el juicio es hipotético no real, (ej: recién nacido tendrá
como causa de su muerte la desnutrición por inanición)
En los delitos de acción la causalidad a estudiar es real, mientras que en los de omisión es
hipotética. En los delitos de acción se emite un juicio sobre la realidad, en los de omisión se emite
un juicio de valor.
TEORÍAS PARA SU DETERMINACIÓN.
A.- TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA ENTRE CONDICIÓN Y CAUSA. Von Buri
La primera teoría y la más tradicional es la llamada de la equivalencia en la que se equipara causa
condición , se ha formulado también acudiendo a la frase “la causa de la causa es causa del mal
causado”
B.- TEORÍAS DE LA ADECUACIÓN Y DE LA RELEVANCIA.
Son teorías de limitación de los excesos que la causalidad sin más había generado aplicando a
equivalencia de las condiciones. Abogan por determinar en cada caso si la manifestación de
voluntad debe estimarse causa o no, desde la perspectiva de adecuación o relevancia en la
generación del resultado, atendiendo a normas de experiencia científica y a la configuración del
resultado en el tipo delictivo concreto.
CAUSALIDAD E IMPUTACIÓN.
A.- LA IMPUTACIÓN OBJETIVA.
– “La atribución de un resultado a la acción de un sujeto como obra suya, debido a la existencia de
una determinada relación de riesgo entre la acción y el resultado”.
– Existe causalidad e imputación objetiva en el supuesto de que el riesgo de que acaeciera el evento
era patente en la situación concreta (ej: agresión física en la cara de una persona con gafas que
pierde un ojo al clavársele en él una patilla).
– Existe también causalidad e imputación objetiva cuando el sujeto no avisa, debiendo hacerlo por
estar en posición de garante, de un plus de riesgo existente en la acción ajena.
– Sin embargo, no se puede imputar el hecho en su totalidad al sujeto activo cuando el riesgo es
creado tanto por el autor como por la víctima.
B.- AUSENCIA DE CONDUCTA.
No existen ni acción ni omisión penalmente relevantes, al no ser propiamente un ser humano su
protagonista, cuando el autor ha obrado en un estado de inconsciencia total, bajo el efecto de una
fuerza física irresistible (p,.e. inundación) o cuando el movimiento corporal generador del efecto
típico es producto de un acto reflejo (ej: en los episodios epilépticos).
LECCIÓN 5 - LA TIPICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO.
El tipo delictivo (también llamado tipo penal) es la descripción legal de una acción u omisión
castigada con una pena. La segunda categoría de la infracción penal exige que la acción/omisión
merezcan el calificativo de “típicas”, lo que supone que han de estar abarcadas en alguna de las
figuras delictivas del Código o de la legislación penal especial (art 1.1 y 10 CP). La elaboración
teórica de esta categoría impide equiparar los elementos constitutivos del “tipo” con los
constitutivos de la figura de “delito”:
– La figura de “delito” abarca todos los elementos utilizados por la ley para describir el
comportamiento penado.
– El “tipo” viene constituido por el conjunto de elementos de la figura delictiva que fundamentan el
carácter injusto de la acción/omisión. De ahí que se haya extendido la denominación de “tipo de lo
injusto” para aludir a la segunda categoría del delito, dejando fuera los elementos que aluden a las
categorías del injusto genérico o antijuricidad, de la culpabilidad o de la punibilidad.
1.- EVOLUCIÓN Y CONCEPCIONES DEL TIPO.
El tipo delictivo o tipo penal es la descripción legal de una acción u omisión castigada con una
pena.
B.- EVOLUCIÓN DOCTRINAL Y DIVERSIDAD DE ACEPCIONES.
Fue Beling quien en 1906 convirtió la “tipicidad” en el carácter fundamental del delito, pero desde
entonces han surgido diversas configuraciones de este concepto que cabe formular (siguiendo a
Jescheck y a Roxin):
1a) El tipo es una descripción del legislador abstracta y ajena a los demás elementos del delito que
actúa como un primer filtro o condictio sine qua non de cualquier hipótesis de responsabilidad
penal. Es una descripción contenida en la parte especial de las leyes penales. Se le podría denominar
tipo primario, abstracto, tipo delictivo, o ya en el ámbito de los elementos del delito, tipo de
conducta o de acción.
2a) “Tipo del injusto” o de la antijuricidad: toda acción típica es antijurídica -injusta- salvo que esté
excepcionada: legítima defensa..., pero también se puede aplicar la misma fórmula a los siguientes
elementos del delito, reconociendo un “tipo de la culpabilidad” (existen elementos que afectan a
este componente del delito, especialmente los subjetivos, y además las causas de exclusión de la
culpabilidad: error, inimputabilidad, no exigibilidad de conducta distinta, convierten en “atípicos”
los supuestos en los que concurren), y un “tipo de la punibilidad” (no todas las acciones
antijurídicas y culpables merecen punición, y su tipicidad exige verificar si concurren o no excusas
absolutorias).
3a) La “tipicidad” es la garantía de legalidad de la existencia e inexistencia de responsabilidad
penal, consistente en “encajar” en el tipo o modelo cada supuesto hipotéticamente delictivo,
verificando tal subsunción tanto en la parte especial como en la general de la ley penal.
C.- EL TIPO GLOBAL COMO FORMA DEL DELITO.
Puede decirse que el “tipo” es la forma y el “delito” la materia, el primero el continente y el
segundo el contenido.
Roxin habla de:
– Función de garantía del tipo, que no es otra cosa que la vigencia del principio de legalidad de los
delitos
– Función político criminal del tipo, en el sentido de ser el DP “del hecho” y no “del autor”, es
decir, prohíbe conductas y NO modos de ser o de pensar.
– Función dogmática autónoma consistente en describir los elementos cuyo desconocimiento
excluye el dolo, generando el llamado “error de tipo” (con contenido y significado diferenciado del
“error de prohibición”).
CLASES DE TIPOS.
Tipos básicos y derivados: cualificados y privilegiados:
Ejemplo: como tipo básico podríamos mencionar el homicidio, respecto al asesinato, que es un tipo
cualificado o agravado; y la eutanasia, que es un tipo privilegiado o atenuado (circunstanciados por
el consentimiento de la víctima y la piedad).
Tipos abiertos y cerrados: los tipos abiertos con el principio de legalidad de los delitos.
Tipos completos e incompletos: subdividiéndose los incompletos en tipos con elementos
valorativos y tipos -leyes- penales en blanco.
Tipos completos: no necesita el intérprete acudir a ningún referente complementario para su
aplicación, pues contiene todos los elementos necesarios para realizar el juicio de subsunción (ej: si
matar a otro intencionadamente es delito o no). Tipos incompletos: requieren un complemento de
referente a la ley penal, bien procedentes de normas culturales, o de normas jurídicas aludidas
expresa o tácitamente en el tipo delictivo.
Tipos simples, compuestos y complejos:
Tipos simples: son los que recogen una conducta humana omisiva o comisiva constitutiva de
delito (ejemplo: hurto, art 234, que consiste en tomar una “cosa mueble”). Tipos compuestos: están
integrados por dos conductas concurrentes (ejemplo: robo con llave falsa). Tipos complejos: cuando
las dos conductas constitutivas del delito compuesto son delictivas
aisladamente (robo con violencia o intimidación).
ELEMENTOS DE LOS TIPOS.
ELEMENTOS DE LOS TIPOS DELICTIVOS: PLANTEAMIENTO FORMAL Y MATERIAL.
