Operae servorum derecho romano

TEMA 3

3.1. El derecho romano primitivo

Era basado en costumbres (derecho consuetudinario) aplicadas por tradición histórica y de forma

oral.

Los primeros juristas eran sacerdotes por lo que está mezclado con la religión, no separaban la norma religiosa de la jurídica por lo que en ocasiones castigaban con castigos divinos. A ser sacerdotes solo podían acceder los patricios y enjuiciando a los plebeyos, estos siempre perdían.

Los plebeyos eran muy numerosos y como ciudadanos romanos amenazaban con fundar otra Roma. Por la ley de las XII tablas se crearía la magistratura de tribuno de la plebe, el primer magistrado que defendía y representaba al pueblo. Los plebeyos no tenían Dioses sino Diosas y por debajo del tribuno se encontraba el edil de la plebe. El tribuno podía vetar a todos los cargos, por lo que era muy temido.

Lograron formar una comisión presidida por un patricio que sacó fuera del pontificado (hermético) el calendario judicial y que creó una comisión de 10 personas que escribieron la ley de las XII tablas suspendiendo a magistrados romanos. Existíó un descontento por parte de los plebeyos ante las 10 primeras tablas y se escribieron dos tablas más llamadas desiguales.

Para defender los derechos particulares se realizaba la actio donde el particular se quejaba ante el pretor para que organizara pleitos. El pretor nunca juzgaba, esto lo hacía un ciudadano particular que el elegía. Era obligatorio asistir al juicio, si el denunciado se negaba se podía incluso llevar a rastras.

En cuanto al derecho penal, se conoce el hurto como acción sin violencia donde el ladrón era cogido

en el acto y se castigaba hasta 4 veces el valor de lo robado. Se manténía la pena de muerte para algunos casos y para lesiones corporales se autorizó el talión, algo así como el "ojo por ojo, diente por diente".

La ley regula la propiedad, el dominio de tierras y el desvío del curso normal del agua.

3.2. Fuentes de Derecho Republicano

Basado en costumbres existiendo juristas republicanos que sentaron bases sobre las que se avanza.

Los juristas recogen y escriben sobre las 12 tablas. Los juristas tenían 3 actividades fundamentales: responderé, responder a consultas de particulares, la respuesta se llama responsa; lavere, el jurista aconseja  el  encauzamiento  para  cada  negocio;  y  agere,  asesoramiento  cuando  el  pleito  ha comenzado.

Fue Apio Claudio quien dio a conocer las fórmulas de los procesos particulares. Las fuentes del derecho republicano son:

A)  Plebiscitos

Eran decisiones de carácter legislativo adoptadas por los concilia plebis, previa propuesta de un magistrado plebeyo  y que al principio solo eran obligatorias para ellos  pero a través de la ley hortensia adquieren carácter de ley y se aplican tanto a romanos como a plebeyos.

Los plebiscitos tenían que estar autorizadas por el senado (auctoritate senatus), sin esto, la ley no regía.

B)  Senatusconsulta

Durante la época republicana no eran fuente de derecho romano. Son los acuerdos adoptados por el senado para autorizar algo. Es el órgano más fuerte de la República y entre otros dirigía la política exterior.

Las funciones del senatusconsulta son: ratificar con su auctoritas las leyes emanadas del pueblo, dar  su  propio  consejo  antes  de  que  el  pueblo  las  aprobara,  y la  posibilidad  de  solicitar  a  los magistrados la inclusión en los edictos de decisiones tomadas por ellos.

C)  Edicto del pretor

El pretor tenía el poder ius edicendi y publicaba bandos de contenido obligatorio bien orales o en tablas blanqueadas. Expone sus edictos a través de promesas. El edicto del pretor se considera una importantísima fuente del derecho romano y destacamos 4 partes:

- Edictum perpetuum: recoge las normas del pretor para todo el año de mandato.

- Edictum repertinum: para casos concretos y repentinos.

- Pars translativa: era la parte del edicto que el pretor adoptaba de algún predecesor que le interesaba.

- Pars nova: era la parte nueva que incluía suyo el pretor.

Las funciones del edicto del pretor eran: ayudar y complementar el derecho civil, suplir las lagunas del derecho civil y corregir el ius civile
.

Los edictos eran normas obligatorias dirigidas al pueblo y expuestas por el magistrado en público. Las decisiones tomadas bajo dolo o amenaza el derecho civil lo daba como válido, pero el pretor no,

por lo que podía anular el negocio en el acto.

Cuando se encontraban lagunas del derecho existían 3 tipos de acciones pretorias:

- Acciones ficticias: aunque faltaran requisitos que pedía el ius civile el pretor lo consideraba realizado, los requisitos eran la “buena fe”, posesión continuada en el tiempo…

- Acciones útiles: casos contemplados parecidos en el ius civile el único que puede interponer acciones es el propietario no el arrendador, pero el pretor autorizaba hacerlo por interés directo.

- Acciones in factum: solo en casos de acciones totalmente nuevas y sirven para suplir lagunas del derecho.

3.3. Fuentes del derecho clásico

Con Augusto, el creador del principado, aparecen nuevas normas y nuevas fuentes de derecho,

destacando las constituciones imperiales, además de otras existentes en épocas anteriores.

A)  Constituciones Imperiales

Son normas que el príncipe impone tanto a ciudadanos como funcionarios, suplantan a todas las demás, hay varios tipos:

·    Edictos: el príncipe tiene todos los poderes de los magistrados republicanos con la diferencia de que estos son vitalicios e incluso después de muertos.

En su encabezamiento se indica el nombre del príncipe con todos sus títulos y cargos seguido de la palabra decit  y se publicaba donde residía el príncipe.

·    Mandata: órdenes o restricciones que el príncipe dirigía los gobernadores, se transmitía de unos a otros mediante el líber mandatorium cuyo valor en el tiempo era de plena vigencia.

·    Decretos: el príncipe poseerá el poder judicial. Estos decretos son las sentencias que dicta el emperador para particulares y podía darse en primera instancia o en apelación. El emperador aplica el derecho si no, crea derecho.

·    Epístolas: cartas donde recogían preguntas por parte de funcionarios y particulares dirigidas al emperador. La contestación del emperador en otro documento a la pregunta de un funcionario se llama epístola. Cuando contesta a los particulares en el mismo documento se denomina rescripta, esta tiene una inscripción y la fecha con el nombre de los cónsules.

B)  La jurisprudencia clásica

La palabra jurisprudencia clásica tiene dos significados, uno como ciencia jurista y otro como conjunto de juristas. Las funciones de los juristas eran cavere, responderé y agere, además, hay que añadir escribere (los juristas son escritores) e instruere (los juristas clásicos enseñan a los alumnos que quieren aprender, apareciendo las instituciones).

Los escritos de los juristas son, por ejemplo, comentarios sobre el edicto del pretor o de las XII

tablas.

Se forman dos grandes escuelas: la Escuela Sabiniana y la Escuela Proculeiana.

El principal jurista clásico es Gayo, se conserva una obra suya casi completa “Las instituciones de Gayo”, escrita en palimpsesto.

3.4. Fuentes del derecho postclásico: iura y leges

Existe una gran diferencia con la jurisprudencia anterior, ya que en esta época el anonimato de los

juristas es casi completo. Las principales fuentes del derecho son:

- Leges: compuestas por las constituciones imperiales.

- Iura: fragmentos de obras de juristas clásicos que se habían conservado.

Los juristas postclásicos trabajan copiando lo anterior, no se trata de una jurisprudencia creadora sino copiadora de la literatura jurídica clásica.

La “ley de citas” es una constitución  imperial promulgada en el 426 por los emperadores Teodosio II y Valentiniano III que regula las citas de los juristas clásicos, dando valor de ley solo a las citas de cinco juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Gayo, Ulpiano y Modestino.

Durante esta época se produce una vulgarización del derecho romano, obra tanto de la masa popular como   de   asesores   jurídicos   profesionales,   quienes   de   cara   a   la   vida   práctica   elaboraron interpretaciones y resúMenes de códigos y escritos de juristas clásicos.

3.5. La compilación de Justiniano

Entre los años 528-524 se desarrolla la actividad normativa y compiladora de este emperador, se

prepara y publica un Códex 528-529 o colección de leges, que será sustituido por otro en el 534. Paralelamente se procede a compilar los iura de los jurisconsultos en los Digesta o Pandectae 530-

533 y a la publicación de las Instituciones en 533. Más adelante tiene lugar una copiosa producción legislativa a través de las Novellae constituciones, aunque esta actividad se prolonga hasta la muerte del emperador.

Toda esta labor legislativa se conoce con el nombre de Corpus Iuris Civilis.

A)  El Códex Vetus

En el 528 Justiniano nombra a 10 juristas que preside el quaestor Juan de Capadocia para que recopilen los códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano y las novelas posteodosianas. No se conserva nada de este código.

B)  Códex repetitae praelectionis

Es la revisión del código anterior, en él se incluyen las constituciones nuevas del emperador posteriores al 529, algunas de ellas para zanjar las controversias que manténían los juristas clásicos. Las constituciones llevaban el nombre del emperador que las había promulgado (inscriptio), el destinatario y la fecha y lugar de emisión (subcriptio), siguiéndose un orden cronológico.

Dividido en XII libros, en los que cada uno de ellos versa sobre distintas materias:

- Libro I: derecho eclesiástico y derecho público.

- Libros II-VIII: derecho privado.

- Libro IX: derecho penal y procesal.

- Libros X-XII: derecho administrativo.

Dentro de estos libros se encuentran los títulos y dentro de éstos las constituciones. Se cita de la siguiente forma: C (código), I (nº libro), 3 (título), 1 (constitución).

C)  El Digesto

Por la constitución Deo Auctore del 530 Justiniano establece los objetivos a conseguir y los medio que  deben  emplearse  en  la  creación  de  una  compilación  de  los  iura  (la  producción  más sobresaliente de los juristas clásicos). Por la constitución Tanta se procede a su publicación en Diciembre del 533.

Bluhme (1820) intenta explicar la rápida elaboración del Digesto (solo 3 años) mediante su teoría. Ésta establece que, dentro de la comisión creada para la creación del Digesto, se establecieron unos

subgrupos o "masas" dedicadas a partes independientes, por lo que se pudo realizar un trabajo simultáneo. Dichas masas son, esencialmente, tres: masa sabiniana (dedicada al Ius Civile), masa edictal (dedicada al Ius Honorarium), masa papinianea (dedicada a la literatura de los problemas). Así mismo, se podría añadir una cuarta de carácter misceláneo, la denominada "masa apéndice", que trataría temas diversos.

El digesto está dividido en 50 libros, con títulos que señalán la materia a la que hacen referencia, excepto los libros 30,31 y 32 que sólo tienen un título.  Antes de cada título le precedía una inscripción (Inscriptio) que determinaba el autor, el título de la obra y el número de libro del que se ha extraído cada fragmento.

Se cita: D (digesto), XXIII (libro), 1 (título), 12 (fragmento), 2 (párrafo).

D)  Las Instituciones

Es un manual de derecho con fines pedagógicos, que pudieran sustituir las antiguas Instituciones de Gayo. Esta obra fue encargada a una comisión y publicada por la constitución Imperatoriam maiestatem. Las fuentes de las que se sirvieron fueron de: Las Instituciones de Gayo, de las Res cottidianae, de obras clásicas similares, y del Digesto.

E)  Novellae

La actividad legislativa de Justiniano no acaba en sus compilaciones, sino que siguió creando constituciones  imperiales  que  se  fueron  agrupando  en  novelas.  Tratan  derecho  público  y eclesiástico, son renovadores y la mayoría están escritas en griego.

UNIDAD Didáctica 2. TUTELA PROCESAL Y NEGOCIO Jurídico TEMA 4

4.1. Etapas históricas del proceso romano

Proceso es una sucesión de actos, estrechamente ligados entre sí, reglado por la ley, su realización

es condición indispensable para hacer valer nuestros derechos en vía jurisdiccional.

a)  Periodo arcaico: es una etapa de autodefensa, de autotutela (“tomarse la justicia por su mano”) lo que da situaciones de extralimitación. El procedimiento es de legis actiones con unas carácterísticas muy claras y procesos muy rituales.

b)  Etapa  clásica:  impera  el  sistema  formulario,  que  nace  para  resolver  los  litigios  entre ciudadanos y entre peregrinos y ciudadanos. Al principio se ejercitaba de forma consuetudinaria y más tarde pasó a ejercitarse de una manera oficial. El acto depende de un documento que recoge las reclamaciones de las partes, designa el juez y se le pide sentencia.

c)  Etapa postclásica: Se da durante el principado, el sistema imperante es la cognitio extra ordinem, que se da en casos especiales cuando el magistrado basándose en su imperium iniciaba un proceso en el que emitía la solución final.

La jurisdictio, este concepto indica tanto el poder con el que está envestido el magistrado como la actividad que desarrolla la administración de justicia. La jurisdictio señala la potestad que tiene el magistrado para dictar la sentencia de forma vinculante para las partes.

El pretor se especializa en el encauzamiento de los pleitos. A él aparecen atribuidas las expresiones:

- Do: es la palabra con la que comienza su actuación en un proceso.

- Dico: expresa cualquier actuación en la marcha del litigio.

- Addico: avala lo que dice una de las partes, indiscutible por su autoridad.

Las partes en el proceso son dos:

- Un actor o demandante: es el que formula una pretensión ante el tribunal.

- El reo o demandado: aquel de quien se pretendía la restauración de un derecho violado.

Ambos, demandante y demandado pueden ser sujetos individuales o una pluralidad de sujeto. En el segundo caso se habla de Litis consortium que puede ser activo (pluralidad de demandantes con pretensiones iguales) o pasivo (demandados).

El cognitor es un representante nombrado directamente y de modo solemne ante el tribunal por el dueño del litigio y en presencia de la otra parte. Al no estar el demandante materialmente en el juicio era el cognitor el que llevaba el proceso, respondiendo de la persona que representaba, y aunque los efectos del proceso se daban entre los intervinientes, el pretor concedía la ejecución al representado.

4.2.  El procedimiento de las leges actiones, formulario y cognitio extraordinem

1. Legis actiones

Las legis actiones constituyen la forma procesal más antigua que usaron los romanos.

El inicio de todo proceso comienza con la citación: el demandante cita al demandado mediante el in ius vocatio (vocerío grande). Es un acto privado en el que no interviene el magistrado. En el proceso extra ordinem, la citación ya no es privada, interviene el magistrado.

Es un proceso propio del ius civile solamente accesible a los ciudadanos romanos, de carácter arcaico por la constante autodefensa que aparece. Tiene un extremado formalismo (gestos y palabras solemnes…), que las partes deben recitar como si fuera un teatro.

Existen 5 modos de litigar que se agrupan en declarativas y ejecutivas:

a) Leyes declarativas, que sirven para plantear y resolver un litigio. Para ejercitar una legis actio se cita al demandado ante el magistrado, si este se niega a acudir al tribunal, el demandante puede arrastrarlo a la fuerza ante el magistrado.

- Leges actio sacramento.

Es la forma más importante de enjuiciar en el procedimiento de las legis actiones. Esta acción tiene dos modalidades:

- In rem: se reivindicaban cosas, muebles, semovientes o inmuebles.  Tutela el ejercicio de derecho reales, por ejemplo, derecho de propiedad sobre cosa ajena (usufructos y servidumbres). El demandante y demandado comparecen ante el magistrado portando la cosa objeto del litigio, ambos afirmaban sus derechos y repetían las mismas cosas median un rito con una vara que simbolizaba la propiedad civil de la cosa. Después depositaban una suma llamada sacramentum. El pretor procedía al nombramiento de un juez.

- In personam: tiene por objeto la afirmación de un derecho de crédito u obligación. El demandante afirma el derecho y el demandado lo niega. El demandado era instado por el actor a que se negara o afirmara el delito, si se opónía se discutía su pretensión en el derecho por el contrario si aceptaba era condenado.

- Legis actio per iudicis arbitri portulationem

Las acciones de ley para petición de juez o árbitro fueron introducidas por la ley de las XII tablas. Solo pueden ejercitarse en casos determinados fijados expresamente por la ley:

- Reclamar deudas surgidas de una promesa (stipulatio
).

- Para la división del patrimonio hereditario.

- Para la división de la cosa común.

El actor afirma su derecho invocando la causa jurídica del mismo. Si el demandado se opone este hace un requerimiento al magistrado para que nombre juez y se fije la cuantía de la prestación. La cuantía se debe ajustar a la letra de la ley de manera muy precisa, si no se podía perder el litigio.