ELEMENTOS FORMALES DEL TIPO:
a) Objetivos y subjetivos: los objetivos son los que hacen referencia al mundo externo del sujeto
activo (delincuente) de la conducta delictiva. Los subjetivos designan aspectos pertenecientes a la
psicología (conocimiento o voluntad) del sujeto activo (ánimo de lucro en el hurto, art 234, o a la
estafa, art 248, etc.
b) Elementos descriptivos y valorativos: los descriptivos sólo requieren la verificación fáctica de
su
ausencia o presencia (la muerte en el homicidio, la gravedad en una lesión...). Los valorativos
exigen por parte del juez la emisión de un juicio de valor y no la mera constatación de un hecho;
c) Elementos positivos y negativos: los positivos son aquellos cuya presencia es necesaria para que
la conducta sea típica. Los negativos se refiere a los elementos cuya ausencia es necesaria con el
mismo fin (si estuviesen presentes la conducta resultaría atípica); los negativos a su vez pueden
subdividirse en : – Los que pertenecen al denominado tipo primario (delictivo, abstracto, de
conducta o acción), están contenidos en el propio tipo de acción o conducta (ausencia de
consentimiento de la víctima en el quebrantamiento de secretos, art 197, etc.)
– Los que afectan a los secundarios (a la antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad): están
contenidos en otros preceptos, bien de la propia parte especial (excusa absolutoria por parentesco o
matrimonio es determinados delitos contra el patrimonio, art 268), bien en la parte general (todas
las circunstancias eximentes, art 20, o la concurrencia de error invencible)
d) Elementos sustanciales y accidentales: los sustanciales son aquellos que son ineludibles para
que el comportamiento sea delictivo (la muerte en el homicidio, art 138). Los accidentales son los
que sólo modifican el grado de la gravedad de la conducta pero no inciden en la tipicidad o
atipicidad de la misma.
ELEMENTOS MATERIALES:
A.-Objeto formal: bien jurídico protegido. El objeto formal es el también llamado bien jurídico
protegido bajo la amenaza de un castigo penal que se impone al que lo lesione o al menos lo ponga
en peligro, y es el interés o valor que motiva la tipificación como delito de tal conducta.
B.-Objeto material: receptor de la acción. El objeto material, denominable también objeto de la
acción, es la persona o cosa sobre la que recae la acción delictiva.
LECCIÓN 6. LA ANTIJURICIDAD
1. LA ANTIJURICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO. RELACIONES CON LA
TIPICIDAD.
El primer elemento o adjetivo que debe cumplir la acción para alcanzar su tipicidad global es la
antijuridicidad típica, o lo que es lo mismo, que se convierta en típicamente “injusta” o en
“penalmente ilícita”.
Consiste en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es preciso conocer:
– El concepto y contenido global de la antijuridicidad: analizando el concepto de norma penal.
– Sus elementos positivos: lesión, peligro e intención o negligencia.
– Sus elementos negativos: causas de justificación.
Que en definitiva son también elementos positivos y negativos del tipo del injusto.
2. CONCEPTO Y CONTENIDO DE LA ANTIJURICIDAD.
Una acción injusta es una acción antijurídica o contraria al OJ, y si tal injusticia o antijuricidad se
centra en el sector punitivo de dicho OJ significará:
– Desde un punto de vista formal: la infracción de una norma penal.
– Desde un punto de vista material: la afectación del bien jurídico protegido por la norma
A.- LA NORMA PENAL.
a) Concepto: es formalmente un mandato del Estado de hacer o no hacer, cuyo incumplimiento está
amenazado con la imposición de una pena, es decir, un acto de la voluntad que dicta una norma de
determinación de las conductas de los ciudadanos.
b) Los destinatarios de las normas penales: son todos los ciudadanos, tanto para que se sepan
protegidos y ejercitar los derechos derivados de ser víctimas o perjudicados de algún delito, como
para que se abstengan de su infracción, por temor a la pena o por respeto a la norma en sí y a los
valores que contiene y protege.
d) Estructura de la norma penal: está dividida en dos partes: la descripción de la conducta prohibida
(delitos de acción) u ordenada (delitos de omisión) y la pena a imponer en caso de incumplimiento.
B.- EVOLUCIÓN DE LA ANTIJURICIDAD.
Originariamente y a consecuencia del trasplante al ámbito penal de las teorías civilistas de Ihering,
se consideraba que existían dos formas de contrariar el OJ:
– Una objetiva: antijuricidad, interesándole los aspectos objetivos o externos del hecho. – Otra
subjetiva: culpabilidad por dolo o culpa, interesándole los psicológicos o internos.
Hoy el juicio de antijuricidad recae sobre el acto primariamente típico, mientras que el de la
culpabilidad se dirige al autor del mismo, imputándole y reprochándole la realización de ese acto
antijurídico.
Antijuricidad: cualidad atribuible a una conducta humana que ha lesionado o puesto en peligro
un bien jurídico protegido por una norma penal, cumpliendo los requisitos objetivos y subjetivos,
positivos y negativos (ausencia de causas de justificación) según juicio emitido desde una
perspectiva general e impersonal.
C.- LESIÓN Y PELIGRO.
Para que una acción sea injusta en el ámbito penal, es preciso que el bien jurídico resulte lesionado
o puesto en peligro.
b) Conducta peligrosa o generadora de un efecto peligroso: peligro concreto es aquél que figura en
algunos tipos delictivos, como una realidad diversa a la acción que lo genera, debiéndose verificar
si se produjo o no tal peligro (ej: art 381, que la conducción temeraria ponga en “concreto peligro
la vida o la integridad de las personas”) mientras que en otros supuestos se estima peligrosa en sí
misma la conducta típica, presumiéndose iuris et de iure que el peligro ha acaecido como
consecuencia necesaria (ej: conducción estando ebrio, art 379). En la primera categoría hay que
probar la existencia de peligro y su vinculación con la conducta, mientras que en la segunda sólo
basta con probar la conducta para considerar acaecido el peligro.
El peligro abstracto-concreto (la conducta típica es peligrosa ex-ante: en el momento en que se
inicia aparece como no improbable un resultado lesivo- delitos de aptitud para producir un daño):
s(ej: el delito de contaminación, art 325, hay que probar la conducta contaminante, y que además es
capaz de “perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales”).
En realidad, esta categoría podría subsumirse en el ámbito del peligro concreto, al requerir prueba
de esta especial cualidad de la acción.
c) Teorías sobre el concepto de peligro: las tradicionales teorías para la definición del peligro son:
– La objetiva: (de Binding y probabilidad de lesión. Delitala), consideran que el peligro es una
realidad en sí, centrada en la – La subjetiva: (Von Buri y Finger)
– Las mixtas o unitarias: que consideran que debe existir un referente objetivo, pero siendo siempre
necesario la emisión de un juicio valorativo sobre la existencia o inexistencia de dicho peligro. El
peligro es un “ente de razón con fundamento in re”.
D.- INTENCIÓN O NEGLIGENCIA.
Se tendrá que considerar si el sujeto activo tuvo conocimiento y voluntad de actuar como lo hizo y,
en su caso, causar el resultado que causó; o si actuó quebrantando un deber objetivo de cuidado; o si
lo que sucedió fue sin culpa ni intención y que significa la inexistencia de antijuricidad penal, sin
perjuicio de que en el ámbito civil sí pueda haber injusto y responsabilidad.
Elementos subjetivos del injusto: los delitos de intención: los tipos delictivos que contienen
elementos subjetivos del injusto son los llamados delitos de intención, que requieren la presencia de
un especial ánimo (el de lucro, el de injuriar...) para que la acción sea penalmente injusta, que a su
vez se subdivide en:
– Delitos mutilados en dos actos: (ej: art 386, adquirir moneda sabiéndola falsa con el fin de ponerla
en circulación).