- Legis actio per condictiorem

Es la más moderna y se utilizaba para las reclamaciones de ciertas cantidades de dinero y que recaían sobre una cierta cosa. El actor no señala el origen concreto de su reclamación afirma solo la deuda o cosa cierta, no diciendo en virtud de qué. El demandado indica la cuantía adeudada por el demandado y le preguntaba si la admitía o lo negaba, si lo reconocía queda equiparado al iudicatus y si lo negaba, el actor lo emplazaba a presentarse ante el pretor para nombrar un juez que diera fallo al litigio.

b) Leyes ejecutivas, si el demandado ha sido condenado con como consecuencia de una acción contenciosa y se niega a cumplir con los términos de la sentencia el demandante dispónía de una vía litigiosa que le permitía ejecutar por sí mismo estos derechos.

- Leges actio per manús iniectionem

Procedimiento judicial desarrollado ante el magistrado y donde el actor solicita autorización para ejecutar esos derechos sobre el deudor. Los casos en los que se daba son:

- Cuando existían deudas de dinero reconocidas por una sentencia.

- Créditos privilegiados que facultaban al actor sin la necesidad de un juicio previo declarativo como si el demandado ya hubiera sido juzgado y culpado.

El procedimiento se desarrollaba de la siguiente forma: transcurridos 30 días desde que se dictara la sentencia, el actor acudía ante el magistrado donde le echa la mano al demandado y mediante una declaración solemne le ultima como acusado y reo de ejecución. El demandado no puede oponerse el mismo pero si puede hacerlo otra persona en su nombre que se llama vindex que asume su defensa. Si

el vindex es victorioso el condenado es absuelto, por el contrario si no lo es será condenado a abonar el importe de la deuda duplicado.

Si no presentaba vindex el actor podría llevarse al reo a su casa y tenerlo atado y cargado de cadenas durante 3 mercados consecutivos, si pasado 60 días ningún familiar lo rescata pagando la deuda, el actor podía matarlo o venderlo como esclavo fuera de Roma. Si eran varios acreedores podían repartirse en pedazos su cuerpo en función de la cuantía de sus deudas.

Una Lex Poetelia papiria del 326 a.C. Abolíó esta ejecución y establecíó que en lo sucesivo serían los bienes del deudor y nunca su persona los que responderían de esa deuda. En caso de no tener bienes el deudor entonces el acreedor podía tener al deudor en su casa en situación de semiesclavo para que saldase la deuda con su trabajo.

- Legis actio per pignoris capionem

El acreedor se iba apoderando de los bienes del deudor hasta que llegaba al valor de la deuda contraída.

Esta acción permite la ejecución de los bienes de deudor sin necesidad de sentencia judicial. Se diferencia de la anterior que en esta no se otorgaba el apoderamiento de la persona del deudor si no de sus bienes. Los casos en los que procedes están fijados por la ley. La demanda lleva pareja un carácter penal sobre los bienes del demandado suponiendo que se proceda al embargo y este se resista a ello (mezcla derecho privado con derecho público).

2. Formularios

1º.  Procedimiento formulario

Es el segundo procedimiento del ordo iudiciorum privatorum, a él se accedíó de forma gradual.

Debe su denominación  a la fórmula, que es un escrito breve donde el magistrado  y las partes redactaban unas “instrucciones” que dirigían al juez. En él aparecen los hechos reclamantes del litigio. Se litiga por palabras redactadas adaptadas a los hechos concretos.

El procedimiento estaba dividido en dos partes: in iure y ápud iudicem, separadas ambas por la litis contestatio. Se inicia con la citación in ius vocatio. El demandante expone la acción que va a utilizar cuando se encuentra ante el magistrado (propiedad, robo, compraventa…). Si había acción el magistrado daba paso al proceso; si no había acción, el magistrado podía crear una nueva. Si el pleito va adelante, se produce la redacción de la fórmula; las alegaciones de las partes, si hay exceptio, etc. Una vez redactada la fórmula se cierra la fase in iure por la litis contestatio y se da la fórmula al juez, iniciando se la fase ápud iudicem, en la que le juez debe resolver el litigio.

En la litis contestatio el demandante vuelve a exponer sus pretensiones y el demandado expone su contestación y sus medios de defensa, de esta manera se cierran las actuaciones de la fase in iure. Los testigos dan fe de que en la fase in iure habían tenido lugar todas las actuaciones. Servía para que las partes no cambiaran lo que habían dicho ante el magistrado. La litis contestatio tenía efectos:

- Extintivos, cuando un pleito llega a la litis contestatio la acción se extingue, sin poder volver a

plantearla

- Novatorios, la originaria relación entre demandante y demandado queda sustituida por la mutua sumisión al juez. Los derechos de ambas partes se transforman en el derecho a obtener una sentencia justa.

En la fase ápud iudicem ya no existen solemnidades predeterminadas. Se da una exposición y defensa oral de las tesis de cada parte con las pruebas correspondientes para que el juez dicte sentencia. La sentencia constituye un acto estatal y se dicta por escrito citando a las partes que presencien el pronunciamiento. Si el magistrado no ve clara la solución puede elevar el asunto a un funcionario superior o al emperador. En la sentencia debe existir un pronunciamiento sobre quien ha de pagar las costas del juicio, si el funcionario omitiera esto, tendría que pagar las costas él.

El procedimiento formulario presenta 3 modalidades de ejecución de la sentencia:

a)  Ejecución contra la persona del vencido por la actio iudicati, por la cual el vencedor acude al magistrado  pidiéndole  la  ejecución  de  la  sentencia.  El  magistrado  llama  al  vencido intimándole solemnemente a pagar en un plazo de 30 días. Si el deudor decía que ya había pagado y no era así era condenado a pagar el doble.

b)  Ejecución contra el patrimonio del deudor. La bonorum venditio supone la venta en bloque de todo el patrimonio del deudor, se iniciaba por petición la pretor de uno de los acreedores. Después, el pretor citaba a los acreedores y nombraba un magíster bonorum que hacia un inventario de los bienes y los subastaba en bloque al mejor postor. El comprador tenía que pagar las deudas que tuviese el patrimonio.

c)  Ejecución de la distratio bonorum.
Primero para senadores, impúberes, locos y pródigos; y después generalizada. No se nombraba magíster bonorum y no se vendía en bloque los bienes, sino que se vendían cosas concretas del patrimonio hasta que se completaba la deuda.

2º.  Estructura de la fórmula

La estructura de la fórmula se presenta como un juicio hipotético planteado ante el juez; si resultan

ciertos  los  hechos  y fundadas  las  pretensiones,  condena  al  demandado;  y en  caso  contrario  lo absuelve.La fórmula se encabeza con la designación del juez o jueces. A efectos de su estudio se puede dividir en dos partes:

- Partes esenciales: intentio, demostratio, audiudicatio y condemnatio

- Partes accesorias: praescriptio y exceptio.

1.   Partes esenciales:

A)  Intentio

En ella el demandante expone sus pretensiones, donde denuncia la razón que el actor hace valer en el juicio. La intentio podía ser:

- In ius. Pretensión basada en el ius civile, que a su vez la podemos clasificar en:

- Certa: cuando indicaba una pretensión concreta de manera que el objeto del litigo aparece específicamente determinado.

- Incerta: cuando el demandante no reclamaba una cosa fija, o no podía concretas sus pretensiones, entonces el juez podía establecer el valor concreto de la reclamación.

-  In  factum.  Cuando  no  existía  en  el  ordenamiento  civil  una  base  sobre  la  que  el demandante pudiera fundar su pretensión, ya que tenía una pretensión meramente pretoria.

B)   Demostratio

En latín significa, en el contexto procesal, la explicación del origen del litigio. Es la explicación del antecedente del que se deriva el derecho alegado, es el relato de los hechos. Comienza con las palabras “puesto que…”, “en cuanto que…”.

C)  Audicatio

Solamente para las acciones divisorias. El pretor ordenaba al juez que adjudicase parte de una cosa a los intervinientes en el proceso. Jurídicamente se dividía todo, si el objeto es una vaca, se le daba a una parte la mitad de su valor en dinero.

D)  Condemnatio

Es aquella parte de la fórmula que permite u ordena al juez condenar o absolver al demandado. La condena siempre es pecuniaria, es decir, en dinero. Puede ser a su vez:

- Certa: cuando se prescribe al juez que condene a una cantidad de dinero cierta.

- Incierta: en casos en que no se reclamaban sumas concretas de dinero, sino que se atribuía al juez la facultad de precisarla.

En la fórmula el pretor incluye una cláusula arbitraria: se devuelve la cosa de que se trata para no pagar mayor cantidad de dinero debido al valor moral del objeto, pues si el demandado tenía dinero suficiente, al ser una sanción pecuniaria podía eludir la entrega de la cosa.

2.   Partes accesorias:

A)  Exceptio

El demandado hacia valer una circunstancia que le favorecía que en caso de ser advertida por el juez, podía varias totalmente el curso del proceso.

La fórmula expresa que el juez condenará si resulta probada la pretensión del demandante (intentio) a no ser que existan circunstancias alegadas por el demandado (exceptio) en cuyo casi se debe absolver.

Hay dos tipos de excepciones:

- Perentorias: basadas en hecho que anulan la demanda.

- Dilatorias: tienen validez temporal y la acción se paraliza por ejercitarse antes de tiempo. Para neutralizar la exceptio del demandado el demandante podía utilizar una replicatio.

B)  Praescriptio

Era una advertencia dirigida al juez para que cuando se pronunciara la sentencia tenga en cuenta circunstancias para evitar  una sentencia injusta o menos dañosa para el demandado.

Las que se insertan a instancia del actor se llaman pro actore y las que van en favor del demandado praescriptiones pro reo.

3º. Distintos tipos de acciones

A) Acciones que persiguen la misma cosa:

-     Actiones in rem. Hay una cosa sobre cuya propiedad se discute. En la intentio no aparece el nombre del demandado, persigue la cosa, da igual quien la tenga.

-     Actiones in personam. Tutelan los derechos de obligación o de crédito. En la intentio debe estar el nombre del demandado.

-    Acciones mixtas. Las divisorias, mezclan acción real y personal.

-     Acciones reí persecutorias. Son aquellas en las que se pretende la cosa misma, su restitución o su equivalente económico.

-     Acciones penales. Son las que reclaman una pena o un castigo al adversario, que signifique una merma en su patrimonio. Son acciones nacidas del delito o de actos ilícitos.

B) En base al órgano que las crea

-    Acciones civiles. Tuteladas por el ius civile.

-    Acciones honorarias. Las que ha concedido el pretor en virtud de su imperium. C) En base a la persona que puede utilizarlas.

-    Acciones privadas. Tutelan el interés individual.

-    Acciones populares. Pueden ser interpuestas por cualquiera y defienden un interés público. D) En base al plazo para ejecutarlas.

-     Acciones perpetuas. No están sometidas a un plazo para interponerlas, osn en general todas la civiles.

-    Acciones temporales. Existe un tiempo para interponerlas. En general todas las honorarias

(pretorias).

E) En base a la conducta del juez en el proceso

-     Acciones si ricti ruris o acciones de derecho estricto. Plasmadas en la fórmula del juez no pueden salirse de la fórmula, pues están atadas a ella. Deben atenerse fielmente a los términos de la misma, sino se produce pluris petitio o fallo en la petición.

-     Acciones bonae fidei o acciones de buena fe. El juez comprueba todas las circunstancias que rodean el caso y según su criterio, realiza la condena que le parezca.

Medios de prueba

El demandante tiene que probar lo que afirma en el proceso. El demandado, mientras niegue no

tiene que demostrar nada. Los medios de prueba son los siguientes:

A)  Confesión de las partes ante el magistrado sobre los hechos

B)  Prueba testifical. Desaparece en importancia según aumenta la prueba por documento. El valor

varía según la posición social, la religión… del testigo.

c)  Prueba documental. Aumenta mucho su valor por las influencias orientales del Imperio. Los documentos son documentos oficiales redactado por oficiales o funcionarios públicos (actas judiciales), documentos públicos redactados y firmados por notario, documentos privados como cautiones o síngrafos y documentos privados redactados por particulares y autoridades y autorizados por tres testigos.

D)  Prueba pericial. Se utilizaban toda clse de peritos

e)  Presunciones. Cuando la suposición es tan absoluta, que no se admite prueba en contrario, la presunción se dice que es iuris et de iure. Y si se admite prueba en contrario es iuris tantum.

3. Cognitio extraordinem

A)  Origen y carácterísticas

La ley Juliana generalizó el procedimiento formulario. Tiene su fundamento en el poder que el Senado le otorga a Augusto de la guardia y custodia de leyes y costumbres pudiendo posteriormente ejercitar  la  potestad  jurisdiccional  de  magistrados  urbanos  y  provinciales.  El  procedimiento formulario se utiliza para enjuiciar lo civil en provincias regidas por legados imperiales, pero en las provincias regidas por procuradores del Emperador la fórmula pasó a la cognitio y ésta, posteriormente, a todas las regiones.

El procurador, en nombre del Rey falla personalmente el litigio o lo deriva para que lo haga un funcionario, ya que no es un particular el que lo hace sino un delegado del gobernador.

La administración de justicia se centraliza en el emperador, los magistrados jurisdiccionales dependen de él como delegados suyos.

Las carácterísticas principales son:

a) El procedimiento se sustancia en una sola etapa. Ello no impide que, en ocasiones, el magistrado, si lo considera conveniente, puede confiar algunos actos procesales a otro funcionario subordinado.

b)  El poder soberano lo detenta una sola persona: el emperador. Los magistrados no tienen poder absoluto por lo que puede apelarse la sentencia ante un magistrado superior.

C)  Desaparece el formulismo, el juez posee amplio arbitrio y se aprecia un incremento de la escritura

D)  No era necesaria la condena en dinero y la sentencia podía ir seguida de su ejecución material

B)  Procedimiento cognitio extraordinem

Comienza con la citación, que es un acto oficial en el que interviene el magistrado. El demandante presenta ante el magistrado una solicitud (libellus convectionis) acompañada de copias para que se dé una al demandado, citándolo para que comparezca ante el magistrado. El demandado entrega al empleado del tribunal su contestación (libellus contradictionis), comprometíéndose a acudir ante el tribunal en el día y hora citados, y para ello presenta fiadores o fianza.

Ambas partes, con este cruce de escritos, asumen la obligación de comparecer. Si el demandado no comparece el juicio sigue en rebeldía, pero la sentencia que se dicte no podrá ser apelada por el demandado.

Si las dos partes comparecen ante el magistrado, comienzan las deliberaciones. Las partes se sirven de abogados y cabe que el demandado ponga exceptio para conseguir la absolución.

Seguidamente las partes han de proceder a la presentación de los medios de prueba. Existiendo un principio de prueba reglada. Los tipos de prueba son los mismos que en el procedimiento formulario.

Por último, la sentencia podemos decir que ahora constituye un acto estatal que se dicta por escrito, citando a las partes para que presencien su pronunciamiento. Cuando el fallo es condenatorio, la condena se adapta a la pretensión formulada por el demandante. La sentencia debe contener un pronunciamiento sobre cuál de las partes debe soportar las costas procesales, si el magistrado lo omite, las pagará de su bolsillo.

C)   Apellatio

Siendo ahora la sentencia pronunciada por un órgano estatal, se abre la posibilidad de que se puede acudir a otro funcionario de rango superior, el cual adminte nuevas pruebas y puede incluso dictar una sentencia distinta de la anterior. También puede imponer multas al litigante que apela para retrasar la ejecución de la sentencia. El apelante que perdía debía pagar el cuádruple de las costas de la segunda instancia.

En la cognitio, contra la sentencia dictada por el gobernador de una provincia podía apelarse ante en prefecto del pretorio y contra éste ante el Emperador por medio de suplicatorio.

La actio iudicati que nace de la sentencia, ha de interponerse ante el funcionario dentro del plazo preciso, tiende a conseguir del condenado la prestación misma contenida en la sentencia. El magistrado pone ahora toda su autoridad al servicio del demandante victorioso para que consiga la ejecución de la sentencia.

4.3. Protección jurídica extraprocesal

En Roma se dieron una serie de medidas que tomaba el pretor para proteger situaciones jurídicas en

caso de necesidad o peligro para estas situaciones, amenazadas por la intervención abusiva y antijurídica de otra persona.

A) Interdictos

El pretor introdujo los interdictos para tutelar las relaciones no contempladas en el ius civile.

El interdicto es la petición del interesado (postulante). Lo que manifiesta el interesado lo da por válido el magistrado y dicta un decreto (interdicto) tutelando una relación de hecho (posesión).

En el interdicto uti possidetis va apareciendo una cláusula llamada posesión no viciosa, es decir, sin violencia, sin clandestinidad y sin precario (nec vi, nec clam, nec precario).

Las clases de interdictos son:

-    Prohibitorios: el pretor prohíbe que se haga algo.

-    Restitutorios: contienen la obligación de restituir o devolver la cosa.

-    Exhibitorios: contienen la orden de mostrar una cosa (por ej. Testamento).

B) Stipulationes praetoriae

El pretor forzaba a las partes a que se pusieran de acuerdo mediante una promesa o convencíón ante

él. Si la promesa es pura y simple se llama repromisio, si el cumplimiento está garantizado con algún fiador, o por algo, se denomina cautio.

Las clases son:

1.   Judiciales. Son las que aseguran el resultado de un pleito. Por ejemplo: ¿si pierdes prometes pagar?

2.   Extrajudiciales. Se garantiza la indemnización en un posible futuro

C) Restitutio in integro

Significan la restitución total por orden del pretor a una situación anterior, es decir, la anulación de

una situación que creía injusta. Cuando el pretor decreta una restitutio in integrum está ordenando volver a una situación primitiva. Causas:

-    Debía existir un daño producido y no exigirse su reparación en el ius civile.

-     Era necesaria una causa que permitiese la restitutio, es decir, que estuviera contemplada en el edicto del pretor.

Las restitutio in integrum se podían dar: por causa de edad, por ausencia, por error, por mala fe y por pérdida del status.

D) Missiones in possessionem

Es la autorización dada por el magistrado a una persona para entrar en posesión de los bienes de otra con el fin de que la persona propietaria realizara un procedimiento. Puede ser misio in bona, cuando se produce la toma de todos los bienes, o misio in rem, cuando se circunscribe a una sola cosa. Según la forma podían ser: edictales, decretales o bonorum possessio  o testamento pretorio.

E) Procedimientos especiales

- Arbitraje privado. Las partes libremente deciden someterse a una tercera persona llamado árbitro.

- Episcolapis audientia. Proceso civil ante las autoridades eclesiásticas.

- Asuntos militares. Se debían resolver en tribunales especiales.

TEMA 5

5.1.El negocio jurídico

Hechos jurídicos son aquellos acontecimientos independientes de la voluntad humana de los que se

derivan afectos jurídicos, como pueden ser el nacimiento o la muerte natural de una persona.

Actos jurídicos son los hechos puestos en vida por la voluntad humana que pueden ir encaminados a la consecución de un fin lícito o ilícito y de los que se derivan consecuencias y responsabilidades jurídicas. Ejemplos: aceptación de una herencia, actuación que origina responsabilidad criminal…

El negocio jurídico es la manifestación dirigida a la constitución, modificación o extinción de un derecho subjetivo. En el negocio jurídico se requiere la licitud, es decir, el fin del negocio debe ser permitido por el ordenamiento jurídico. El negocio jurídico es un acto de autonomía privada, productor de efectos jurídicos con arreglo a su función económica y social.

5.2. Clases de negocios jurídicos

A) Negocios unilaterales y bilaterales. Los primeros son puestos en vida por la voluntad de un solo

sujeto, y no requieren otra manifestación de voluntad por parte de otras personas. Ejemplos:

testamentos, aceptación de herencia…

Los bilaterales (o plurilaterales) son los puestos en vida por la voluntad de dos (o más) sujetos, en que a la manifestación de voluntad de una parte se corresponde congruentemente la manifestación de la otra. Ejemplos: matrimonio, compraventa y en general los contratos.

b) Negocios jurídicos formales o solemnes y no formales. Los negocios formales son aquellos para los que el ordenamiento prescribe a la autonomía privada un modo de manifestación taxativo. Ej.: testamento.

Son no formales los negocios a los que el ordenamiento no prescribe ninguna forma taxativa a la manifestación de voluntad. Comenzó a haber libertad de forma cuando entre los siglos III y II a.C. Comenzaron a desarrollarse los negocios consensuales del ius gentium. Ej.: compraventa, arrendamiento…

c) Negocios onerosos y gratuitos. Los primeros son aquellos en los que a la ventaja patrimonial que adquiere una parte corresponde una disminución de su propio patrimonio, es decir, se produce un intercambio de prestaciones. El ejemplo claro es la compraventa, en  donde el bien que se adquiere se corresponde con una contraprestación económica.

Son gratuitos los negocios en que la adquisición por una de las partes se realiza sin pérdida patrimonial alguna. Ej.: la donación.

d) Negocios inter vivos o mortis causa. En los primeros la función económica social que cumplen se realiza en la práctica de la vida diaria de los hombres. En los negocios mortis causa la muerte de una persona es requisito esencial para que el negocio surta sus efectos jurídicos. Ej.: apertura del testamento, la institución del heredero…

e) Negocios causales y abstractos. Los causales son aquellos en los que la causa se haya dotada por el derecho objetivo, y si no existe o es ilícita no se producen los efectos jurídicos propios del negocio (la causa está presente). Los abstractos son aquellos en los que el derecho objetivo permite que las partes silencien la causa (el negocio jurídico está vinculado de la causa). El origen de la demanda no interesa a nadie.

f)  Negocios puros y negocios sometidos a condición, término y modo

Los negocios sometidos a condición, término y modo se encuentran sometidos a elementos accidentales que en función de que se produzca o no se producirán unos y otros efectos jurídicos.

5.3.  Elementos esenciales

Los elementos esenciales son la parte fundamental de un negocio, sin ellos el negocio no podría

darse,  las  partes  no  los  pueden  omitir.  Para  llegar  al  negocio  jurídico  hay que  partir  de  unos presupuestos necesarios como son:

1-  Capacidad jurídica. Aptitud genérica para ser titular de derechos y obligaciones

2-  Capacidad de obrar. Aptitud para ser titular en las relaciones jurídicas

3-  Objeto  lícito  si  se  trata  de  un  negocio  formal  y  solemne  (la  forma).  Ejemplo:  en  la compraventa debe haber precio y objeto.

Elementos naturales: son los elementos que de modo natural existían en la práctica de un negocio determinado y que si las partes no decidían suprimir se consideraban existentes.

Elementos  accidentales,  figuraban  en  el  negocio  establecidos  por  la  voluntad  de  las  partes modificando el contenido del negocio y determinándolo en una dirección muy precisa.

Se pueden distinguir tres tipos de elementos esenciales: forma, contenido y causa.

Forma

Contenido

Causa

Es el aspecto o finalidad económico-social del negocio. En la compraventa la finalidad es el cambio de una cosa por dinero. La causa es un elemento esencial del negocio, que además sirve para diferenciar relaciones jurídicas con una estructura similar.

5.4.  Elementos accidentales: condición, término y modo

No se requieren para el nacimiento del negocio jurídico. Mediante estos elementos el negocio queda

modificado por voluntad de las partes. Estos elementos accidentales alteran la estructura típica del negocio y una vez introducidos se hacen consustanciales con el negocio mismo y determinan su eficacia. Una vez acordados se convierten en elementos esenciales del negocio.

A)  Condición

Es la supeditación de un negocio jurídico a la realización de un hecho futuro y objetivamente

incierto. Se habla de negocio jurídico condicional cuando se produce manifestación por parte de los sujetos  de hacer surgir  los  efectos  propios  del negocio  jurídico  con  la verificación  o  no  de la condicio.

Ej.: “Te daré cien sestercios si la nave llega de Asía”

Las condicio se pueden clasificar en diferentes tipos según el tipo de condición que establezcan para el cumplimiento del negocio

1.   Suspensivas, cuando los efectos del negocio no se producen hasta que se verifica la condición

“Te compro el huerto si se pueden plantar olivos”

2.   Resolutorias, cesan los efectos del negocio al producirse el evento previsto. “Te vendo la casa pero si vuelvo a la ciudad deshacemos la venta”.

3.   Positivas, consisten en un hacer. “Te doy 100 si viene la nave de Asía”

4.   Negativas, consisten en un no hacer. “Te doy 100 si no viene la nave de Asía”

5.   Potestativas, dependen de la voluntad de hacer o no hacer de una de las partes

6.   Casuales, dependen del azar (casualidad). Un tipo especial son las potestativas negativas: “Te nombro mi heredero si no subes al Monte Equilino”, muy habitual en negocios mortis causa. La herencia no podía ser heredada hasta la muerte cuando se supiera que nunca había incumplido la condicio. Mediante la Cautio Murciana, Scaevola arbitra una fórmula, puede heredar la herencia si hace una promesa (stipulatio) de no incumplir la condicio.

7.   Tácitas, cuando el derecho mismo requería esa condijo

*No se admiten condiciones imposibles. Gayo ponía el ejemplo de “Te doy 100 sestercios si vas a la Luna”. Tampoco condiciones ilícitas o turbias.

El statu líber era el esclavo manumitido en testamento pero con una condicio que arrastrará durante toda su vida de esclavo aunque cambie de amo. Ej.: “Manumito a mi esclavo si este aprende a leer y escribir”.

B)  Término

Es la supeditación de los efectos del negocio jurídico a un hecho futuro y objetivamente cierto a

partir del cual comienzan o cesan los efectos del negocio. El término supone un plazo a partir del cual se quiere que un negocio tenga efectos o deje de tenerlos, es decir, la supeditación del negocio a un plazo.

Clases de término:

1.   Dies certus an certus quando: se sabe que llegará y cuándo llegará. Ej.: “El precio será pagado el 30 de Mayo”.

2.   Dies certus an incertus quando: se sabe que llegará, pero no cuándo llegará. Ej.: la muerte de una persona

3.   Dies incertus an certus quando: se desconoce si llegará, pero se sabe el momento de llegada

Ej.: el día en que cumplas ochenta años.

4.   Dies incertus an incertus quando: no se sabe si llegará ni cuándo llegará. Ej.: el día que mi heredero Ticio se case con Gala.

Las dos últimas clases no son términos reales porque los términos son futuros y ciertos, en realidad son condiciones con apariencia de términos.

C)  Modo

Significa  una  carga  que  se  impone  en  los  negocios  jurídicos  gratuitos  al  destinatario  de  una

liberalidad. Es impuesta por el autor de esa liberalidad (donación, institución de heredero, manumisión…) pone a cargo del beneficiario sin que esto suponga  condicionar los efectos del negocio a la ejecución del modus.

La diferencia con un negocio gravado con condicio es que en este se debe cumplir la condición para adquirir el beneficio, en cambio, en un negocio con un modo primero se adquiere y luego se cumple. Otra diferencia es que el modo obliga, pero no suspende el negocio jurídico, en cambio, la condición suspende el negocio jurídico pero no obliga.

5.5.  Anormalidad del negocio jurídico

El negocio adolece de anormalidades cuando falte en las partes capacidad de obrar. Así los filiifamilias no pueden actuar ante el mundo del derecho, tampoco quienes están privados del commercium, ni el pupilo sin el auctoritas tutoris ni el loco.

Es necesario: tener capacidad de obrar, la pubertad, ser varón, sui iuris, estar normal física y psíquicamente. Es necesario ser libre, ser ciudadano romano y no estar sujeto a paterfamilias.

-     Nulidad, hay nulidad cuando no hay negocio jurídico, el negocio no existe, no nace. Por ejemplo, un testamento en Roma en el que no hay heredero, sino pone: “Ticio, sé tú mi heredero”, no vale.

-     Ineficacia.  Un  negocio  jurídico  es  ineficaz  cuando  habiendo  surgido  válido  no  pueden surgirse los efectos por un impedimento ajeno a la validez de sus presupuesto iniciales. Ej.: testamento con heredero, pero que éste no acepta la herencia.

-     Anulabilidad   o   impugnabilidad,   todos   los   negocios   realizados   con   miedo,   dolor, intimidación…el derecho honorario pone un arma para que los negocios viciados puedan ir al pretor y se pueda impugnar el negocio.

Se llaman vicios de la voluntad a aquellas circunstancias o situaciones que influyen en la voluntad de los sujetos de un negocio jurídico. Existen 5 categorías:

1.   Simulación, realización de un determinado negocio jurídico que en la realidad las partes no quieren realizar, o quieren realizar otro del manifestado.

2.   Reserva mental, manifestación de voluntad conscientemente divergente de la voluntad efectiva, desconocida para la otra parte y los terceros.

3.   Error, falso conocimiento de la realidad por parte de los sujetos del negocio. Se pueden dar errores de hecho y de derecho (desconocimiento de un hecho), error in negotio (fallo en la conceptuación), error in persona (persona mal identificada), error in corpore (objeto), error in substancia (cualidades de la cosa), error in quantitate (error en la cantidad).

4.   Dolo, propósito de engañar a otro para sacar una ventaja alterando la verdad de los hechos

5.   Violencia, es la coacción que se ejercita sobre una persona para obligarla a realizar o abstenerse de un determinado acto jurídico.

UNIDAD DIDÁCTICA 3.  EL SUJETO DE DERECHO TEMA 6

6.1.  La persona física

En Roma, para el nacimiento de una persona física se requería el nacimiento de un ser vivo y vital

con forma y naturaleza humanas. Este nacimiento requería la completa separación del vientre de la madre y por tanto la existencia extrauterina.

Para ser sujeto activo de derecho se requería en Roma la titularidad de tres status: el status familiae, el  status  civitatis,  y el  status  libertatis.  Solamente podía actuar  amparada por  el  ordenamiento jurídico  romano  aquella  persona  que  era  ciudadano  romano,  libre  y  paterfamilias  o  no  estar supeditado a ningún paterfamilias, es decir, ser sui iuris.

6.2.  Status familiae

La familia aparece como un grupo unitario en el que destaca como sujeto  único de todas las

relaciones jurídico-patrimoniales el paterfamilias. El ciudadano puede pertenecer a dos categorías en función de su status familiae:

a)  Sui iuris, aquellos que son jefes de familia y que no dependen de ninguna potestas. B)  Alieni iuris, aquellos sometidos a los vínculos potestativos de otras personas.

En  derecho  romano  solo  eran  sui  iuris  quienes  no  tenían  ascendientes  y los  liberados  de los ascendientes (emancipados).

6.3.  Status civitatis

El ordenamiento romano sólo otorgaba el privilegio de ser sujeto de derecho a aquel que gozara de

un status civitatis, situación que muestra la relación jurídica con una determinada sociedad política:

-     El ciudadano romano, el único que podía hacer uso del ius quititium, pudiendo entablar negocios civiles. Eran ciudadanos los nacidos de un matrimonio entre romanos, los nacidos por madre ciudadana, los esclavos manumitidos por medio legal o solemne.

-    Los latinos, podían entablar relaciones jurídicas con Roma y tenían cierta protección procesal.

Los latinos supónían una situación intermedia entre ciudadanos y peregrinos. Había de tres clases:

A)  Latini veteres, tenían casi los mismos derechos que los romanos

b)  Latini   coloniani,   latinos   de   las   colonias   fundadas   por   Roma,   contribuyeron enormemente a la romanización, únicamente poseían el ius comercii.

c)  Latini iuniani, eran los esclavos manumitidos no solemnemente, eran libertos pero no ciudadanos, podían realizar actos intervivos pero no podían hacer actos mortis causa, “vivían como libres, morían como esclavos”.

-     Los peregrinos o extranjeros, están unidos a Roma por tratados internacionales. Eran hombres pertenecientes a comunidades políticas con las que Roma no tenía relación. Gozaban del ius comercii.

6.4.  Status libertatis

La consideración jurídica del esclavo en Roma lo concibe como una res o cosa susceptible de

dominio y contratación, de tal manera que el esclavo sigue siéndolo después de la muerte de su dueño, formando parte del patrimonio hereditario.

Las causas de la caída en esclavitud eran:

-     El nacimiento, el nacido de una esclava eran un esclavo, si se unía una mujer libre con un esclavo el hijo era libre, al igual que el nacido de la esclava que durante el tiempo de gestación había sido libre en algún momento.

-     La prisión de guerra. Por la Fitio lex Cornelia, cuando un romano era cogido prisionero por el enemigo, el romano es muerto para Roma. Por el ius postlivini si este desaparecido regresa se le reintegran todas las situaciones jurídicas excepto la posesión y el matrimonio.

-     La venta más allá del Tíber, era la venta del ciudadano romano vencido en juicio y considerado insolvente tras el procedimiento de la manús iniectio.

-    El indelectus o ciudadano sustraído voluntariamente del servicio militar.

-    El incesus, o quel sustraído voluntariamente del censo.

-     Senadoconsulto Claudiano, la mujer que tuviera relaciones sexuales con un esclavo en contra de la voluntad de su dueño y tras ser advertida tres veces.

-    La venta del hombre libre, por haberse fingido esclavo.

6.5.  Manumisiones: clases y efectos

Cualquier ciudadano con un esclavo bajo su potestad podía transformarlo en hombre libre a través

del acto jurídico de la manumissio. Las formas de manumisión reconocidas en el ius civile son fundamentalmente tres: manumissio vindicta, manumissio censu, y la manumissio testamento.

1.   La manumissio vindicta consiste en un proceso fingido de libertad en el que interviene un ciudadano romano que afirma ante el magistrado que aquel esclavo era libre. En esta situación el dominus no asume la defensa de su propiedad y el pretor declara la libertad del esclavo.