– Delitos de resultado cortado: (ej: el “perjuicio de tercero” o la “para no participar en un concurso
de subasta pública”, art 395 y 262).
– Delitos de tendencia interna trascendente: (como el ánimo de injuriar o de “menoscabar su fama o
atentado contra su propia estimación”, art 208).
– Delitos de expresión: incluyen una consciente contradicción entre lo que se manifiesta y la propia
consciencia (ej: delito de falso testimonio, art 458).
c) La doble posición del dolo: dolo neutro y “dolus malus”: para que se pueda hablar de dolo es
preciso que exista “conciencia de antijuricidad” y la posibilidad de “actuar de un modo distinto a
como se hizo” (conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo), aspectos cuya
ausencia no supone pérdida del carácter antijurídico o injusto de la acción. Esta doble posición del
dolo en la antijuricidad y culpabilidad supone distinguir entre los llamados: dolus bonus, natural o
neutro por una parte, y dolus malus por otra, estando presente en el segundo la conciencia de
antijuricidad y la imposibilidad de obrar de otro modo que no lo están en el primero.
d) El injusto imprudente: Si lo acaecido es fortuito, porque era imprevisible o, porque siendo
previsible resultaba inevitable, lo fortuito de este resultado exime de culpa o imprudencia al sujeto
activo.
E.- DESVALOR DE LA CONDUCTA Y/O DE LA LESIÓN O PELIGRO.
Como se induce de todo lo expuesto relativo a la antijuricidad, se puede diferenciar ente la lesión o
peligro generados por la conducta (muerte, herida) y la conducta en sí (disparo), realidades que se
han llamado respectivamente resultado y acción.
Los elementos que destruyen el tipo del injusto: las llamadas causas de justificación.
En este contexto tiene sentido la clasificación de los delitos en:
– Formales: consisten simplemente en la tipificación de una mera desobediencia a determinados
preceptos sin lesión o puesta en peligro de bien jurídico alguno, es decir, delitos que sólo tenían
forma normativa y no materia. Carecerán de viabilidad en un DP acorde con la CE, por las
exigencias de racionalidad y protección que exige al legislador penal.
– Materiales: se incluye esta materia normativa al generar para el bien jurídico una lesión o un
peligro
3. CUESTIONES GENERALES SOBRE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. AUSENCIA DE
CONDUCTA ANTIJURÍDICA.
Los elementos negativos de la tipicidad denominados causas de justificación (“iusti” “facere”, hacer
justo lo generalmente injusto). La norma penal los excepciona, como son: los realizados en legítima
defensa propia o ajena, en estado de necesidad y en cumplimiento de un deber, o en ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo (art 20,4o, 5o y 7o).
Entre los aspectos generales de la antijuridicidad distinguimos entre causas de justificación
supralegales: las que pudieran existir aun sin estar incluidas en el elenco antes citado (legítima
defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un deber...)Y el consentimiento del titular del bien
jurídico.
4. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: LA LEGÍTIMA DEFENSA PROPIA O AJENA
Art 20.4 CP dispone: “están exentos de responsabilidad criminal (y también de la responsabilidad
civil) el que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los
requisitos siguientes:
1) Agresión ilegítima: en caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el
ataque a los mismos que constituya delito o falta y los ponga en grave peligro de deterioro o
pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará
agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
2) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3) Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
4) La jurisprudencia ha añadido un cuarto elemento subjetivo e inducido de este precepto: el
animus defendendi.
Como parte de la tipicidad o estructura de la norma, cumple la función de un elemento negativo del
tipo de la antijuricidad, y por ende, del delito (convierte en justo un actuar generalmente injusto al
amparo de dicha excepción). Asimismo impide al sujeto pasivo lo que cabría llamar “legítima
contradefensa”. Naturaleza distinta corresponde a la llamada legítima defensa putativa (se tratará
en el apartado del error en el ámbito de la culpabilidad), incluye supuestos en los que el “defensor”
actúa en legítima defensa por error, al constatarse que no existía la agresión ilegítima que parecía
existir (amenaza con pistola de juguete).
A.- Agresión ilegítima (art 20.4o,1)
Dos supuestos: defensa de los bienes (ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en
grave peligro de deterioro o pérdida inminentes) y defensa de la morada o sus dependencias. Tiene
que tratarse de un peligro objetivo y actual, real y con posibilidad de dañar el bien jurídico
defendido.
B.- Proporcionalidad de la defensa (art 20.4o,2)
El segundo requisito es la necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla o
necesidad de defensa, pues de lo contrario se encuentra el actor en un “exceso extensivo o
impropio” que excluye la legítima defensa por falta de agresión típica, tanto en su versión eximente
completa como incompleta, entendiéndose por necesidad de defensa la posibilidad de impedir y
repeler la agresión (pues si ya ha pasado y no se repite, es inviable esa repulsión).
La necesidad de defensa incluye la unidad de acto entre agresión y defensa, para que la pretendida
defensa no se convierta en venganza o represalia.
La huida no es siempre exigible ni siquiera recomendable, pero ha de considerarse como un medio
adecuado de defensa si es posible, no vergonzante y medio seguro de evitar la agresión.
C.- Falta de provocación suficiente por parte del defensor (art 20.4o, 3)
Entendiendo por provocación suficiente no el mero “dar motivo u ocasión” a tal agresión, sino
aquella que a la mayor parte de las personas hubiera determinado a reaccionar agresivamente, trata
de constatar la “suficiencia” de la provocación en un juicio de proporcionalidad entre provocación-
agresión, pues si es desproporcionada la reacción agresiva no se invalidará la concurrencia de esta
causa de justificación.
EL ESTADO DE NECESIDAD: LA POLÉMICA SOBRE SU NATURALEZA EN EL
VIGENTE DP ESPAÑOL.
Art 20,5o CP exime de responsabilidad criminal a “el que, en estado de necesidad, para evitar un
mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
1.-Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. (robar alimentos para no
morir, llamado “hurto famélico”)(mal causado=mal evita: náufrago que para salvar su vida
mata a otro náufrago)exime de responsabilidad penal
2.- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
3.- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
a) En el supuesto de conflicto entre bienes jurídicos desiguales: según la jurisprudencia se trata de
una causa de justificación .
b) Cuando los bienes en conflicto son iguales la eximente no incide sobre la antijuricidad, sino
que recae sobre la culpabilidad, al no ser exigible al actor una conducta distinta .Se trata de una
causa de exculpación fundada en la no exigibilidad de una conducta distinta.
La jurisprudencia ha diferenciado necesidad: (a partir de los requisitos legales) los siguientes
elementos del estado de
– Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, aun cuando no se esté produciendo
todavía, que requiere realizar una acción determinada para atajarlo.
– Necesidad ineludible de lesionar un bien jurídico de otro o infringir un deber con tal
finalidad.
– Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se trata de evitar.
– Que el sujeto no haya provocado intencionadamente tal situación (aun cuando lo origine
por culpa o imprudencia)
– Que el mismo sujeto no esté obligado, por oficio o cargo, a soportar los efectos de mal.
A.- Situación de necesidad.
El supuesto o condictio sine qua non de esta circunstancia es el estado de necesidad propio o ajeno
(el ajeno se denomina “auxilio necesario”) inevitable sin lesionar de modo ineludible otro bien, es
pues esencial, la inminencia del mal, real y grave, y su inevitabilidad por vías lícitas.
1) Proporcionalidad de los bienes en conflicto: nunca mayor el sacrificado que el que se trata de
salvar.