2.   En la manumissio censu el dominus comunica al censor el nombre del esclavo para que fuera

inscrito en las listas del censo como ciudadano.

3.   La manumissio testamento, consiste en la declaración de manumitir hecha en el testamento, en el cual el dominus manifestaba su voluntad de liberar al esclavo.

Solo estas tres formas solemnes del ius civile proporcionaban el doble objetivo de la manumisión: la atribución al manumitido de la libertad y de la ciudadanía romana.

Por la lex Fufia Caninia (2 d.C.) se establecíó que en las manumisiones mortis causa o testamentarias solo podía manumitirse un número proporcional de esclavos a los poseídos.

La lex Aelia Sentía (4 d.C.) prescribíó que el menor de 20 años solo podía manumitir con ayuda de un consejo de parientes y las manumisiones de los menos des de 30 años debían realizarse por manumissio vindicta y se autorizadas por el consilium.

Existe otra clasificación denominada manumisiones no solemnes en las que el manumitido solo adquiere la libertad pero no se le atribuye el status de ciudadano romano:

1.   Manumissio inter amicos, se realiza sin ningún tipo de ritos, por ejemplo, en una comida, en una fiesta, etc

2.   Manumissio pero mensam, el dueño invitaba a amigos a tomar café

3.   Manumissio per epistulam, el dueño escribía una carta al esclavo mediante la cual le concedía la libertad

Este tipo de manumisiones debían estar avaladas por cinco testigos. Justiniano las convierte en manumisiones solemnes.

UNIDAD DICÁCTICA 4. PROPIEDAD Y DERECHOS REALES TEMA 7

7.1.  Noción de derecho real

Los derechos reales, son los derechos que tienen las personas sobre las cosas. Se proyecta una cosa

atribuyendo a su titular las máximas facultades sobre dicha cosa. Otras veces estas atribuciones no son tan amplias (derecho real de servidumbres de paso, de abrevadero, etc.).

El derecho real puede hacerse valer erga omnes (frente a cualquiera). No tiene sujeto pasivo individualizado, sino que es toda la comunidad. Los derechos reales no se agotan con su ejercicio, son mejores a mayor duración. Se ejercen sobre las cosas, y atribuyen amplias facultades.

Hay diferentes tipos de derechos reales: de propiedad, derechos reales sobre cosa ajena, derechos

reales de garantía…

Los derechos reales constituyen la estática patrimonial

7.2. Concepto de cosa y su clasificación

El concepto jurídico de cosa, en cuanto a bienes accesibles al hombre que pueden producirle

utilidad y satisfacción es la base fundamental sobre la que se estructuran los derechos reales. Las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales.

El ordenamiento jurídico sólo puede considerar como cosas aquellas entidades sociales concebidas por la conciencia social como unitarias y distintas,  accesibles y apropiables para el hombre, y que estén dotadas de un valor económico. De ahí que no todas las entidades consideradas cosas en el lenguaje vulgar sean cosas para el Derecho, pues o no son aprovechables o no tienen el valor económico.

En cuanto a su clasificación podemos establecer la siguiente:

a)  Res mancipi. Eran las cosas primitivas agrícolas romanas. Tenían un gran tráfico jurídico, se compraban y se vendían, y por eso se transmitían con un riguroso formulismo a través de un negocio jurídico solemne que era la mancipatio
. Entre estas cosas tenemos: Esclavos, animales de tiro y carga, fundos situados en suelo itálico y servidumbres rústicas.

b)  Res nec mancipi. No necesitaban transmitirse por mancipatio. Eran cosas de poco valor, bienes de interés individual que se transmitían de un modo simple a través de la traditio.

c)  Consumibles  y  no  consumible.  Las  cosas  consumibles  son  aquellas  cuyo  destino  era  ser consumido  por el  uso  (aceite,  vino…).  Las  no  consumibles  son  aquellas  cuyo  uso  no  las consume (casa, carro…).

d)  Fungibles y no fungibles.  Las cosas fungibles son las susceptibles de ser sustituidas por otras, por  excelencia  el  dinero.  Se  aprecian  por  su  condición:  cortar,  pesar,  medir…  Las  cosas fungibles son las específicas, las que hay que dar con todas sus carácterísticas.

e)  Divisibles e indivisibles. Jurídicamente todas las cosas materiales son divisibles: a uno se le da la cosa y a otro la mitad de la cosa en forma pecuniaria (“actio comuni dividundo”). Pero hay situaciones, generalmente de derecho, que son indivisibles. Un fundo o una cosa son perfectamente divisibles, pero una servidumbre es indivisible.

f)   Corporales e incorporales. Las cosas corporales son aquellas que pueden tocarse con las manos, materialmente. Las cosas incorporales son las intangibles, las que se concebían sólo en el entendimiento, como los derechos: derecho de servidumbres, derecho de superficie…

g)  Fructíferas e infructíferas. Cosa fructífera es aquella que genera orgánica y periódicamente una entidad material,   fruto, entidad que separándose de aquella que lo produce, sin alterar ni su esencia ni su sustancia ni su capacidad productiva, existe como cosa en sí misma, autónoma, distinta de la cosa que la ha producido, teniendo un propio destino económico y social. Los frutos también pueden ser civiles: rendimientos, intereses, dinero prestado… Los frutos pueden encontrarse en varios estados:

-    Pendientes: adheridos a la cosa madre (manzana en el árbol).

-    Separados: desprendidos de la cosa madre de manera natural (manzana en el suelo).

-    Percibidos: recogidos del suelo y almacenados (manzanas en cesto).

-    Consumidos: ya usados.

H)  Simples y compuestas: una cosa es compuesta cuando supone la uníón física e indivisible de

cosas simples. Por ejemplo una nave, compuesta de vela, mástil, timón…

i)    Principales  y  accesorias:  una  cosa  es  accesoria  de  otra  principal,  cuando  aun  no  siendo considerada como elemento de la principal necesario para completarla e integrarla y aun conservando ambas autonomía propia, es puesta en relación con la principal en forma de servir y aprovechar para el uso el destino económico social de la principal. Por ejemplo, el derecho de propiedad es principal y el derecho de servidumbre es accesorio.

j)    Género y especie. El género es un grupo de cosas determinadas “nunca perece”, por ejemplo esclavos. La especie es la cosa con todas sus carácterísticas, por ejemplo: esclavo rubio, alto, con ojos azules…

K)  Universales. Son las cosas que aún no unidas por un lazo material pero jurídicamente se toma

como una cosa singular. Por ejemplo: herencia, rebaño…

l)    Parte. Elemento integrador de la cosa que contribuye a ella de modo necesario. Por ejemplo el puño de una espada.

M) Res in patrimonium. Eran las cosas que formaban parte del patrimonio de las personas

n)  Res extra patrimonium. No estaban en el patrimonio de las personas, eran res nullius (cosas abandonadas) o res dereclitae (cosas de nadie).

o)  Res extra Comercium. Aquellas cosas que no se encontraban en el tráfico jurídico. Entre ellas se encontraban las cosas sagradas (res sacrae), consagradas a los dioses superiores y puestas bajo su autoridad como los templos; las cosas religiosas (religiosae) consagradas a los dioses inferiores, como los sepulcros; y, las cosas santas (sanctae), como los muros y puertas de la ciudad.

p)  Muebles e inmuebles. Las cosas muebles (res mobiles) son las cosas inanimadas que pueden trasladarse  de  un  lugar  a  otro  por  una  fuerza  exterior,  sin  detrimento  de  su  esencia. Son inmuebles, las que físicamente es imposible que cambien de lugar.

q)  Communes,  publicae,  universitates.  Las  cosas  comunes  (res  communes  omnium)  eran  por ejemplo el aire, el agua; las cosas públicas (res publicae) son las cosas del pueblo entre las que se pueden mencionar el río y sus orillas, los puertos; y las res universitates, que eran las cosas que integraban el patrimonio de una comunidad y que estaban afectadas al uso de sus miembros, como los teatros, los foros, los baños públicos, etc.

7.3.  La propiedad: concepto y evolución histórica

En cabeza de los derechos reales figura la propiedad, el derecho de usar y abusar de la cosa hasta

donde lo permita la razón del derecho.

El concepto de propiedad se caracteriza por las notas de abstracción: la propiedad es un poder unitario, no la suma de todas las facultades sobre la cosa y de elasticidad: alude a la virtualidad expresiva que tiene la propiedad de recobrar su sentido originario cuando cesa en una relación que la comprimía.

La propiedad consta de un haz de facultades de dominio: usar, disponer la cosa, destruirla… en la actualidad existen más limitaciones a la propiedad, por ejemplo en cuanto a la función social en propiedades artísticas.

En derecho romano la palabra más antigua para designar el derecho de la propiedad es mancipium. También existe el dominium que implica una noción de señorío. Y por último la palabra propietas que designa al nudo propietario, el que tenía su finca gravada con un usufructo.

En cuanto a los tipos históricos de formas de propiedad de la cosa tenemos:

1-  Dominium ex iure quiritium

a)  En cuanto a las personas, es asequible sólo a ciudadanos romanos o latinos con el ius comercii (latini veteres), pero nunca al peregrino.

B)  En cuanto a la cosa debe tener carácter romano. Si es inmueble tiene que estar en la península italiana

C)  Tiene que adquirirse por un modo reconocido en el ius civile: la res mancipi por

mancipatio y la res nec mancipi por traditio.

d) El propietario tiene un medio de protección de la propiedad que es la acción reivindicatoria que se otorga al propietario no poseedor frente al poseedor no propietario.

2-  In bonis habere

Protegida  por la actio publiciana. Se da en el caso de que a una persona le quitaran la cosa que había comprado pero no había hecho bien la mancipatio. Se fingía que había transcurrido el periodo de usucapión (dos años para cosas inmuebles, un año para muebles). Sirve también para si el que había transmitido la cosa no era el dueño.

3-  Propiedad provincial

El suelo provincial corresponde al estado romano que lo arrienda a particulares a cambio de un canon. Si alguien tenía un señorío sobre suelo provincial y se lo quitaban, el pretor dejaba usar la acción reivindicatoria creada por él. Cuando Diocleciano hizo desaparecer la distinción entre suelo itálico y suelo provincial esta forma de propiedad desaparecíó.

4-  Propiedad  de  los  peregrinos

El  pretor  peregrino  o,  en  su  caso,  el  gobernador  de  la provincia modelaron una acción a imagen de la acción reivindicatoria. Su propiedad viene regulada por el ius gentium mediante acciones ficticias en las que el peregrino finge la ciudadanía romana.

7.4. Modos originarios de adquisición de la propiedad

Se  adquiere  originariamente  cuando  no  existe  un  propietario  anterior  del  que  derive  nuestro

derecho. Dentro de los modos originarios tenemos: la ocupación y las accesiones.

A.  Ocupaciones

Consiste en la aprehensión por parte del sujeto adquiriente de una cosa que no pertenece a nadie con

la intención de hacerla propia. Por tanto la carácterística de las ocupaciones es la existencia de un res nullius (cosa de nadie).

Los objetos de ocupación son: isla nacida del mar, isla nacida en el rio, cosas de caza y pesca, cosas del enemigo, cosas abandonadas (res derelictae), adquisición de tesoro abandonado… Hay que tener en cuenta si son cosas res mancipi (esperar usucapio) o res nec mancipi.

Para realizar la ocupación es necesario ser ciudadano o latino con ius commerci (latini veteres) y la propiedad de la ocupación será siempre para el páter familias o para el dueño en el caso del esclavo.

B.  Accesiones

Supone la uníón de dos objetos de distinto dueño para formar una cosa única. Al unirse, una cosa

supone la principal y la otra la accesoria, el dueño de la principal adquiere la propiedad de la cosa accesoria.

En el derecho romano no existieron las indemnizaciones, no había medio civil que las reconociera como tales.

1.   Accesión de mueble a inmueble:

a)  Aluvión.  Se  trata  del  incremento  que  experimenta un  fundo ribereño  por  el  depósito efectuado por las aguas corrientes. El propietario adquiere ese incremento de tierras.

b)  Avulsión. El rio desgaja un trozo de tierra de un fundo superior y la deposita en uno inferior. El propietario obtendrá la propiedad cuando se consolide la masa de tierra, para ello debe plantar plantas y que echen raíces.

c)  Cauce abandonado o alveus derelictus. Cuando en un rio cambia el cauce los propietarios colindantes adquieren la propiedad.

D)  Aparición de una isla o ínsula in flumine nata

2.   Accesión de mueble a mueble:

a)  Ferruminatio.  Soldadura  de  dos  cosas  de  un  mismo  metal  de  modo  orgánico.  Es propietario de ambas el propietario de la cosa base.

B)  Plumvatio.  Soldadura  con  un  metal  intermedio.  Se  procede  a  la  separación  (actio exhibendu)

c)  Scriptura. Propietario el dueño de la cosa base pero con indemnización. La tinta y los caracteres escritos en papel ajeno acceden al dueño del papel. Con Justiniano prevalecíó la propiedad para el escritor pero con indemnización al dueño del papel.

D)  Textura. Se borda en tela ajena. El propietario es el dueño de la tela

e)  Pintura. Cuando se pinta en lienzo o tabla de otra persona. El propietario de la pintura es el de la tabla o lienzo.

3.   Accesión de mueble a inmueble:

a)  Implantatio. Todo lo plantado en un fundo ajeno pertenece al dueño del fundo. B)  Inaedificatio. Todo lo edificado en solar ajeno pertenece al dueño del solar.

7.5. Medios derivativos de adquisición de la propiedad

Los modos derivativos de suponen que la propiedad viene transmitida de un sujeto a otro, suponen

una relación jurídica entre el transmitente (tradens) y el adquiriente (accipiens).

Los modos derivativos de adquisición de la propiedad son: mancipatio, traditio, usucapio e in iure cessio.

A)  Mancipatio

Es el acto más antiguo de adquisición de la propiedad y que no sólo transmite cosas concretas sino

también derechos reales.

En Derecho Clásico la mancipatio es el modo de transmitir la res mancipi. Es un negocio jurídico del ius civile que sólo podría ser realizado por ciudadanos romanos o latinos y peregrinos con el ius commerci. La estructura de la mancipatio la describe Gayo como una imaginaria venditio ante cinco testigos,  que  eran  ciudadanos  romanos  púberes,  y un  sexto  ciudadano  que  tenía  la  balanza,  el librepens.

El proceso era muy simple: el comprador tomaba la cosa en venta y pronunciaba la declaración solemne de que la cosa le pertenecía ex iure quiritium. Entonces el adquiriente depositaba la cosa sobre el platillo de la balanza y no se requería ninguna manifestación de voluntad por parte del vendedor. Era un acto que sólo servía para la comunidad puesto que en la vida social se hacía necesario saber a quién pertenecían y de ahí los requisitos de publicidad y solemnidad que caracterizaban la mancipatio.

La mancipatio, como negocio formal solemne fue utilizada para transferir la patria potestad sobre la mujer o sobre los hijos en la cesión de las personas aelieni iuris, a fines testamentarios, y para la transmisión de cosas concretas res mancipi.

De la mancipatio surgía la obligación del vendedor de garantizar al comprador que la cosa era suya y no le había vendido una cosa de propiedad ajena. Si la propiedad no era suya y se producía algún conflicto el vendedor debía responder ante el ordenamiento. Esta garantía se denomina auctoritas, que significa para el vendedor la obligación de responder por evicción si el comprador es enjuiciado por la propiedad de la cosa y es vencido.

El cumplimiento de las obligaciones derivadas del auctoritas estaba asegurado por la actio auctoritas, concedida al adquiriente frente al vendedor.

Los efectos reales de la mancipatio se derivan de la voluntad de uno y otro sujeto y su contenido está constituido por la transmisión de la propiedad y el auctoritas que el enajenante debe al adquiriente.

No admite condición ni término y su contenido normal puede ser modificado por voluntad de las partes.

B)  Traditio

En la traditio  no hay presencia del magistrado. Es la entrega o puesta a disposición de la cosa a la

que por voluntad concorde del tradens y del accipiens se sigue la transmisión de la voluntad del uno al otro. Es un acto que en sí mismo puede importar la adquisición por detentación, por posesión o por propiedad.

La traditio sólo es aplicable como modo de adquisición de la propiedad sobre las cosas res nec mancipi hasta la eliminación en Derecho Justinianeo de la distinción entre res mancipi y res nec mancipi.

Tiene estructura posesoria lo que indica que por medio de ella se adquiere la propiedad en cuanto se adquiere la posesión. La simple transmisión de la posesión significa también la trasmisión de la propiedad.

Es un negocio bilateral y abstracto en el que hace falta mencionar la causa del mismo. Supone una enajenación, por lo que debe ser realizada por quien tenga capacidad de obrar. La mujer, como también el pupilo puede enajenar res nec mancipi sin la auctoritas tutoris.

Los juristas establecieron unos requisitos para la realización de la traditio:

1.   Un elemento formal, que es la entrega de la cosa: la cosa pasa de unas manos a otras. A lo largo del tiempo se fueron admitiendo una serie de situaciones en las cuales el objeto no pasaba materialmente de manos del transmitente al adquiriente, aunque se consideraba cumplido el requisito de la entrega, estas figuras de entrega espiritualizada se agrupan bajo el nombre de traditio ficta.

2.   Un elemento subjetivo, la intención del transmitente de transmitir la propiedad y la intención del adquiriente de adquirirla.

3.   La justa causa. Se trata de un negocio precedente o fin que motiva el traspaso de propiedad

Las fuentes romanas se centran en señalar las causas que se consideran injustas, vician la traditio  e impiden la adquisición  de la propiedad.  Las  funciones  negociables  que puede cumplir la traditio se centran esencialmente en tres:

a)  La  causa  solvendi.  Se  realiza  una  entrega  como  modo  de  cumplir  una  obligación anterior. El pago justifica la entrega o puesta a disposición de la cosa a favor del adquiriente.

b)  La causa credendi. Opera en aquellos casos en que se entrega algo en vista de un objetivo futuro, que puede consistir en una prestación o no.

c) La causa donandi. Justifica la transmisión de la propiedad por el mero ánimo de liberalidad del transmitente, es cuando se entrega algo por causa de donación, de regalo.

C)  Usucapio

Es la adquisición de la propiedad por la posesión continuada de la cosa durante el tiempo que marca

la ley. La posesión continuada de una cosa durante un tiempo trae como consecuencia que el hecho de poseer se transforme en un derecho de propiedad sobre la cosa.

Para entenderla, es preciso estudiarla a través de las diferentes etapas del Derecho romano:

1.   Época Arcaica

La ley de las XII Tablas dice que el poseedor de una cosa adquiere la propiedad transcurrido el plazo de dos años para fundos y de uno para el resto. Asimismo, no se pueden usucapir las cosas hurtadas. También se prohíbe usucapir a los extranjeros.

Una Lex Plautia equipara las cosas robadas a las adquiridas con violencia. El ius quiritium establece las cosas que no se pueden usucapir: res extra commercium, cosas incorporales, el ambitus (camino entre casa y casa) y la res mancipi de la mujer sin el consentimiento del tutor.

2.   Época Clásica

La jurisprudencia de finales de la República señalará dos requisitos para que se verifique la usucapión: la justa causa y la buena fe, además del tiempo: dos años para muebles y un año para inmuebles.

d) La justa causa. Se exige que la disponibilidad de la cosa por parte del adquiriente no lesione la posesión de otros; esto se entiende en el sentido de que el acto con que comienza la posesión no sea realizado con violencia, de forma clandestina, o en precario.

El requisito de la justa causa es concebido como una circunstancia que demuestre la ausencia de lesión a otro en la toma de posesión. Existe una pluralidad de justas causas.

e) La buena fe. Consiste en la convicción por parte del adquiriente en el momento en que se inicia la posesión de no lesionar el derecho del propietario. Esta buena fe debe existir al

comienzo de la posesión, si posteriormente el adquiriente conoce que su posesión lesiona el derecho del propietario la usucapión tiene lugar igualmente, es decir, la mala fe sobrevenida no importa. Este elemento de la buena fe debe concurrir siempre con el elemento objetivo de la iusta causa.

La buena fe consiste en la posesión sin violencia (nec vi), sin clandestinidad (nec clam) y sin precario (nec precario).

3.   Derecho honorario (praescriptio o exceptio longi temporis)

Para los fundos que se encontraban en las provincias, los pretores, ante las situaciones análogas de usucapión en el derecho civil admitían que contra la acción real ejercitada por quien pretendía tener sobre el fundo la propiedad provincial, el que venía poseyendo el fundo se defendiera con una praescriptio o exceptio siempre que su situación tuviera una antigüedad de diez años ente presentes (residentes en la misma ciudad) y de veinte años entre ausentes (distintas ciudades demandante y demandado).

Se da también la justa causa y la buena fe del poseedor.

Al desaparecer la distinción entre fundos itálicos y provinciales desaparece la exceptio longi temporis y se iguala a la usucapión civil.

La función de la praescriptio o exceptio era defensiva: mientras se estuviera en posesión de la cosa, se rechazaba la demanda y llevaba aparejada la adquisición de la propiedad provincial.

4.   Derecho justinianeo (prescripción adquisitiva)

Se fusionan las dos modalidades anteriores y se emplea la denominación de usucapión para muebles y la denominación de praescriptio para cosas inmuebles. Para usucapir, según Justiniano, se requiere:

-     Res habilis. Las cosas tienen que ser cosas hábiles, susceptibles de usucapir. Se añaden como cosas hábiles las cosas fiscales, inmuebles eclesiásticos, cosas de los pupilos y menores, y en general, todas las cosas que no se pueden enajenar.

-    Titulus. Es lo mismo que la iusta causa, responde a la pregunta: ¿por qué se tiene la cosa?.

-     Buena fe. Convicción de que no se lesiona un derecho de otro en el momento inicial de la toma de posesión de la cosa.

-     Tiempo. Tres años para muebles, diez años para inmuebles presentes y veinte años para inmuebles ausentes. Se admitía la suma de tiempo de posesiones inter vivos y mortis causa.

5.   Prescripción inmemorial (praescriptio longissimi temporis)

Es una forma anómala de usucapión por posesión. Es excepcional. Aparece en la época postclásica como una consecuencia del principio general establecido por Teodosio de que todas las acciones mueren si se dejan transcurrir treinta años sin ejercitarlas a partir del día en que surgíó la posibilidad de hacerlo.

Justiniano transforma esta prescripción extintiva en adquisitiva, declarando que el poseedor que tuviera treinta años una cosa, adquiría la propiedad siempre que hubiese tenido buena fe inicial en la posesión (no justo título ni otras condiciones).

La acción demandante que tiene un poseedor en estas circunstancias (30 años poseyendo) es la

praescriptio exceptionis.

Las cosas robadas con este tipo de prescripción podrían ser usucapidas, no por el ladrón pues no cumple la condición de tener buena fe inicial pero sí por otros poseedores posteriores de la cosa.

D)  In iure cessio

Es la adquisición de la propiedad de la cosa ante el tribunal. Aparece como demandante el que

quería adquirir la cosa y como demandado el poseedor, quien callando ante la pretensión del demandante de querer hacer suya la cosa (no asumiendo la defensa de la propiedad de la cosa), el Pretor otorgaba la propiedad a quien decía era suya. Por eso se puede calificar como un proceso fingido, en el que una de las partes se allana a la pretensión de la otra.

Este modo de adquirir se aplicaba tanto a la res mancipi como a la res nec mancipi. Se trataba de la cesión in iure de la cosa, en que frente al silencio del propietario, el magistrado in iure confirma la declaración del adquiriente que de este modo adquiere la propiedad.

Desaparece en la época justinianea.

7.6. Medios de defensa de la propiedad

Todo propietario tiene una serie de medidas para defender su propiedad. Se pueden dar dos casos:

para ataques totales a la propiedad y para ataques parciales a la propiedad.

1.Actio reivindicatio

Para ataques totales a la propiedad se da la actio reivindicatio que es la acción real que tiene el

propietario civil no poseedor frente al poseedor no propietario para obtener la declaración de su derecho y en consecuencia la restitución de la cosa con sus frutos y accesiones si los tuviera. Las posibles tramitaciones son las siguientes:

A)  Legis actiones. Se da la legis actio sacramento in rem

b)  Per formulam. La acción reivindicatoria siempre era pecuniaria, no se restituía la cosa. El propietario antes de la sentencia valoraba la cosa de manera exagerada por lo que se recurría a la cláusula arbitraria, mediante la cual se restituía la cosa para no tener que pagar más de su valor.

c)  Extra ordinem. El juez condena a restituir la cosa misma; y únicamente cuando había perecido la cosa un equivalente en dinero.

Lo más importante de la acción reivindicatoria es la prueba diabólica. El demandante tenía que ir demostrando todas las adquisiciones hasta una adquisición originaria; si faltaba un eslabón se completa con la usucapión.

Otro punto muy importante es el criterio que tuvieron los juristas romanos para ver quien pagaba los frutos, las accesiones…pues la acción reivindicatoria implica también la devolución de la cosa con sus frutos y accesiones.

1-  En cuanto a los frutos y accesiones:

-    En Derecho Clásico la cosa debe restituirse con sus frutos y accesiones. Había una excepción:

el poseedor de buena fe hacia suyos los frutos que había percibido antes de la litis contestatio.

-    En derecho justinianeo sólo puede quedarse los frutos que haya consumido.

El  poseedor  de  mala  fe  tenía que  responder de los  frutos  percibidos  y de los  perdidos  por negligencia.

2-  En cuanto a los deterioros de la cosa:

-     En Derecho Clásico el poseedor de mala fe respondía si estos desperfectos, antes de la litis contestatio, eran por su culpa y después de la litis contestatio incluso si los desperfectos eran debidos a causa fortuita.

-     En derecho justinianeo se puede eximir de la responsabilidad por causa fortuita, si demostraba el poseedor que la cosa hubiese sufrido los desperfectos de igual forma si la hubiese tenido el demandante.

-    El poseedor de buena fe sólo responde de los desperfectos sufridos en la cosa después de la

litis contestatio.

3-  En cuanto a los gastos que el poseedor hubiera hecho en la cosa:

-     Los gastos necesarios para la conservación de la cosa se tenían que indemnizar. Ejemplo: la comida de un animal.

-    Gastos útiles. No los necesita la cosa para subsistir pero mejoran el rendimiento de la cosa.

También se tenían que indemnizar.

-     Gastos de lujo. De mero embellecimiento, no se tenían que indemnizar. Ejemplo: poner estatuas en un edificio. Se concedía al poseedor el ius poniendi de los gastos de lujo, tanto si era de buena como de mala fe.

En Derecho Clásico lo dicho solo rige para el poseedor de buena fe. Mientras no se pagara la indemnización podía quedarse la cosa hasta que fuera abonada.

2.  Actio negatoria

Para ataques parciales a la propiedad se da la actio negatoria, otro de los medios procesales de

defensa de la propiedad. Lo ejercita el propietario para negar que la cosa propia esté gravada a favor de otro con derechos reales de goce y disponibilidad de la cosa.

El propietario debe probar su título y la lesión que se le está causando. El demandado deberá probar que tiene derecho para gravar la propiedad ajena, y si no lo prueba el propietario conseguirá que cese aquella perturbación.

7.7. El condominio

El condominio o copropiedad es la titularidad de varios propietarios sobre una misma cosa o varios

acreedores sobre un mismo derecho de crédito. Según la concepción arcaica cuando hay varios titulares sobre un objeto cada uno de los codueños es propietario de la totalidad del objeto.

Según la concepción actual, es la denominada copropiedad por cuotas ideales. Cada codueño puede hacer lo que quiera con su cuota, pero no con el resto.

Los romanos dieron facilidades para salir de este estado de condominio pues era fuente de muchas disputas y peleas. Así, tenemos los siguientes actos:

1.   Actos que se pueden realizar sin permiso de los demás:

A)  Hacer lo que se quiera con la cuota propia

B)  Si un propietario abandona su cuota esta es recogida por el resto

2.   Actos que pueden ser paralizados por los demás: las transformaciones en las cosa

3.   Actos que necesitan permiso de los demás: el acto de enajenación y gravamen total de la cosa, que necesita un acuerdo unánime de todos los copropietarios.

TEMA 8

8.1. La posesión

Parece ser que la palabra posesión viene del verbo latino possidere, que significa estar situado en un

inmueble.

Es  una  situación  de  hecho,  mientras  que  la  propiedad  es  una  situación  de  derecho,  una disponibilidad con título jurídico. No es un derecho pero se protege porque puede dar lugar a un derecho  de propiedad.  Se trata de una situación de hecho  en la que propietario  y poseedor se benefician. Es la tenencia material de una cosa.

La posesión designa en  principio la situación  en que se encontraban  los poseedores del  ager publicus, a los que el protege con interdictos (interdicto uti possidetis). Estos no eran propietarios ya que el Estado podía revocarles la concesión en cualquier momento.

La diferencia principal entre la propiedad y la posesión es que la propiedad es un derecho real protegido por acciones, mientras que la posesión es una situación de hecho protegida por interdictos.

La posesión se protege mediante interdictos.

Para que haya posesión tienen que concurrir dos elementos: uno material, el corpus o tenencia física de la cosa, y otro espiritual, el animus o intención de tener la cosa para sí. Ahora bien, existen posesiones anómalas, que son aquellas que no cumplen la teoría del corpus y del animus (como el secuestratario o el precarista). La posesión hay que tomarla por uno mismo; no se admite representación, solamente en el caso del procurator omnium bonorum que lo puede tomar para su dueño. La pérdida de posesión se da cuando se pierde el corpus o el animus.

Existen diferentes tipos de posesión:

a)  Posesión  natural  (posseissio  naturalis).  Es  la  detentación  material  de  una  cosa.  Es  una posesión sin defensa ni protección (arrendatario, comodatario, usufructuario).

B)  Posesión interdictal

1.   El que tiene la cosa creyendo que es suya

2.   El que tiene la cosa ilícitamente a sabiendas (el ladrón)

3.   El acreedor pignoraticio. Un individuo al que le han dejado la cosa en garantía para el pago de una obligación o deuda.

4.   El precarista. Alguien a quien le han dejado una tierra para cultivarla sin tener que pagar nada aunque se la pueden pedir en cualquier momento.

5.   El secuestratario. Es un depositario especial, alguien que tiene una cosa entregada por el

Pretor hasta que se resuelva de quien es la cosa pendiente de un pleito.

6.   El enfiteuta. Titular de un derecho real que le permite plantar y explotar agrícolamente un fundo ajeno

7.   El superficiario. Titular de un derecho real que le permite edificar en solar ajeno

c)  Posesión civil o posesión de buena fe. Además de gozar de protección interdictal, es la única válida para la usucapión; es decir, que se puede convertir en propiedad. Está protegida por la actio publiciana. Necesita buena fe y justa causa.

8.2. Protección de la posesión: interdictos posesorios

La protección judicial de la posesión no tiene valor absoluto, el demandado juega un papel muy

importante en función de si la posesión ha sido viciosa o no viciosa. La posesión viciosa es cuando una cosa ha sido adquirida con violencia, clandestinidad o precario. La posesión no viciosa ha sido adquirida nec vi, nec clam, nec precario. Esta calificación de viciosa o no, no tiene un valor absoluto, hay que mirar frente a quien se tiene esta posesión viciosa, por ejemplo: la posesión de una cosa robada por parte del ladro es viciosa frente a la víctima, pero el ladrón está protegido frente a terceros que le quieran arrebatar la cosa.

En Época Clásica se pueden distinguir estos interdictos:

1.   Retinendae possessionis o interdictos de retener la posesión:

A)  Interdicto uti possidetis para inmuebles. El pretor protege a la persona que nec vi, nec clam

y nec precario, poseía fundo respecto del contrario, prohibiendo cualquier acción contra él. B)  Interdicto utrubi para muebles. Se daba en favor del que hubiera poseído la cosa más

tiempo en el año anterior nec vi, nec clam y nec precario frente al contrario.

2.   Recuperandae possessionis o interdictos de recuperar la posesión:

a)  Interdicto de vi. Tenía el plazo de un año para plantearlo en favor del que había sido expulsado de un fundo por cualquier forma de violencia, pero sin armas. Se obténía la reintegración de la posesión y la indemnización de perjuicios siempre que estuviera poseyendo nec vi, nec clam y nec precario.

b)  Interdicto de vi armata. Cuando el despojo de la posesión se había llevado a cabo con una cuadrilla armada. No tenía el plazo de un año para plantearse. Este interdicto prosperaba aunque el desposeído hubiera tenido una posesión viciosa.

c)  Interdicto de precario. Cuando el precarista no quería devolver el fundo al propietario. Se daba en favor del concedente.

En época de Justiniano:

1.   Interdicto uti possidetis y utrubi. Existían los dos interdictos anteriores, pero sin esa distinción

Ambos servían para retener la posesión y se daban en favor del que estaba poseyendo, no para el que había poseído más tiempo.

2.   Interdicto  unde  vi.  Para  recuperar  la  posesión  sólo  existía  este  interdicto,  que  sirve  para recuperar cualquier fundo tanto si ha sido despojado con armas o no. Tiene plazo de un año.

TEMA 9

9.1. Los derechos reales sobre cosa ajena

En la clasificación de derechos reales se distinguen dos categorías: la propiedad y los derechos

reales sobre cosa ajena (iura in res aliena). Los derechos reales sobre cosa ajena tienen como objeto una cosa corporal que es propiedad de un sujeto distinto del titular del derecho real que se trata.