– Eximente completa: si el mal evitado es claramente igual o superior al causado
– Eximente incompleta: si la “balanza” se inclina mínimamente a favor de la acción delictiva pero
en el agente se aprecian poderosas necesidades.
B.- Ausencia de provocación intencional.
El segundo requisito es que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionalmente por
el sujeto,
La inexistencia de un deber de sacrificio en el agente, por su oficio o cargo (que es el tercer
requisito legal), está limitada por la no exigibilidad a nadie de heroicidad o martirio.
C.- Responsabilidad civil del beneficiado.
Mención especial merece la responsabilidad civil derivada del mal causado,art 118,1 “serán
responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al
perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal
establezcan...” (las indemnizaciones se acordarán en la forma que establezcan las
leyes y Reglamentos especiales).
CUMPLIMIENTO DE UN DEBER O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO,OFICIO
O CARGO.
Art 20,7o. La referencia al oficio o al cargo no supone más que un referente para determinar la
existencia de derechos o de deberes-derechos. Su fundamento y naturaleza son claros, se trata de
una “cláusula de cierre”, para evitar que quienes ejercitando derechos o deberes conforme a las
leyes no penales, puedan incurrir en responsabilidades penales. Requisitos de esta causa de
justificación:
a) El origen del derechos o del deber ha de ser jurídico (no morales, ni éticos, ni criterios
personales).
b) Adecuación de su ejercicio a los supuestos legales y siguiendo los procedimientos
prescritos en cada caso.
c) Intención prevalente de cumplir el deber o ejercitar el derechos sobre la causación del
mal.
2.-Cumplimiento de un deber jurídico: el supuesto más frecuente y tratado por la jurisprudencia
es el ejercicio de la violencia, especialmente por agentes de la autoridad de los Cuerpos y Fuerzas
de Seguridad del Estado.
Para la exención de responsabilidad en estos casos deben concurrir los siguientes requisitos:
a) Que el agente actúe en el desempeño de las funciones de su cargo.
b) Que el recurso a la fuerza sea necesario desde un punto de vista racional en función de los
intereses que les corresponda proteger.
c) Que la fuerza utilizada sea proporcionada sin extralimitación.
d) Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el sujeto pasivo que
justifique dicho acto de fuerza sobre él
3.-Ejercicio legítimo de un derecho: oficio o cargo. Con respecto a dicho ejercicio surgen
igualmente supuestos muy variados. Por una parte, el ejercicio de un derechos de corrección de
padres y tutores ejercido “razonada y moderadamente” (art 154 y 268 CC) o el ejercicio de los
derechos de información y expresión por parte de los periodistas (art 20,1 CE) en detrimento de los
derechos al honor, la intimidad y la propia imagen, ha generado una abundante jurisprudencia, que
en síntesis exigen para que tales Derechos Fundamentales justifiquen los delitos contra el honor o la
intimidad los siguientes:
a) Interés general de la información, que se presume cuando de un personaje público se trata.
b) Que no haya excesos consistentes en expresiones injuriosas y claramente innecesarias.
c) Veracidad de la información, es decir, contraste de fuentes.
La eximente llamada “obediencia debida” queda excluida del CP vigente.
EL CONSENTIMIENTO
El consentimiento consiste en que el portador del bien jurídico consiente en la lesión o peligro de
dicho bien. Ello puede tener determinados efectos excluyentes de la responsabilidad penal en
determinadas condiciones: debemos estar ante bienes jurídicos individuales (su titular ha de ser una
persona física o jurídica), no procede en bienes supraindividuales (sociedad, Estado...), debemos
estar ante bienes jurídicos disponibles: en los delitos contra el patrimonio no hay hurto si el titular
consiente la sustracción (art 234); en los delitos contra la vida e integridad corporal.
El consentimiento como causa de exclusión del tipo: al exigir como elemento negativo del tipo la
ausencia de consentimiento, hace innecesario entenderlo como causa de justificación. En todos ellos
es exigencia expresa o tácita del tipo que la acción u omisión se realice contra o sin la voluntad del
sujeto. Los requisitos no coinciden con los establecidos en el CC, ya que el consentimiento penal es
una institución independiente, con rasgos peculiares.
a) Ha de ser válido
b) Libre
c) Ha de ser consciente
d) No es precisa la licitud o moralidad del objeto ni, menos, de la causa (se puede consentir
una relación sexual por motivos muy reprobables socialmente, a diferencia del CC).
e) Es preciso que el consentimiento sea conocido por el sujeto activo.
El consentimiento como causa de justificación: A juicio del autor (Díez Ripollés), la distinción
entre consentimiento con efectos en el tipo o en la justificación está ligada a la amplitud del
contexto situacional en el que tiene eficacia:
a) Pertenecerá al tipo si tiene efectos en cualquier contexto: la constitución del injusto específico
queda condicionada a la ausencia de consentimiento.
b) Pertenecerá a la justificación si sólo es relevante en determinados contextos situacionales ajenos
al injusto específico (delitos de injurias, art 208 y ss, el honor se lesiona con independencia del
consentimiento del afectado). No es elemento justificante en los delitos de lesiones
LECCIÓN 7. LA CULPABILIDAD
LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO.
A.- MARCO LEGAL E INDUCCIONES.
Las acciones antijurídicas no serán constitutivas de delitos mientras no merezcan los restantes
atributos esenciales: “culpabilidad” y “punibilidad”.
En la CE se consagra como primer valor superior del OJ “la libertad” (art 1.1) que los poderes
públicos deben procurar que sea “real y efectiva” y no meramente formal (art 9,2).
Se constata que todo delito, además de ser una acción u omisión, ha de ser dolosa o imprudente
(art 5, 10 y 12), lo que significa que para cometer delito el sujeto ha de tener conocimiento de los
elementos del tipo delictivo, del carácter antijurídico de su comportamiento y, a pesar de todo,
ejecutarlo (art 14) y en los imprudentes, no intencionales, no haber previsto lo previsible y/o no
haber evitado lo evitable, con quebrantamiento de un deber personal de cuidado.
Para que una acción antijurídica reciba los atributos para convertirse en delictiva, y por ende, su
autor sea responsable de cumplir la pena prevista y restantes consecuencias del delito, este sujeto
activo ha de ser imputable(que goce de capacidad general de culpabilidad) sino que además, para
ser objeto del juicio de reproche que supone se declarado culpable, dicho imputable ha de conocer
el carácter ilícito para la ley penal de su actuar consciente e intencional (en los delitos dolosos) y
obrar quebrantando un deber personal de cuidado (en los culposos) y en ambos casos haber podido
actuar de modo diverso a como actuó.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD Y PROBLEMAS QUE PLANTEA
Época clásica: se formuló la llamada teoría psicológica de la culpabilidad (Von List y Beling),
concentrando en este elemento todo el contenido subjetivo del delito, al haber considerado en la
acción típicamente antijurídica sólo los objetivos; la culpabilidad era pues la vinculación
psicológica entre el autor y el hecho, conocimiento y voluntad, conciencia e intención. No incluía
todo lo que de normativo tenía el juicio de culpabilidad, tanto en los delitos dolosos etc.)como en
los culposos. (exculpación por miedo insuperable,
Época neoclásica: (Mezger, Freundhental) se formuló la teoría normativa de la culpabilidad,
centrando su esencia en la exigibilidad de obrar conforme a Derecho y en el consiguiente juicio de
reproche que recae sobre el que pudiendo haberlo hecho no lo hizo. Se le criticó su mixtura
normativo-psicológica, pues la culpabilidad seguía acogiendo la mayor parte de los elementos
subjetivos del delito, aun excluidos de la antijuricidad.