Los derechos reales sobre cosa ajena (iura in res aliena) consiste en la facultad del titular de realizar determinadas actividades sobre la cosa ajena o bien la facultad de pretender del propietario que se abstenga de realizar actividades sobre la cosa propia. Entre los derechos reales sobre cosa ajena nos encontramos con una gran categoría que son las servidumbres o servitutes.

1.   Las servidumbres

A)  Principios y requisitos:

1-  Generalmente las servidumbres consisten en un no hacer, excepto la oneris ferendi, en la cual el titular del muro de carga puede exigir al titular del derecho real la reparación del muro.

2-  La vecindad. Hay veces que incluso hace falta la contigüidad, en otras como las servidumbres de paso no hace falta que estén contiguas.

3-  Es indivisible. La servidumbre necesariamente se concibe como un estado del fundo, y por ello las servidumbres son indivisibles en su naturaleza, no pueden enajenarse ni adquirirse por partes.

4-  Siempre se tiene que constituir sobre cosa ajena

5-  La utilidad. La servidumbre debe aportar una ventaja al fundo de utilidad objetiva

6-  Inalienabilidad. La servidumbre es inherente al fundo; no puede enajenarse, va unida al fundo

7-  No puede haber una servidumbre sobre otra

8-  Posibilidad. El ejercicio de la servidumbre debe ser posible

9-  Carácter permanente. No se concibe una servidumbre temporal, por lo que las servidumbres duran en tanto no hay causa de extinción.

10- Ningún  propietario  puede constituir  una  servidumbre sobre  cosa  propia,  ya que  resultaría contradictorio con las facultades de dominio.

B)  Clases de servidumbres

Las servidumbres abarcan dos grandes categorías: las prediales y las personales. Las personales son:

el usufructo, el uso, la habitación y las operae servorum.

·    Las prediales tienden a procurar objetivamente una utilidad a un fundo y pueden ser:

Rústicas si no se encuentran sobre una edificación. Son: servidumbre de paso, servidumbre de pastos, servidumbre de abrevadero, servidumbre para cocer cal y servidumbre de acueducto.
Urbanas, entre dos edificios (aunque estos se encuentren en el campo). Son las siguientes: de vistas, de luces y servitutes oneris ferendi o de apoyo de viga.

·    Las personales son:

Operae servorum

. El origen se encuentra en los testamentos. Es legar trabajo de esclavos o el trabajo de los animales (operae animalia).

C)  Modos de constitución:

Para que se pudiese constituir válidamente una servidumbre se requería en primer lugar que los fundos en correlación estuvieran situados en suelo itálico, que los propietarios de ambos fundos fueran domini ex iure quiritium, y por consiguiente ciudadanos romanos, y que la constitución se realizara por uno  de  los modos  reconocidos  por el  ius  civile.  Así,  las  servidumbres  se podían constituir:

1.   Por una disposición unilateral mortis causa, es decir, por testamento o legado. Por ejemplo: un testamento divide un fundo entre dos hijos gravando una servidumbre de paso en uno de ellos.

2.   Por negocio inter vivos:

3.   Rústicas: al ser res mancipi. Hay que constituirlas por negocio solemne (mancipatio o in iure cessio) y acuerdo.

4.   Urbanas por in iure cesio o por translatio o por deductio

5.   En tierra provincial bastaba con un simple convenio entre las partes facilitando el acceso a la servidumbre

6.   Por prescripción adquisitiva o usucapión. A mediados de la República la Lex scribonia prohibía la usucapión de las servidumbres prediales. Sin embargo, esto cambió en la época justinianea, para vivos presentes se usucapía con 10 años, vivos ausentes 20 años, y muertos 30 años.

7.   Por adiudicatio. El juez podía atribuir el usufructo a uno de los comuneros o coherederos en pleitos divisorios.

8.   Por ley

9.   Por litis aestimatio

Justiniano exigíó menos requisitos para constituir las servidumbres, bastaba con un pacto más

traditio (contrato mas entrega).

D)  La protección de las servidumbres o los medios de defensa son:

Actio negatoria

vindicatio servitutis.

Con acciones reales erga omnes.
Interdictos posesorios utrubi, uti possidetis…
Interdictos concretos, por ejemplo: en servidumbres de paso el dominante si ve que el camino está en mal estado exige al sirviente que lo repare (itinere actuque reficiendo). O si alguien obstaculiza el paso itinere actuque privato.

La extinción de las servidumbres se podía producir por confusión (una misma persona es dueña de los dos fundos), por renuncia del titular del fundo dominante mediante in iure cessio, por destrucción de uno de los fundos o de los dos, por el no uso (dos años en Derecho Clásico y en época justinianea diez para presentes y veinte años para ausentes), y por la muerte del titular en las servidumbres personales.

2.   Usufructo

Paulo en el Digesto define el usufructo como ius alienis rebús utendi fruendi salva rerum subtantia.

El usufructo es un derecho real sobre cosa ajena que permite a su titular usar y percibir los frutos de la cosa, dejando a salvo la sustancia.

El usufructo comprime la propiedad del propietario, convirtiéndola en una propiedad desnuda y en un propietario nudo.

Cuando muere el usufructuario el propietario el propietario recupera la propiedad por elasticidad. Es un derecho intransferible, tanto mortis causa como inter vivos, pero su ejercicio se puede ceder por compraventa, pero si muere el usufructuario se extingue la compraventa.

El usufructuario es un poseedor interdictal, no es interdictal pues no está protegido por interdicto, aunque a veces el pretor dejaba interponer el interdicto como útil.

El usufructuario debe respetar la cosa, puede usarla y disfrutar sus frutos pero no puede destruirla ni, en época clásica hacerle mejoras.

Las facultades del usufructuario son las siguientes:

1.   El ius possidendi. Es el derecho del poseedor a exigir al dueño de la cosa que le entregue la posesión, para ello el pretor le dejaría usar los interdictos útiles: uti possidetis, de vi y de vi armata.

2.   El derecho fundamental es la percepción de los frutos tanto naturales (peras, manzanas…) como   civiles   (rentas   del   capital,   alquileres…).  El   modo   de  adquirir  los   frutos   es percibíéndolos, es decir, cogíéndolos. Los frutos civiles se perciben día a día. Los hijos solo heredan los frutos percibidos por el padre.

3.   La limitación del usufructuario. No puede alterar para nada la naturaleza de la cosa madre ni su destino económico, aunque fuera en beneficio de la cosa. En época justinianea se permite para mejora del rendimiento de la cosa.

4.   No se puede transmitir el derecho ni inter vivos ni mortis causa, aunque sí que se puede ceder su ejercicio tanto a cambio de dinero como por regalo.

Las obligaciones del usufructuario son las siguientes:

·    Tiene que tratar la cosa con la debida diligencia y manteniéndola inalterada.

·    Debe restituir la cosa cuando termine el usufructo. Para grandes desperfectos de la cosa existía la acción de la Lex Aquilia que se podía utilizar incluso ante los herederos. Pero frente a los pequeños desperfectos no había acción y se hizo frecuente que se añadiese una cautio

usufructuaria a modo de stipulatio praetoria transmisible a los herederos mediante la cual el pretor  forzaba  al  usufructuario  para  que  prestase  esa  garantía  de  que  la  cosa  iba  a  ser restituida inalterada.

El usufructo surge como legado a la viuda: cuando en época arcaica y principios de la clásica eran usuales los matrimonios cum manum no pasaba nada respecto de la herencia del marido, porque la viuda  heredaba  como  una  hija  más,  pero  a  partir  de  la  época  clásica  se  hacen  comunes  los matrimonios sine manum en los que la viuda no es pariente agnaticia del marido por lo que la mujer no hereda sino que pasa toda la herencia a los hijos y a la viuda solo se le da el derecho de usar los frutos.

El usufructo tiene que recaer sobre cosas no consumibles, pero como el origen está en el legado a la viuda, en una herencia hay también cosas consumibles como el dinero o la comida. Entonces los juristas crearon el cuasiusufructo: una figura hibrida en la que las cosas no consumibles se sigue el régimen del usufructo pero para las consumibles se adquiere la propiedad, pero comprometíéndose a que al término del usufructo se va a entregar algo por el valor de las cosas fungibles que se hayan consumido.

3.   Enfiteusis

Es un derecho real enajenable y transmisible, tanto por actos inter vivos como mortis causa, que

consiste en tener el goce pleno y exclusivo de un fundo ajeno con la obligación de no deteriorarlo y pagar un canon anual.

El enfiteuta puede ejercitar sobre el fundo las facultades que le corresponden al propietario: constituir servidumbres, darlo en usufructo, hipotecarlo… Podría transmitir su derecho a sus herederos, o enajenarlo a una tercera persona, siempre que notificara esta cesión al propietario a quien se reconocía un derecho de tanteo o retracto por el que pagando al enfiteuta el precio ofrecido por el comprador, liberaba al fundo de la enfiteusis. Si el concedente no ejercitaba esta opción, tenía derecho a lo que se llamó en derecho medieval laudemium, es decir, una participación del dos por ciento en el precio de venta de la enfiteusis, o del valor de la misma enfiteusis en caso de transmisión a título gratuito.

Como obligación fundamental, el enfiteuta tiene la de pagar un canon. Si durante tres años el enfiteuta no  paga el  canon  decae el  derecho  y readquiere el  propietario  la plenitud  del  fundo. También cuando no hubiese notificado la enajenación al dueño directo, o no hubiese pagado el laudemio o hubiese deteriorado gravemente el fundo. Para la defensa de su derecho, el enfiteuta contaba con la reivindicatio utilis y obviamente con los interdictos posesorios y con los medios de tutela de las relaciones de vecindad.

En el Bajo Imperio hubo dudas de si la enfiteusis era una venta a plazos o un arrendamiento perpetuo, hasta que el emperador Zenón lo consideró a la enfiteusis como un derecho propio.

4.   Superficie

Es un derecho real de configuración tardía. Significa el derecho real de levantar un edificio en solar

ajeno. Por ello, en la superficie hay dos dominios: el titular del derecho de superficie que se llama dominio útil y el dueño del solar propietario que se dice que tiene un dominio directo.

El superficiario debe pagar un canon anual al dueño del solar y posee enormes facultades pero no es propietario. Puede transmitir su derecho real tanto inter vivos como mortis causa, es por tanto un arrendamiento perpetuo.

El origen de la superficie está en el suelo público. Primero concedieron arrendamientos de este suelo, pero la situación del arrendatario no era muy segura. Estos arrendamientos se hicieron hereditarios, transmisibles a los herederos y se concedieron interdictos de superficie para protegerlos por si alguien les molestaba en el uso del edificio. Después, se dio una acción real erga omnes, considerando ya la superficie como un derecho real. Esto lo copian los particulares y arriendan sus solares. En el Bajo Imperio se desarrolla ya el derecho real de superficie, dándose en países de

pequeña extensión que no tienen mucha extensión de tierra como Suiza, o en lugares como los cementerios para la construcción de tumbas.

9.2. Derechos reales de garantía: fiducia, pignus, hypotheca

Los derechos reales de garantía son aquellos derechos que el deudor concede sobre una cosa propia

al acreedor en garantía del cumplimiento de una obligación. Si no paga la deuda, el acreedor tiene un poder directo sobre la cosa, que a lo largo del Derecho Romano funciona de dos modos diversos: en la primera época el acreedor adquiere la propiedad de la cosa dada en garantía haciéndola suya en sustitución del crédito insatisfecho; en épocas más evolucionadas, el acreedor adquiere el derecho de venderla satisfaciéndose con el precio hasta la concurrencia del crédito impagado.

El acreedor sólo ejercitará ese derecho en caso de que no sea pagada la deuda principal. Esto trae consigo una carácterística esencial de los rderechos reales de garantía: su accesoriedad. Dependen siempre de la obligación principal: por impago, remisión, novación, etc. Se extingue el derecho real de garantía, que siempre es accesorio.

El derecho real de garantía limita las facultades del propietario que no puede disponer de la cosa en tanto está pendiente la garantía que surge del acuerdo entre el acreedor y el deudor. Es un derecho absoluto, y válido erga omnes.

El acreedor ejercita su poder sobre la cosa no en base a una relación obligatoria entre el aceedor y el deudor, sino en base al derecho real que la convencíón de garantía constituye. De hecho, si el propietario de la cosa gravada por el derecho de garantía la enajena a terceros, el derecho de garantía continúa subsistiendo sobre la cosa.

Se conocieron tres modos fundamentales de garantía real: la fiducia, la prenda y la hipoteca, aunque sustancialmente sólo la prenda y la hipoteca son derechos reales de garantía, pues la fiducia, que es la figura más antigua, aunque supone una garantía para el acreedor, transfiere a éste desde su constitución la propiedad de la cosa.

1.   Fiducia

Es un derecho real de garantía muy antiguo, en el cual el acreedor recibe una cosa en propiedad

para garantizar una deuda. Se realizaba por mancipatio a la que se adosaba un acto de fiducia mancipatio más pactum fiduciae, de este pacto nacía una acción personal de buena fe e infamante contra el acreedor que al haber sido pagada la deuda no remancipaba la cosa (actio fiduciaria).

El pacto que se adosaba a la mancipatio consistía en unas nuncupationes o declaraciones que tenían el  mismo  valor  que  la  mancipatio;  estas  declaraciones  constituían  el  pacto  de  fiducia:  “mira acreedor, te transmito este bien por mancipatio, pero cuando te pague la deuda te comprometes a devolverme el bien”.

2.   Pignus

El deudor solamente entrega la posesión de la cosa, no la propiedad, es decir, se produce un

desplazamiento posesorio de la cosa. El acreedor pignoraticio está protegido por interdictos por si le quitaran la cosa y por la actio pignoraticia in rem, frente a cualquiera que le quite la cosa.

El acreedor pignoraticio  no puede usar la cosa, a no  ser que se pacte, porque si la usa está cometiendo un tipo de robo, el fortum usus, y podrá ser perseguido por la acción del robo, la actio furti.

El acreedor pignoraticio no es dueño, por lo tanto sus ventas son a non dominium.

El pignus se constituye por voluntad de las partes, mediante un negocio inter vivos o mortis causa, por disposición de ley, o mediante una decisión judicial.

Un tipo especial de pignus es la pignus nominis que consiste en el pignus de un crédito, es decir, si no te pago yo, aquel que me debe te pagará.

Si la deuda era fructífera, se añadía un pacto de antiquesis por el cual el acreedor podía quedarse con los frutos de la prenda para ir descontando intereses de la deuda, no la deuda.

Si cuando llega el momento del vencimiento de la deuda, el deudor no pagaba:

a)  En un principio, el acreedor podía retener indefinidamente la cosa. Más adelante al constituir la prenda, al pignus se adosaba un pacto ius vendendi o distrahendi, por el cual el acreedor que no le pagaban podía vender la cosa y si con esta sacaba más dinero de lo que importaba la deuda  tenía  que  devolver  al  deudor  ese  dinero,  y  si  sacaba  menos,  la  deuda  quedaba aminorada por el precio que había sacado de la cosa. Este ius vendendi pactado entre las partes llegó a ser consustancial a la prenda.

b)  También se podía emplear otro pacto de la lex comisoria, que quería decir que en la deuda que no se pagaba, se aceptaba que el acreedor pignoraticio se hacía propietario de la cosa dada en prenda. Este pacto comisorio funciónó en el  ius vendendi  y, en principio, todo depende  de  la  voluntad  de  las  partes.  En  el  Bajo  Imperio  Constantino  prohibíó  la  lex comisoria, pero el ius vendendi se hizo consustancial a la prenda, aunque las partes lo podían eliminar.

c)  Justiniano establecíó que para ejercitar el ius vendendi tenía que tratarse de una deuda vencida a la que el deudor no podía poner ninguna excepción y antes de vender se tenía que notificar tres veces al deudor. Hubo cosas que no eran fácil de vender, por lo que la posición del acreedor pignoraticio no era cómoda, soluciónándose entonces solicitanto a la cancillería imperial la propiedad de la cosa alegando que no se podía vender.

El pignus era protegido por los interdictos posesorios y  por la actio pignoraticia in rem cuando ya se establece el pignus como un derecho real.

3.   Hipoteca

El deudor no entrega ni siquiera la posesión de la cosa, solamente existe un desplazamiento de la

propiedad si se incumple la deuda.

En la época clásica no hay distinción entre pignus e hypotheca.

Tuvo su origen en los contratos de arrendamiento de fundos, donde el arrendador dejaba meter en el fundo por parte del  arrendatario  aperos, instrumentos, animales, esclavos… (el conjunto de los llamados invecta et illata), que no podían ser retirados hasta que no se pagara el arriendo, es decir, garantizaba el pago. Para  el arrendador de la posesión de los inventa et illata existía un interdicto especial, el interdictum salvianum.

Se comenzó a dar protección al arrendador en forma de interdicto posesorio de los inventa et illata, el interdictum salvianum, el interdicto funciónó primero para retener la posesión y posteriormente la propiedad. Se dio también una acción real, la actio hypothecaria.

Una cosa puede tener varias hipotecas, pero el único que puede ejercitar el ius vendendi es el primer hipotecario, que al vender extingue todas las hipotecas, aunque no las deudas.

En Roma, el sistema hipotecario fue malísimo, porque no existía un buen registro de propiedad donde apuntar las hipotecas. En el Bajo Imperio, para fomentar las hipotecas escritas y legales si había varios acreedores, los acreedores hipotecarios saltaban al primer lugar en el orden de dirimir la deuda.

Se extinguen, tanto el pignus como la hipoteca: por renuncia del titular del derecho, por pago de la deuda principal o ejercicio del ius vendendi, por destrucción de la cosa sobre la que gravaba   y cuando el acreedor se convierte en propietario de la cosa.

UNIDAD DIDÁCTICA 5.  OBLIGACIONES Y CONTRATOS TEMA 10

10.1. Concepto y origen de las obligaciones

La obligación es el derecho entre dos personas: acreedor o creditor y deudor o debitor. El acreedor

lo  que  desea  es  que  el  deudor  pague,  que  extinga  la  deuda.  Este  derecho  se  extingue  con  su cumplimento, y es mejor a menos tiempo.

En las Instituciones de Justiniano. El jurista Florentino define obligatio como un vínculo jurídico por  el  que  necesariamente  somos  compelidos  a  realizar  una  determinada  prestación  según  los derechos de nuestra ciudad. Se da pues:

En el Digesto, Paulo define la naturaleza de las obligaciones no en hacernos adquirir una cosa corporal o una servidumbre (un derecho de propiedad), sino que otra persona quede constreñida a darnos algo, a hacer algo o a responder de algo.

En cuanto a los orígenes, de lo que sabemos puede decirse que las figuras más antiguas de obligatio serían la sponsio o stipulatio luego sustituida a partir de las XII tablas por una atadura jurídica espiritual: la obligatio, que no es física, sólo correrá el encadenamiento si el deudor no paga la deuda y mientras no la salde el deudor cae en casi esclavitud para dirimir la deuda con su trabajo.

Otro antecedente es también el nexum, según el cual el deudor se ofrece como prenda y se encuentra encadenado físicamente hasta la resolución de la deuda.

10.2. Fuentes de la obligatio

Son aquellos hechos a los que el ordenamiento jurídico romano atribuía la eficacia de hacer surgir

un vínculo obligatorio entre dos o más personas.

En Derecho Clásico  sólo podían ser fuentes aquellos hechos específicos que protege el ius civile. Según Gayo, la obligación nace del contrato o del delito. Más adelante, en la Res cotidianae dice

que nace del contrato o delito o de otras especies de causas, por ejemplo la negotiorum gestio o gestión de bienes ajenos o el enriquecimiento justificado.

Justiniano  amplía a cuatro  las  fuentes  de la  obligatio:  contrato,  delito,  cuasicontrato  (falta de acuerdo de voluntad, por ejemplo gestión de negocios ajenos) y cuasidelito (una persona quiere hacer escapar a los animales de la cuadra de otra persona, y realiza el hecho sin tocar a los animales), superada ya la distinción entre obligaciones civiles y honorarias y cerrándose el ciclo romano de fuentes de las obligaciones.

10.3. Sujeto y objeto de las obligaciones

El sujeto de la obligación por el lado activo es el acreedor, y por el pasivo el deudor. Con el tiempo

se admitíó que pudiera haber una pluralidad de acreedores o deudores. Aparte de los sujetos, la obligación tiene un sujeto que se llama jurídicamente en términos modernos prestación, que trata de un comportamiento que puede dirigirse a un dar o hacer alguna cosa.

El objeto de la obligación puede ser un daré, un facere o un praestare, pero siempre centrado en la idea de una responsabilidad.

Los requisitos de la prestación son: que la obligación sea posible, lícita, determinada o determinable

(traducible en dinero), y que tenga un interés para el acreedor.

Si la obligación consistía en la entrega de una cosa, además hay que tener en cuenta el lugar de la entrega, si son cosas muebles en el domicilio del acreedor y si son inmuebles en el mismo inmuebles

se transmiten por mancipatio y el tiempo: que se conviene, si no, hay que atender a la naturaleza de la cosa (si son uvas, cuando se recoja la cosecha).

10.4. Clasificación de las obligaciones a) Por el vínculo que crean pueden ser:

·    Civiles, recogidas en el ius civile y reservadas a ciudadanos romanos.

·    Naturales. No tienen acción para exigir su cumplimiento, pero si el deudor paga no puede pedir que se le devuelva el dinero (solutio retentio). Hay dos casos en Derecho Clásico:

-    Un esclavo que produce una deuda, si el dueño paga la deuda no puede luego reclamarla.

-     Los  filius  familias,  si  un  hijo  se  endeuda  el  padre  puede  pagar.  Cuando  el  hijo  se convierta en sui iuris ya debe pagar, hasta que se creó un senadoconsulto macedoniano por el cual el hijo al convertirse en sui iuris si no quiere pagar en la excepción de la formula puede poner el senadoconsulto macedoniano y no pagar.

b)  Divisibles e indivisibles: divisibles cuando la prestación es susceptible de fraccionarse para su cumplimiento e indivisibles cuando esto no es posible.

C)  Según el objeto:

·    Genéricas. Aquellas que recaen sobre cosas pertenecientes a un género indeterminado de objetos (caballos, esclavos...). El género nunca perece. Si se produce la pérdida fortuita de la cosa, el deudor cumple igual que si hubiera pagado. Si la pérdida es imputable al deudor, el acreedor podía pedir la prestación económica que quisiera.

·    Especificativas.   Individualizan   un   objeto.  Por  ejemplo   el   esclavo  Estico,   que  tiene veinticuatro años y es rubio. Como no hay otro objeto igual, si éste desaparece la obligación se extingue.

D)  Alternativas y facultativas:

Alternativas. Tienen por objeto dos o más prestaciones señaladas por separado, de modo que el deudor cumple la prestación realizando una sola de ellas (diez sacos de harina o tres caballos). En cuanto a la elección corresponde, si no han acordado nada al deudor el ius variandi, es decir, puede ir cambiando la elección.
Facultativas.  Sólo  hay  una  prestación,  pero  el  deudor  se  puede  librar  si  realiza  una determinada conducta. Ejemplo: me das el caballo o vas al santuario de Apolo.

E)  Por razón de los sujetos:

o Propter rem  o ambulatorias. Estas obligaciones son vínculos en que no se tiene en cuenta un sujeto concreto, sino que un vínculo obligatorio puede pasar de un sujeto a otro obligando a los que en un momento dado se encuentren en posesión del objeto. Por ejemplo: cuando un esclavo ha cometido un delito la obligación es del dueño, pero si el dueño lo vende, y este lo vuelve a vender la obligación será del último dueño.

o Solidarias. Puede haber tres acreedores frente a un deudor (solidaridad activa) o tres deudores frente a un acreedor (solidaridad pasiva). Hay pues pluralidad de acreedores o deudores y la obligación se cumple cuando un deudor paga o un acreedor cobra la totalidad de la deuda.

10.5. Extinción de las obligaciones

Como término general que indica la extinción de obligaciones se acuña el término solutio, que viene

a indicar el cumplimiento de la obligación, es decir, la realización de la prestación.

El pago es el modo normal de extinción de las obligaciones, el pago no tiene porqué ser dinero, puede consistir en pintar un cuadro.

Paga el deudor, y el acreedor si no le pagan no puede dirigirse a una persona distinta del deudor, porque dispone de una acción personal, aunque puede surgir un tercero que pague la deuda por el

deudor  y el  acreedor  no  puede  resistirse  al  cobro  excepto  si  la  prestación  tiene  carácterísticas personalistas.

El pago se podía realizar a una persona adjunta (añadido por causa de pago). Esto ocurría en obligaciones estipulatorias. También podía efectuarse el pago al representante del acreedor, ya fuera legal (tutores, curatores, etc.) o voluntario (procurator, cognitor, etc.).

Para pagar hay que atender al lugar donde hayan acordado las partes, en segundo término donde se deduzca de la índole de relación obligatoria, si nada se dice, en el domicilio del acreedor. A no ser que se tratara de un inmueble que el lugar del pago se encontraba donde estuviera ese inmueble porque allí debía celebrarse la mancipatio. El pago hay que realizarlo cuando las partes acordaron o atender al título de la obligación, el acreedor que se adelanta a pedir el pago y ano puede volver a pedirlo. Si no se dice nada, toda deuda es exigible desde el momento de constituirse la obligación.

Los diversos medios de extinción de las obligaciones pueden clasificarse en:

a)    Modos  de  extinción  sustantivos.  Afectan  a  la  sustancia  de  la  obligación  y  consiste  en  la realización de la conducta que el acreedor esperaba del deudor o en una satisfacción equivalente.

b)    Modos de extinción formales. Consisten en un rito o ceremonia que por sí sola extingue la obligación sin tener en cuenta si el acreedor ha sido pagado realmente. Así, tenemos:

o Nexi liberatio. Negocio contrario al nexum (encadenamiento de la persona). Se desligaba al deudor de las cuerdas por el rito de la mancipatio.

o Acceptilatio. Viene a ser como una stipulatio en sentido contrario. Ejemplo: los mil que debía los tienes recibidos. Negocios únicamente válidos para extinguir obligaciones procedentes de la stipulatio.

o Ipso iure. Operan por el mismo Derecho m la obligación se extingue automáticamente.

Ejemplo: el pago, aceptaciones, nexi liberatio…

o Ope exceptionis o por vía de excepción. No extinguían directamente la obligación, sino que la exceptio operaba indirectamente en cuanto permitía al deudor paralizar la demanda de exigencia del crédito por el acreedor.

C)    Modos voluntarios. Dependen de la voluntad de las partes. Extinguen la obligación

d)    Modos involuntarios. La obligación también puede extinguirse sin que intervenga la voluntad de las partes, por ejemplo, puede acaecer la muerte del deudor en una obligación procedente de delito.

Los medios arriba expuestos se reducen dentro de la teoría del actus contrarius: establecida la obligación con una determinada forma, se extinguía por el mismo acto, pero de signo contrario. Conviene hablar ahora de los otros medios de extinción ipso uire de las obligaciones:

e)    Novatio. Novar significa cambiar, transformar. La novación en el derecho clásico se  hace a través de estipulación, esto es se transforma el primer contrato en un contrato estipulatorio. La novación también se puede realizar en obligaciones naturales así como por las inscripciones del Códex accepti et expensi (libro de entradas y salidas). Por ejemplo: una compraventa cambiada a dos estipulaciones. La novación no sólo sirve para cambiar la índole de la obligación, a veces también sirve para cambiar al acreedor o al deudor.

f)    Compensación. Es la neutralización de créditos. Ejemplo: si A, acreedor tiene un crédito de 100 a favor de B, pero A debe 100 a B lo lógico es neutralizar los créditos.

g)    Muerte. La muerte no extingue las obligaciones, excepto en las obligaciones personales. Si el delincuente muere jamás se puede dirigir acciones a los herederos del delincuente. Pero normalmente los herederos se harán cargo de las deudas, que podrán ser exigidas por los acreedores.

h)    Destrucción no culpable del objeto, cuando la prestación se hace imposible sin culpa del deudor y éste no tenga responsabilidad por custodia.

i)     Capitis deminutio. El pretor fingía que aún no había ocurrido la capitis para cobrar, después se perdía el status.

10.6.   Responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones

En las obligaciones, si el deudor cumple la prestación, paga, se cierra el ciclo normal y se extingue

la obligación, pero si ésta se incumple, si no se paga, entonces entra en juego la responsabilidad contractual del deudor.

En materia de responsabilidad contractual, el deudor era responsable si resultaba su voluntariedad en el comportamiento de incumplimiento. Los criterios para analizar la responsabilidad son:

a)  Dolo o mala fe: Toda maquinación o maniobra fraudulenta encaminada a mantener en el error o en el engaño a la persona con la que se celebra un negocio jurídico. Se responde siempre. El pacto de exclusión del dolo es nulo. Consiste en hacer por parte del  deudor imposible el incumplimiento de la obligación.

b)  Caso fortuito o fuerza   mayor: Supuesto contrario al dolo. Toda causa que imposibilita el cumplimiento de la obligación no imputable al deudor. En estos casos la obligación se extingue como si se hubiera extinguido el pago. Las situaciones en las que se puede dar son: ruina, incendio, naufragio…

c)  La culpa o negligencia: El deudor no actúa malévolamente sino descuidadamente. Existe una graduación infinita: desde un pequeño descuido hasta un gran descuido. La culpa que surge entre un deudor y un acreedor se llama culpa contractual; y extracontractual es la que surge entre dos personas que no están relacionadas por un contrato (culpa Aquiliana). Las culpas pueden ser:

1.   Culpa lata. Es el descuido extremado. Tiene el mismo efecto que el dolo, es el más grave

2.   Culpa levis o culpa media. Consiste en no preveer las consecuencias que todos hubieran previsto. Puede ser:

A)  in abstracto: se miraba si el deudor había realizado la prestación con la diligencia de un buen paterfamilias

B)  in concreto: consistía en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta su habitual comportamiento

3.   Culpa  levísima.  No  emplear  un  cuidado  meticuloso,  que  sólo  pueden  hacer  hombres especialistas

d)  La custodia: Es la especial vigilancia respecto a lo que se entrega. Aparece como un criterio técnico de imputación de responsabilidad por el incumplimiento, que se identifica con la atribución al deudor del riesgo exclusivo por determinados eventos en que el deudor responde incluso cuando la cosa perece por causas ajenas a su voluntad

TEMA 11

11.1. La idea de contractus en Roma

La idea de contrato posiblemente aparece a finales de la República. El verbo contraeré se utilizaba

en el sentido de atarse o vincularse a algo. Es en el principado cuando se dará el matiz principal de lo que es el contrato, con su matiz técnico, la idea de que hay un negocio.

Contrato es cuando dos personas se ponen de acuerdo en algo. Es el negocio jurídico en el que siempre hay un acuerdo.

En el Derecho clásico romano más que hablar de contrato en general, lo que existen son figuras singulares de contrato, cada una de ellas basada sobre una causa prefijada por el ius civile. La ampliación postclásica consistíó en introducir nuevas figuras al margen de los contratos anteriores

por la vía de los cuasicontratos y de los contratos innominados, ensanchando el campo hasta la época justinianea en que se admite una idea genérica de contrato, entre otros motivos porque a su vez se había perdido la idea de tipicidad de las acciones, y ahora lo importante no era contar con una acción prestablecida sino la relación sustancial que se hacia valer.

11.2. Clasificación

En Roma el contrato es igual a un acuerdo mas la causa civil; partiendo de esto podemos clasificar

los contratos de la siguiente manera:

A)  Contratos  verbales.  El  acuerdo  se  expresa  con  unas  determinadas  palabras  fijadas  por  el

Derecho civil: nexum, sponsio, stipulatio.

B)  Contratos literales. Además del acuerdo, es necesario escribirlos

C)

Contratos reales

D)  Contratos innominados. Además del acuerdo, una de las partes avanza la prestación (permuta)

Otra clasificación de contratos puede hacerse de la siguiente manera:

A)  Contratos de derecho y estricto o de buena fe. B)  Contratos onerosos o gratuitos

c)  Contratos bilaterales. Son todos los contratos, porque intervienen al menos dos personas. En materia de contratos, se consideran unilaterales aquellos en los que sólo hay obligación para una de las partes.

11.3.   Pactos

Arranca de años XII Tablas, donde pactum, en relación con los términos paceré y pacisci significa

hacer la paz, acuerdo para disolver un vínculo entre las partes. En este sentido, originariamente pactum y pactio indicaría la pacificación de una controversia, y posteriormente el acuerdo para modificar una situación procedente de una acción ya constituida, pero de este acuerdo no nacía una acción sino que sólo engendraba una excepción.

Fue a través del ius honorariumcuando los pactos comienzan a tener un cierto reconocimiento cuando el edicto de pactis introduce la cláusula pacta conventa servabo, grantizando los pactos convenidos  siempre  que  no  fueran  opuestos  a  la  leyes,  plebiscitos,  senadoconsultos,  decreto imperiales u otras normas, en todos estos casos en que un pactum conventum había introducido modificaciones en la obligación contraída entre las partes, si a pesar del pacto el acreedor pretendía el cumplimiento de la prestación, el pretor protegía al demandante concedíéndole la exceptio pacti conventi.