El finalismo: fue Welzel quien formuló el normativismo puro al vaciar la culpabilidad de los
elementos psicológicos que pasaron a al tipo del injusto, concentrándose sólo en aquel elemento la
constatación de su presupuesto -imputabilidad-, la capacidad de conocer el carácter del injusto de la
acción y de adecuar la conducta al Derecho, con las correspondientes causas de exculpación.
El postfinalismo: aparecen diversas corrientes que intentan reformar o suprimir la culpabilidad,
huyendo de la formulación que se fundamentó en el libre albedrío, tesis que acuden a
planteamientos preventivos generales (la pena tiene como una de sus finalidades la de inhibir al
posible delincuente, al tiempo que la sociedad se tranquiliza), o preventivo especiales (otra finalidad
es que el penado no vuelva a delinquir. Roxin, Muñoz Conde, Luzón Peña, Mir Puig...) para evitar
el carácter moral que tiene el “reproche”.
En este compendio se opta: por una culpabilidad basada en la exigibilidad de una conducta distinta
y en un juicio de reproche, entendiendo por tal no una crítica moral sino jurídica, pues no hay
mayor reproche que imponer a otro una consecuencia aflictiva por su proceder si, pudiendo no
haberlo hecho, ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos.
La culpabilidad es el juicio de reproche que le hace el Estado al autor de una acción
antijurídica, cuando se constata su imputabilidad y la exigibilidad de una conducta distinta a
la que realizó, o si se prefiere, el reproche que merece el autor de una acción antijurídica,
cuando no concurren circunstancias de inimputabilidad o de exculpación.
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.
A.- EL OBJETO DEL JUICIO DE REPROCHE.
Para muchos, tal objeto del juicio es la voluntad antijurídica del sujeto. Para otro sector doctrinal es
el carácter. Para Díez Ripollés, el objeto del juicio de reproche viene constituido por el concreto
proceso de motivación que ha conducido a la resolución de voluntad antijurídica:permite incluir
todos los elementos fácticos específicos de la culpabilidad, todo ello sin perder la conexión con los
elementos fácticos de la antijuricidad.
B.-EL ÁMBITO DEL JUICIO DE REPROCHE: EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO.
Alude a los límites que se establecen a la selección de los elementos fácticos relevantes para el
juicio del reproche. Dicho juicio de reproche se extiende exclusivamente al hecho concreto.
En este contexto se incardinan una serie de conceptos jurídicos: entre ellos, el error de prohibición
vencible, los delitos cometidos en estado pasional, o la actio libera in causa. Al igual que la
agravante de reincidencia.
C.- LA IMPUTABILIDAD.
La capacidad de entender y de querer, de distinguir lo lícito de lo ilícito según el ordenamiento
penal, de poder conocer el comportamiento exigible diverso al delictivo y de ajustar su
conducta a la norma.
El CP considera que, salvo excepciones que contiene en régimen de numerus clausus, la regla
general es que toda persona es imputable, necesitando prueba suficiente la pretensión procesal
contraria.
– Si el sujeto activo es declarado imputable, proseguirá la verificación de la culpabilidad y
punibilidad para culminar el proceso imponiendo la pena correspondiente.
– Si es declarado inimputable por concurrir algunas de las causas legales, no será posible
considerar culpable ni punible la acción antijurídica, siendo inviable la imposición de la pena
prevista en el tipo delictivo, aun cuando sí pueda ocurrir que la sentencia disponga la imposición
de alguna medida de seguridad y, en su caso, de responsabilidad civil
– Si existiese imputabilidad disminuida y se confirma la concurrencia de culpabilidad y punibilidad,
se le impondría la pena atenuada conforme a las reglas de medición e individualización , si se
impusiese una pena privativa de libertad acompañada de una medida de seguridad del mismo
carácter, tendrá preferencia la ejecución de la medida sobre la ejecución de la pena.
La competencia para determinar la imputabilidad de la persona enjuiciada corresponde al Juez,
siendo frecuente que éste solicite informes periciales (generalmente suministrados por psiquiatras
forenses y en menor medida se recurre a peritajes psicológicos).
D.- EL CONOCIMIENTO O COGNOSCIBILIDAD DE LA ANTIJURICIDAD.
El juicio de reprochabilidad exige que el sujeto haya conocido o podido conocer la antijuricidad de
su conducta, lo que constituye el elemento intelectual de la reprochabilidad.
E.- LA EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO.
En condiciones normales se parte de que el sujeto puede abstenerse de realizar el comportamiento
antijurídico, pero pueden concurrir situaciones en las que al autor no se le puede exigir que realice
la conducta conforme a Derecho (ej:voluntad de salvarse en el estado de necesidad exculpante,), las
cuales son limitadas.
– Aceptación como causa supralegal de exclusión de la culpabilidad: la jurisprudencia nunca lo ha
aceptado.
– Aceptación como principio regulativo general de los elementos de la infracción penal.
– Aceptación como fundamento de las causas de exculpación legalmente previstas.
– Para Díez Ripollés: es mero fundamento de las causas de exculpación existentes, sin que juegue
como principio regulativo general, ni como causa supralegal de la culpabilidad; considera que la
disminución acumulada de injusto y culpabilidad dan lugar a una disculpa del comportamiento.
LECCIÓN 8 - CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA CULPABILIDAD.
LA INIMPUTABILIDAD.
Las causas de inimputabilidad se pueden configurar por el legislador conforme a tres criterios en
régimen alternativo o acumulativo:
– El biológico: se fija exclusivamente en las causas de las que emana la incapacidad sin
atender a sus efectos (ej: minoría de edad penal, art 19).
– El psicológico: atiende a los efectos de incapacidad que aparecen en el estado o situación
mental o emocional (enfermedad mental, adicción a drogas...), como los efectos
– El mixto: describe tanto las causas
1.- MINORÍA DE EDAD.
El art 19 CP declara exento de responsabilidad criminal a “los menores de dieciocho años”. En su
párrafo 2o dispone que cuando un menor cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con
arreglo a los dispuesto en la ley a tal efecto, LO 5/2000 de responsabilidad penal del menor de 12 de
enero. La edad en materia penal tiene en cuenta el día y la hora de la comisión del delito y de
nacimiento del sujeto, de no constar este último dato se aplicará el principio in dubio pro reo.
2.- ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA, TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO Y
MIEDO INSUPERABLE.
“Están exentos de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa
de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar
conforme a esa comprensión.-El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese
sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido
prever su comisión”
Art 20.6 CP: exime igualmente a “El que obre impulsado por miedo insuperable”.
El art 21.1 dispone que se atenúe la responsabilidad penal cuando en cualquier circunstancia
eximente del art 20 no concurran “todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad”,
recibiendo el nombre de eximente incompleta y que tiene efectos especialmente intensos en la
disminución de la pena.
El art 21.3 también dispone la atenuación de la responsabilidad criminal (como atenuante genérica,
por lo tanto para el que obre “por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato,
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”. Dichas exenciones requieren tanto una
causa (“anomalía o alteración psíquica”, “miedo insuperable”) como un efecto (incapacidad de
“comprender la ilicitud del hecho” o de “actuar conforme a esa compresión”, “obrar impulsado por”
ese miedo insuperable, etc.). El vigente CP quiere hacer más hincapié en los efectos que en las
causas (que es más abstracta).
En cuanto a los trastornos mentales transitorios: la moderna jurisprudencia considera que no es
un “modo de ser” (enfermedad mental), sino más bien un “modo de estar”. Los requisitos que
exigen los Tribunales son:
a) Aparición súbita, fulgurante.
b) Irrupción en la mente, con pérdida total o muy intensa de facultades intelectivas, volitivas
o ambas.
c) De duración no muy intensa (aun cuando pueda persistir a lo largo de horas o días).
d) Curación sin secuelas
e) Que no sea autoprovocado.
La causa debe ser inmediata, necesaria respecto a la producción de los efectos, fácilmente
evidenciable, directa y pasajera, procedente de un agente exterior, que genera estímulos poderosos
asociándose con otros elementos exógenos o endógenos, STS. Se aplica a estas situaciones la
doctrina de las actiones liberae in causa: que el trastorno no puede haber buscado de propósito para
delinquir
Miedo insuperable: merece análogas consideraciones. Solía ser incluida en las causas de exclusión
de la culpabilidad, en vez de hacerlo como causa de inimputabilidad. Quien actúa impulsado por un
miedo insuperable, en realidad se encuentra en un trastorno mental transitorio generado por el
miedo . La jurisprudencia exige como requisitos:
– Hecho efectivo, real y acreditado; amenaza seria e inminente.
– Que genere un miedo invencible, insuperable.
– Que anule la voluntad del sujeto.
– Que sea el único móvil de la acción.
En cuanto a los trastornos permanentes o enfermedades mentales, lo relevante para generar
inimputabilidad no es tanto la enfermedad en sí cuanto sus efectos de anulación de la capacidad de
comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa previa comprensión.
a) Oligofrenia: es un estado deficitario de la capacidad intelectiva; distinguiendo la jurisprudencia
entre: profunda o idiocia , determina inimputabilidad total. De mediana intensidad o imbecilidad
puede generar la imputabilidad disminuida a través de la eximente incompleta. Oligofrenia mínima
o debilidad mental disminución de la imputabilidad como atenuante común analógica. “Borders
lines” o torpes de ordinario plenamente
b) Esquizofrenias: Tienen diversos efectos de imputabilidad: si el hecho se ha producido bajo los
efectos del llamado brote esquizofrénico, se aplicará la eximente completa; Si obró fuera del
brote pero revela un comportamiento anómalo atribuible a la enfermedad, se aplicará la eximente
incompleta. Si solo se aprecia un residuo patológico (“defecto esquizofrénico”), es aplicable la
atenuante analógica.
c) Epilepsias: las posibilidades de inimputabilidad oscilan entre: la ausencia (si sólo se acredita el
simple padecimiento de la enfermedad, que por sí solo no afecta a la capacidad de culpabilidad).
La inimputabilidad si acaece durante un “ataque” (por ausencia de inteligencia y voluntad). La
imputabilidad disminuida si durante las denominadas “auras epilépticas o estados crepusculares,
precrepusculares o cuasicrepusculares” (al resultar sus facultades gravemente afectadas pero no
abolidas).
d) Paranoias y la personalidad paranoide, las neurosis y las psicosis: tienen también los efectos
plurales de las demás patologías. Denominadas trastornos de la personalidad (antes psicopatías) son
irrelevantes a estos efectos.
e) Trastorno bipolar maníaco-depresivo: análoga a las restantes pues, para la jurisprudencia,
depende en cada caso de sus efectos sobre la psique y su vinculación sobre el delito.
f) Arrebato, obcecación u otro estado pasional: es una circunstancia atenuante genérica (versión
menos intensa que la eximente del trastorno mental transitorio), pues no anula la capacidad de
conocer el alcance de los propios hechos, ni impide actuar en consecuencia.
3.- INTOXICACIÓN Y SÍNDROME DE ABSTINENCIA DE DROGAS.
El art 20.2a recoge una nueva causa de inimputabilidad: “están exentos de responsabilidad
criminal...el que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena
por el consumo de bebidas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no
se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de
abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del
hecho o actuar conforme a esa comprensión”.
Eximente completa: Intoxicación o síndrome pleno que anulan las facultades intelectivas y/o
volitivas, como resultado a la ingestión/abstención de tales drogas.
Eximente incompleta: intensidad semiplena.
Atenuante ordinaria: intensidad leve.
Imputabilidad plena: carencia de efectos suficientes (aun existiendo una mínima
intoxicación/adicción a alguna droga)
4.- ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN.
El art 20.3a CP considera inimputable y exento de responsabilidad penal (sin perjuicio de la
imposición de la medida de seguridad pertinente) a “El que, por sufrir alteraciones en la percepción
desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad”.
Se han de probar pues los dos elementos: el causal (alteración de la percepción) y el resultado o
efecto (grave alteración de la conciencia de la realidad) y en función de ello se concluirá.
EL DOLO Y LA IMPRUDENCIA.
Ambos son formas de delitos transversales que afectan tanto a la antijuricidad de la acción como al
juicio de reproche a su autor.
A.- DOLO
Conciencia de antijuricidad: Por dolo debe entenderse la consciente y querida realización de la
conducta antijurídica (conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo).
b) Clases de dolo: especial referencia al eventual:
1.- Civil y penal.
En los delitos contra el patrimonio, particularmente en los de estafa (art 248 y ss) se habla de dolo
penal y dolo civil para diferenciar comportamientos delictivos de los meramente civiles en los
llamados “contratos o negocios jurídicos criminalizados”.
2.- Por su duración: del premeditado al de ímpetu.
Dolo preordenado o premeditado: que incluye un mantenimientos a lo largo del tiempo del
propósito criminal.
Dolo deliberado: reflexivo, pero sin frialdad de ánimo, con análogos efectos.
Dolo simple o normal: sin duración en el tiempo y con escaso margen de reflexión.
Dolo de ímpetu o de las ciegas pasiones: modalidad que puede concurrir con las circunstancia
eximente “trastorno mental transitorio”, y conla atenuante “arrebato”. tijuricidad típica de la acción.
3.- Dolo de acción y de omisión.
El dolo de acción ha de abarcar la acción propiamente dicha, el curso causal generado y el resultado
acaecido, mientras que el dolo de omisión ha de comprender el conocimiento y aceptación de la
situación de garante, el curso causal que debía interrumpir y no interrumpió y el resultado acaecido
a consecuencia del riesgo no neutralizado.
4.- Dolo en los delitos circunstanciados.
En dichos delitos con agravantes genéricas (art 22) o específicas -tipos cualificados-el dolo debe
extenderse a las mismas para surtir sus efectos agravatorios.
5.- Dolo continuado y dolo renovado.
En los “delitos continuados” (diversas acciones delictivas que se agrupan en un solo delito, art 74)
se habla de dolo único o continuado, frente al dolo renovado que consiste en la intención
sucesivamente interrumpida y luego renovada en las nuevas ocasiones.
6.- Dolo directo e indirecto.
El “directo” requiere el resultado en sí mismo, de modo inmediato (ej: matar a otro mediante un
disparo), frente al “indirecto” en el que el resultado inmediato querido tiene como consecuencia
otro no directamente buscado (robar una ambulancia con ánimo de lucro cuya ausencia va a generar
la muerte de un enfermo por retraso en el traslado, de lo que es consciente el ladrón), distinción que
también se ha formulado como “dolo directo de primer grado y de segundo”, reservando el término
complejo “dolo indirecto” par el dolo eventual.
7.- Dolo eventual.
En el dolo eventual, el elemento intelectual consiste en la representación de un resultado como
consecuencia posible de determinada acción/omisión, que no es querido directamente (de ahí la
confusión entre “dolo eventual” y “dolo indirecto”) y el elemento volitivo en la aceptación de tal
eventualidad , realizando la acción o manteniendo la omisión (ej: cazador que, tras oír y ver que se
mueve un matorral, pensando que podría ser tanto una persona como una pieza de caza, sin
embargo dispara a riesgo de ser una persona, resultado que finalmente acaece).
La doctrina se halla dividida, en la actualidad, la jurisprudencia sigue una postura ecléctica,
exigiendo “probabilidad de acaecimiento del resultado” y la consecuente “aceptación del mismo
como posible por el sujeto” al no abstenerse de seguir actuando para evitar que se genere o al
mantener la omisión para que no cese el peligro generado.
El dolo eventual convierte la conducta en dolosa y genera una tipicidad y punición idéntica a la
prevista para el dolo directo de primer o segunda grado, aun cuando las sentencias abogan por
rellenar la laguna legal que supone la ausencia de una figura intermedia entre el dolo directo y la
imprudencia grave. Análogo significado tiene el llamado dolo normativo (o aceptación normativa
del dolo), basado en el conocimiento de que la conducta realizada pone en riesgo concreto el bien
protegido, ejecutando a pesar de ello la acción.
B.- LA IMPRUDENCIA.
El delito imprudente se compone de los siguientes elementos:
1) Acaecimiento de un resultado previsto en la ley penal también para supuestos de
imprudencia.
2) Un elemento negativo: la ausencia de dolo ni siquiera eventual.
3) Una norma de cuidado que exige prever y/o evitar el resultado acaecido.
4) Que el resultado sea previsible y evitable y haya acaecido como consecuencia del
quebranto
de dicha norma de cuidado (nexo causal o imputación objetiva).
5) Verificar en el juicio de culpabilidad que al sujeto le sea exigible (en atención a sus
circunstancias personales) la conducta distinta consistente en haber obrado con prudencia.
Estos elementos se pueden resumir en dos: – Uno normativo – Otro psicológico y técnico.
b) Verificación de la infracción personal de cuidado: en esta fase del juicio de la culpabilidad ha
de examinarse la exigibilidad de otra conducta.
c) Clases de imprudencia:
1.- Imprudencia grave y leve.
Imprudencia grave: constitutiva de delito o falta, en función de la gravedad del resultado.
Imprudencia leve: constitutiva siempre de falta.
2.- Imprudencia individual o plural: concurrencia de culpas.
Consistente en la acumulación de diversas imprudencias en la causación de un mismo resultado, no
siendo infrecuente (ej: accidentes de tráfico o de trabajo).
3.- Culpa consciente e inconsciente.
También llamadas culpa con y sin representación. En la primera el autor se representa como posible
el resultado pero considera en un juicio imprudente que no va a acaecer. En la segunda no existe tal
representación.
d) Diferencia entre la “culpa consciente” y el dolo eventual: en la culpa con representación no se
acepta el resultado que el sujeto se plantea como posible (pues de concluir que era probable, se
hubiera abstenido de actuar, o hubiese actuado, según proceda), mientras que en el dolo eventual se
acepta el resultado. Dicha diferenciación resulta difuminada en función de que se opte por la teoría
de la voluntad (aceptación o consentimiento) o por la teoría intelectiva (de la probabilidad).
e) Preterintencionalidad o concurrencia de dolo e imprudencia: en el delito preterintencional se
produce una concurrencia de dolo y culpa, lo que acaece cuando el sujeto pretende realizar
dolosamente un ilícito penal y, por imprudencia en la ejecución de su plan, genera otro resultado de
mayor gravedad (ej: quien de modo doloso hiere levemente a un hemofílico, sin plantearse las
consecuencias más graves derivadas de la dificultad de coagulación, y muere a consecuencia de
ello).
EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA.
LA NO EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO.
A.- ESPECÍFICA INEXIGIBILIDAD DE CONDUCTA DISTINTA: ESTADO DE NECESIDAD.
Circunstancia eximente el estado de necesidad, no sólo entre males de distinta gravedad (causa de
justificación) sino también de la misma.
Se trata de una causa de exclusión de la culpabilidad al no ser exigible al sujeto que obrase de otra
manera distinta a la antijurídica que obró, lesionando un bien jurídico ajeno e idéntico al más
próximo que optaba por salvar, al no ser capaz o no querer realizar un acto heroico por otra parte no
exigible jurídicamente, aunque sí premiable en algunos casos (ej: estado de necesidad entre bienes
iguales: los supuestos de antropofagia previa muerte del luego utilizado como alimento).
B.- EL ERROR.
el supuesto más genérico de no exigibilidad lo constituyen los errores de tipo y el error de
prohibición, previstos en el art 14 CP en los siguientes términos:
1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la
responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las
personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como
imprudente.
2. El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante,
impedirá su apreciación.
3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye
la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará (obligatoriamente)la pena
inferior en uno o dos grados.
b) El error de tipo y error de prohibición: el error de tipo recae sobre los elementos del
correspondiente tipo delictivo de que se trate (ej: sobre límites de la calidad en vertidos de aguas en
el delito de contaminación, la edad de la víctima en los delitos contra la libertad sexual, etc.);
mientras que el error de prohibición tiene como objeto la licitud o ilicitud penal de la conducta
ejecutada conociendo perfectamente la presencia de todos los elementos típicos (ej: la creencia de
que no es delito apropiarse de una cosa que uno se encuentra en la calle porque el sujeto activo es
extranjero y en su país no es delictiva tal conducta).
Es muy difícil distinguir entre error de tipo y ausencia de dolo, pues el error vencible elimina su
elemento intelectual y también el volitivo (como ocurre en el caso de quien ignora que ensamblando
diversas piezas de unas armas puede obtener un instrumento calificado como arma de guerra).
c) Error vencible y error invencible: la vencibilidad o invencibilidad del error, tanto del tipo como
de prohibición, exige un análisis de las circunstancias internas y externas del autor y de su entorno.
El error de tipo será vencible: cuando existe un deber de examen de la presencia o ausencia del
elemento típico (ej: caso del médico que confecciona y farmacéutico que recibe una receta con el
encargo de una fórmula magistral, con un elemento esencia inexistente, que la SS paga a un alto
precio). Es incuestionable como consecuencia de la interpretación sistemática de los art 12 y 14.1
que el error vencible sobre el tipo sólo es punible si en la parte especial del CP o leyes penales se
prevé la versión imprudente del tipo delictivo sobre el que recaiga el error.
d) Error de prohibición: consiste en la falsa creencia de que la conducta no está prohibida por la
ley penal, se considera directo cuando recae sobre la conducta abstracta, e indirecto si se refiere a
la creencia de que concurre una causa de justificación, debiendo en ambos casos destacar el
casuismo que exige el juicio sobre la concurrencia de tal error (
e) Error sobre las causas de justificación-Error vencible de prohibición: alguna sentencia ha
considerado que se trataba de un error sobre un elemento negativo del tipo compatible con la que lo
consideraba un error de prohibición indirecto, Se ha mantenido esta doctrina del error sobre el tipo
en casos de legítima defensa putativa, tanto invencible como vencible; en delitos contra la vida o la
integridad corporal y la equivocación sobre una de las excepciones de prohibición del aborto
consentido.
Las actuales oscilaciones jurisprudenciales responden a la diversidad de teorías concurrentes
respecto al error vencible de prohibición:
– Teoría del dolo: equipara el error de tipo al de prohibición, pues ambos destruyen dicho
dolo, el primero al viciar el conocimiento de los elementos de la acción y, el segundo, el de
su carácter antijurídico.
– Teoría de la culpabilidad: al considerar que el dolo ya existe en el injusto y que la
conciencia de antijuricidad no es un elemento constitutivo del mismo, es la que estima
necesario diferenciar las consecuencias de ambos errores.
– Teoría estricta de la culpabilidad: considera el error de prohibición tanto el directo
(sobre el tipo
delictivo) cuanto al indirecto (sobre una causa de justificación).
– Teorías limitadas: estiman que los errores sobre causas de justificación son errores de
tipo, bien por tratarse de un error de hecho, bien por considerar las causas de justificación
“elementos negativos del tipo”.
g) Error en la ejecución del delito: resta mencionar los llamados errores en la fase de ejecución o
aberratio ictus que son los supuestos en los que la equivocación del sujeto activo recae en la
ejecución del delito, “errando el golpe”, no logrando el propósito criminal decidido (tentativa) o
causando otro distinto (preterintencional)
LECCIÓN 9. LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA
RESPONSABILIDAD CRIMINAL.
Los art 21, 22 y 23 CP prevén una serie de circunstancias que atenúan o agravan la responsabilidad
penal. Algunas inciden en la antijuricidad para operar tal disminución o incremento de la gravedad
del delito y por lo tanto de la pena a imponer, debiendo hacer una breve mención de tales
circunstancias, obviando por pertenecer a la parte especial las que operan en el ámbito de delitos
concretos formando los “tipos derivados”, “privilegiados” o “cualificados”.
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES. CLASES.
A.- CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.
En el art 21 CP figura en primer término la ya aludida cláusula general de las eximentes
incompletas, es el caso de la legítima defensa, estado de necesidad y cumplimiento de un deber o
ejercicio de un derecho incompletos.
Las restantes circunstancias atenuantes tienen su incidencia en la culpabilidad o en la punibilidad.
La única que podría tener operatividad en la antijuricidad sería la llamada “analógica”, pero las
situaciones parecidas a las comentadas causas de justificación suelen encontrar su naturaleza, como
atenuatorias de la injusticia penal cometida, a través de la ya citada circunstancia 1a cláusula
general de las eximentes incompletas.
Con la reforma LO 5/2010:
– Se introduce una nueva atenuante en el art. 21.6a CP, según el cual, es circunstancia atenuante:
«6.a La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea
atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.»
La nueva circunstancia se encuentra en el ámbito de la punibilidad
– Régimen específico de la atenuación en el caso de personas jurídicas: Según el art. 31 bis apartado
4 CP:
«4. Sólo podrán considerarse circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas haber realizado, con posterioridad a la comisión del delito y a través de sus representantes
legales, las siguientes actividades:
a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a
confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento
del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales
dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio
oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y
descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura
de la persona jurídica.»
B.- CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES.
En el art 22 CP, todas ellas menos la última, 8a, reincidencia, encuentran encaje en la antijuricidad
como cláusulas que incrementan el grado o gravedad de la injusticia penal cometida. La alevosía en
los delitos contra la vida y la integridad física y psíquica, que convierte el homicidio en asesinato
(art 139); el disfraz, el abuso de superioridad o el aprovechamiento de circunstancias que debiliten
la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente; el sicarismo (precio, recompensa o
promesa, también elemento del asesinato); los motivos racistas, antisemitas u otra clase de
discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la
que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, la enfermedad que padezca o discapacidad,
(Arto 22.4a modificado en Reforma LO 5/2010 incluyendo los supuestos en los que el motivo de la
comisión del delito se encuentre en la identidad sexual y sustituyendo “minusvalía” por el término
de “discapacidad), contrarios al art 14 CE; el ensañamiento (previsto en art 139 como factor
asesino); el abuso de confianza y el prevalimiento del carácter público del
culpable. Todas estas circunstancias incrementan la injusticia, al aumentar el grado de ofensa
a la víctima y al ius puniendi estatal.
LECCIÓN 10.- LA PUNIBILIDAD
LA PUNIBILIDAD: Inmunidades, inviolabilidad, excusas absolutorias y condiciones objetivas
de punibilidad.
Parte de la doctrina considera que el delito agota su estructura y esencia, como generador de
responsabilidad penal, siempre que exista una acción típicamente antijurídica y culpable, que se
reproche a una persona su acción antijurídica a título de dolo o culpa.
A.- EXCUSAS ABSOLUTORIAS.
El CP prevé circunstancias, pre y post delictuales que eximen de responsabilidad criminal, por
motivos de imposible o difícil ubicación en el injusto o en la culpabilidad, bien por ser
posteriores a la ejecución del delito (ej: la regularización de la deuda, después de consumarse el
delito y antes de que se inicie el procedimiento penal, etc.) bien por carecer de encaje en los
caracteres del delito aun siendo previas o coetáneas al mismo (ej: desistimiento de la tentativa;
supuestos no punibles del aborto consentido y a ciertos delitos contra el patrimonio no punibles para
determinados parientes). Se califica estos supuestos de excusas absolutorias precisamente por
operar al margen de los elementos del delito, impidiendo su castigo. Se trata de razones de
oportunidad, de evitación de males mayores, de estímulos para reparación de daño o la evitación de
la producción del delito.
B.- CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Y SUPUESTOS ANÁLOGOS.
Se trata de un elemento presente en el tipo delictivo, que está al margen del comportamiento del
sujeto activo, por depender su presencia o ausencia de actos ajenos, y que condiciona la existencia
de delito, su atenuación o su agravación.
Esta ajenidad del evento a la conducta del sujeto activo, que por lo tanto no afecta al juicio de
antijuricidad ni de culpabilidad, es lo que exige considerar en la punibilidad tal ausencia o
presencia, para concluir si debe o no castigarse la acción típicamente antijurídica y culpable, o
atenuarse o agravarse la pena (Ej de condición objetiva de punibilidad está el hecho de que recaiga
o no sentencia condenatoria a consecuencia del delito de falso testimonio, art 458,2; o se declare o
no la guerra a España tras la provocación de la misma, art 590).
Podría ubicarse en este epígrafe la aplicación de la circunstancia atenuante analógica a los supuestos
de dilaciones indebidas en la tramitación de los procedimientos penales, conculcando el derechos a
ser juzgado sin dichas dilaciones, art 24CE. Encajan en este apartado también los supuestos de
solicitud de indulto al Gobierno por el órgano jurisdiccional enjuiciante,la extinción de la
responsabilidad por muerte del reo, prescripción del delito y perdón del ofendido, y por último los
supuestos de inviolabilidad e inmunidad ante la ley penal, al igual que la ausencia de denuncia o
querella en los delitos semipúblicos y privados, impiden la imposición de la pena a la acción
típicamente antijurídica y culpable cometida.
C.- COMPORTAMIENTOS EXTRADELICTUALES RELEVANTES.
a) Reparación del daño y cooperación postdelictual con la justicia: art 21.4 y 5 CP: “ha de haber
procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar
la infracción a las autoridades” y “la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a
la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la
celebración del juicio oral”. Se trata de premios por la voluntaria colaboración con la Admón. de
Justicia, suponiendo un arrepentimiento espontáneo y un afán de reparación. También podría
incluirse aquí supuestos de exención de responsabilidad criminal como el desistimiento en la
tentativa, o el arrepentimiento eficaz en supuestos de incendios forestales, impidiendo el propio
incendiario la propagación del incendio (art 354,2).
b) La agravación por reincidencia: art 22.8: “hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable
hayasido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código,
siempre que sea de la misma naturaleza”. No se computarán los antecedentes penales cancelados;
esta circunstancia no tendría que agravar la pena sino generar la imposición de una medida de
seguridad, pues no se puede considerar que exista un plus de antijuricidad o de culpabilidad, sino
más bien una acreditada peligrosidad criminal, solución de lege ferenda que exigiría compatibilizar
pena y medida de seguridad en estos casos de reincidencia o, con mayor razón, en los de multireincidencia.