Un paso más se dio en los bonae fidei iudicia, en los que dada su naturaleza con la misma acción que nacía de la relación sustancial el juez necesariamente debía tener en cuenta los pactos cruzados entre las partes considerándolos en la condemnatio. Y desde este punto de vista se contempla una categoría especial de pactos, los pacta ex continente, pactos cruzados en el mismo momento en que

se concluía el contrato principal. En los pactos eran consustanciales con el negocio principal y se hacían valer en los juicios de buena fe y tenían los mismos efectos que el llamado negocio principal. Frente a los pacta ex continente la Románística distingue los pacta es intervalo, pactos establecidos después de la conclusión del negocio principal, que sólo eran tutelados a través de una excepción.

En el Derecho Clásico el pacto no engendraba acción, sino excepción, era el simple acuerdo entre dos personas; si el acuerdo no iba revestido de una forma civil no se convertía en contrato. En los contratos de buena fe eran inherentes al contrato, pero en las obligaciones que daban lugar a una actio stricti iuris, los pactos tenían que hacerse valer mediante exceptio en la formula. Fue sobre todo por la vía de las acciones de buena fe como fueron entrando los pactos.

En los pacta praetoria el pretor mediante la concesión de actiones in factumtutela a la parte que puede obtener una ventaja de la ejecución del pacto, que con la actio in factum puede promover directamente un proceso contra la parte incumplidora para obtener la prestación.

Se reconocieron también los llamados pacta ligitima, productores incluso de obligaciones iure civil, eficacioa que les reconocíó la propia legislación, como ocurríó con el pactum dotis y el pactum donationis. El primero fue regulado por Teodosio II y Valentiniano, prescribiendo que el pacto de constituir la dote obligaba al que se obligó a constituir la dote. El pactum donationis, regulado por Justiniano, crea un vínculo obligatorio entre quienes acuerdan una donación, de manera que surge acción directa del donatario contra el donante para que éste efectúe la entrega de la cosa donada.

11.4. Contratos verbales

Los  contratos  verbales  son  siempre  negocios  formales,  en  los  que  la  obligatio  surge  del

pronunciamiento de palabras solemnes fijadas por el ius civile. El vínculo entre los sujetos (promisor y obligatus) surge del pronunciamiento de palabras solemnes hecho en presencia de ambas partes, y, en algún caso pronunciadas por uno solo de ellos. Dentro de ellos tenemos:

a) Nexum. Es muy arcaico. Es un negocio de autopignoración de una persona. El deudor se ofrece en prenda de garantía del pago de una obligación. Se hacia por mancipatio.

b) Sponsio. Es el precedente de la stipulatio. En un principio la sponsio sólo era accesible a ciudadanos romanos y era un juramento de tipo religioso, para pasar posteriormente a ser laico.

c) Stipulatio. Es apta para peregrinos. Es el contrato verbal más importante. Es un contrato formal, abstracto, unilateral y de derecho estricto. Una persona llamada promisor promete la realización de una prestación a otra persona llamada stipulator. Sus carácterísticas son:

1.   Contrato solemne y formal. Para su validez se requiere la forma oral y las palabras que dice el derecho. Exige la presencia de las partes.

2.   Contrato abstracto. Esta desconectado de la causa

3.   Contrato unilateral. Hace surgir obligaciones para una de las partes

4.   Contrato de derecho estricto. Protegido por acciones de derecho estricto. El juez no mirará el comportamiento subjetivo del deudor.

En la época clásica se requiere: oralidad, congruencia entre pregunta y la respuesta, presencia de las partes, unidad de acto (a la pregunta le debe seguir inmediatamente la respuesta), no son necesarios testigos, aunque se solían llevar (muchas veces se llevaban testigos o escribía en un documento, pero sólo con eficacia probatoria).

En la época postclásica: sirvió como medio muy cómodo de contratación. Al final se admite que la stipulatio no sea en latín. Con Justiniano se admite hasta que no haya congruencia entre la pregunta y la respuesta. Se pierde la oralidad. El emperador León llegó a decir que no importaba la forma, sólo valía con el acuerdo de las partes.

Las acciones que se dan para la protección de la stipulatio son: condictio certae pecuniae (requerimiento para pagar dinero cierto); condictio certae reí (requerimiento para entregar cosa cierta); condictio triticaria (requerimiento para entregar género).

11.5. Contratos literales

Se necesita el acuerdo de las partes más la escritura. La obligación surge de la redacción por escrito

del acuerdo entre las partes. Los contratos literales son los siguientes:

a) Expensilatio.  Los  procuradores  de  las  familias  (los  paterfamilias)  llevaban  una  rigurosa contabilidad, toda ella apuntada en un libro de entradas y salidas, y en otro de caja llamado códex accepti et expensi. Necesitaba acuerdo entre las partes para ser exigible.

Esta figura decayó pronto, sólo era utilizable por ciudadanos romanos. En época clásica fue utilizada con finalidad novatoria de aquí que fuese llamada nomina transcripticia.

b) Syngraphae (singrafos). Se dan en derecho tardío. Son aptos para peregrinos. Se redactaba en doble documento por ambas partes, conteniendo la obligación del deudor de pagar una suma de dinero.

c) Chirographae (quirógrafos). Se redacta sólo por el deudor que lo entrega al acreedor a título solemne, compromiso para el pago.

12.1. Contratos reales

TEMA 12

Los contratos reales son aquellos en los que además del acuerdo entre las partes este acuerdo debe acompañarse de un elemento material que consiste en la entrega de la cosa, del crédito al obligatus. Requerían en suma, una datio reí, entrega que genera en el obligatus la obligación de restituirla. Son contratos que se perfeccionan con la datio de la cosa, una entrega que en sí misma es problemática, unas veces se refiere a la entrega de la propiedad (en caso del mutuo), otras veces a la entrega de la posesión (caso del pignus) y otra a la transmisión de la simple detentación (en caso del comodato y del depósito).

Lo que late en el fondo de los contratos reales es la idea de crédito. La misma acción que está a la base de todas ellas es la condictio,acción que sin duda fue la base de sanción de unas figuras que entraron dentro del crédito.

1.   Mutuo

También se denomina préstamo de consumo. Se trata de un contrato real, unilateral y stricti iuris.

Una persona (mutuante) entrega a otra (el mutuario) una cantidad de dinero o ciertas cosas fungibles, asumiendo el mutuario la obligación de devolver otro tanto del mismo género y calidad, se devuelve la cantidad exacta, sin intereses, para que el mutuante pueda cobrar intereses se debe adosar un al mutuo una stipulatio.

Es un contrato real: se produce la entrega de la cosa, lo que produce la transmisión de la propiedad. Hay que asumir el hecho de prestar la cosa.

Es un contrato unilateral, que produce obligaciones para el mutuario, que devolver lo que ha recibido.

Se trata de un contrato stricti iuris protegido por las siguientes acciones: condictio certae pecuniae

(para cuando la cosa es dinero), condictio certae reí y condictio certae triticaria.

En el mutuo no se pueden pedir intereses, ya que está protegido por acciones stricti iuris. No obstante, para corregir esto, se adosaba una stipulatio para pedir intereses. Solamente existía un caso en el cual se podían pedir directamente los intereses: en el fenus nauticum, préstamo que se hacía a través de un transporte marítimo, Justiniano establece como máximo un 12% anual de interés.

La condena lleva aparejada la caída en infamia.

2.  Depósito

Es  un  contrato  real,  bilateral-imperfecto,  de  buena  fe  y  de  carácter  gratuito.  Una  persona

(depositante) entrega a otra (depositario) la detentación de una cosa mueble para que la custodie gratuitamente y la restituya pasado el plazo fijado o a requerimiento del depositante, al entregar sólo la detentación, la mera tenencia de la cosa, el depositante no tiene porqué ser propietario. Si el depositario cobraba por esto, se convertía en un arrendamiento.

Es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa, pero al entregar la cosa sólo se entrega la posesión natural, la mera tenencia.

Se trata de un contrato bilateral imperfecto pues siempre surgen obligaciones por parte del depositaria, pero eventualmente también pueden surgir del depositante, por ejemplo, si deja a un perro hay que darle de comer.

Es de buena fe y gratuito, si el depositario cobrara algo estaríamos ante un arrendamiento.

El depositario no tiene ningún tipo de responsabilidad objetiva, sólo responde del dolo.

El depositario no puede usar la cosa a no ser que se haya pactado previamente, si no caería en

furtum usus (robo).

Se fue configurando a través de disposiciones del Pretor. Estas fueron: actio in factum, actio in ius ex fide bona (acción de buena fe), actio depositi directa (a favor del depositante para obtener la devolución de la cosa) y actio contraria (a favor del depositario para reclamar los gastos ocasionados por la conservación  de  la cosa.  En  derecho  clásico,  si  el  depositante  no  pagaba los  gastos  de conservación el depositario podía retener la cosa.

En cuanto a las figuras especiales del depósito, estas son:

·    Depósito necesario o miserable. El que ocurre en ocasión de una calamidad que implica un peligro inminente para las cosas y no permite al depositante elegir al depositario. Si el depositario no quiere devolver la cosa depositada y es condenado, la condena será in duplum, es decir, al doble del valor de la cosa.

·    Secuestro. Es una posesión interina. El secuestratario no sabe a quien le tiene que devolver la cosa hasta que no haya una sentencia. Está protegido por interdictos.

·    Depósito irregular. Es el típico entre los banqueros. Lo que se deposita es una cantidad de dinero de la cual el depositario puede disponer pero obligándose a entregar una cantidad igual. No es un mutuo, porque se podía pedir intereses y utilizar la actio depositi, y porque la condena no lleva aparejada la caída en infamia. Un hijo de familia que celebre un deposito irregular no

puede poner la excepción del senadoconsulto macedoniano.

3.   Comodato (mutuo préstamo de uso)

Se presta una cosa para que se use. Es un contrato real, bilateral-imperfecto, de buena fe y gratuito.

Una  persona  (comodante)  entrega  a  otra  (comodatario)   una  cosa,  normalmente  mueble  e inconsumible o fungible, para que la use y la restituya al cabo de un cierto tiempo. Sus carácterísticas son:

Es un contrato real, se perfecciona con la entrega de la cosa, adquiriendo el comodatario la posesión natural o mera tenencia.

Es bilateral-imperfecto, porque hace surgir obligación al comodatario, pero eventualmente pueden surgir obligaciones al comodante.

Se trata de un contrato de buena fe, protegido por acciones de buena fe, la cosa que se deja en comodato puede ser consumible en el caso de que se utilice con fines de pompa y ostentación.

Las obligaciones del comodatario son:

1.   Usar la cosa de acuerdo a su naturaleza y a lo que se pacto, si no será furtum usus

2.   Debe devolver la cosa después de su uso

3.   La responsabilidad que tiene es objetiva por custodia, sólo le libera el caso fortuito

Las  obligaciones  del  comodante  son  resarcir  al  comodatario  los  eventuales  gastos  útiles  y necesarios que hubiera podido tener la cosa.

En cuanto a las acciones, éstas serían: actio in factum (derecho honorario), actio in ius ex fide bona (derecho civil), actio comodati directa (para el comodante) y actio comodati contraria (para el comodatario).

TEMA 13

13.1. Contratos consensuales

Nacieron de la jurisdicción del pretor peregrino y por tanto del ius gentium. Entran en Roma en el siglo II, época de gran auge comercial.

La relación obligatoria nace del acuerdo de las partes manifestado éste de cualquier forma. Son contratos donde únicamente basta el acuerdo para producir obligaciones. Sólo son válidos para los cuatro contratos siguientes: sociedad, mandato, arrendamiento y compraventa.

La noción de contrato consensual está expresada por Gayo de esta manera: “no se requiere ninguna

formalidad sino que es suficiente que consientan quienes hacen el negocio”.

En los contratos consensuales, una persona se obliga con la otra de acuerdo con la equidad.

Al encontrarse dentro del ius gentium, se dan tanto para ciudadanos romanos como para peregrinos. El nacimiento de estos contratos es un acto revolucionario (siglos III y II a.C.). La idea de contratos consensuales es originaria del pueblo romano. En época justinianea la convencíón es el núcleo del

contrato, hoy impera la autonomía de la voluntad.

13.2. Societas

Se trata de un contrato consensual, bilateral o plurilateral perfecto y de buena fe, en el cual dos o

más personas se obligan a poner en común bienes o trabajo para dividir entre ellos, según una proporción establecida, las ganancias y las pérdidas. Las obligaciones surgidas en todos los contratantes  no tienen porqué ser homogéneas, ni siquiera en cantidad ni calidad.

Los elementos del contrato de sociedad son:

a)  El  acuerdo  o  convencíón.  Se  puede  manifestar  de  cualquier  forma,  no  hay  ninguna prestablecida. Es preciso que todos los socios tengan capacidad de obrar y muestren la voluntad de asociarse. La carácterística del acuerdo es que debe ser continuado, al igual que ocurre en el matrimonio romano. Gayo lo llama afectio societatis, es el consentimiento de seguir asociado, si no es así, la sociedad se disuelve automáticamente.

Se admite que por la simple renuncia de un socio se disuelva la sociedad. Si la renuncia por parte de un socio es dolosa, éste debe compensar  a los demás. Asimismo se extingue con la muerte o capitis deminutio de uno de los socios.

b)  Las aportaciones. No hace falta que sean homogéneas ni en cantidad ni en calidad, pero todos los socios deben realizar una aportación. No se admite que un socio no reciba ningún beneficio: a este tipo de sociedad se llama sociedad leonina y es nula.

Los bienes se aportan por tránsito legal a través de un medio de transmisión adecuado según sea la cosa res manacipi por mancipatio o in iure cessio y res nec mancipi por traditio.

C)  El fin patrimonial. Debe ser lícito, patrimonial y capaz de aportar ventajas a todos los socios

Por ejemplo: una cuadrilla de ladrones no constituiría nunca un contrato consensual.

Cada socio debe entregar convenientemente su aportación, y es responsable de ella por evicción (despojo legal). Una persona que por ejemplo, hace una traditio y si resulta después que no era el dueño de la cosa y surgen problemas, se hace responsable. El riesgo en caso de destrucción o daño de la cosa que se aporta, está a cargo de todos los socios en el momento que se constituye el contrato. De las cosas determinadas se hace cargo la sociedad, y de las genéricas se hace cargo el socio hasta que la transmita a la sociedad.

La acción que se daba era la actio pro socio, ejercitable contra un socio o contra todos: el socio demandado y condenado cae en infamia; el juez que tiene que condenar a un socio tiene la obligación de dejarle el patrimonio suficiente para su subsistencia (beneficio de competencia).

Los antecedentes de la sociedad son difíciles de determinar, se remontan a la vida familiar romana, estando en relación con el consorcio familiar. Cuando moría un paterfamilias, los hijos permanecían unidos sin dividir su herencia. Gayo afirma que esta sociedad era natural y legitima. Otras fuentes pueden  ser  buscadas  en  los  escritores  latinos:  a  veces  entre  los  propietarios  de  tierras  y  los trabajadores libres se hacían consorcios: uno aportaba el trabajo y otro los bienes.

A las sociedades privadas no se les daba personalidad jurídica, era el socio el que hacia las cosas en su nombre, la única sociedad con personalidad jurídica era la societas publicanorum.

Gayo distingue dos tipos de sociedad: la societas omnium bonorum (de todos los bienes) en la que un grupo de personas une todo el patrimonio que posee para conseguir un fin común y la societas unius reí realizada para alguna transacción comercial.

A su vez, se puede hablar de relaciones entre los socios, clasificadas en: internas, las que genera el contrato entre los socios y externas, las que genera el contrato frente a terceros.

El contrato de sociedad se extingue: porque expira el plazo, por consecución del fin para el que se ha creado, porque su fin se ha hecho ilícito o imposible, por desaparición del patrimonio de los socios, si las cosas patrimoniales se convierten en extra comercii, por voluntad de elos socios, por muerte o capitis deminutio de un socio o más, por la ejecución del patrimonio de un socio (bonorum venditio), o por la confiscación de los bienes de un socio por parte del Estado (bonorum publicatio).

13.3. Compraventa (emptio-venditio)

La compraventa es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el mero consentimiento

manifestado de cualquier manera por las partes; bilateral perfecto, porque hace surgir obligaciones correlativas a cada una de las partes y de buena fe. Mediante este contrato una persona se obliga a entregar la posesión pacifica y definitiva de una cosa (venditor o vendedor) a cambio de que la otra persona (comprador o emptor) entregue un precio.

Es pues, un contrato con efectos obligatorios, no crea derechos reales. Hay compraventa desde que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado y aunque no se hayan entregado ni una ni otra cosa. Es, por eso, un contrato puramente obligacional, porque del acuerdo surgen obligaciones de la compraventa. Surgen obligaciones. No derechos reales, por lo que no es suficiente transmitir la propiedad.

Los orígenes de la arcaica compraventa se sitúan en la mancipatio y la stipulatio. La tesis más extendida es que el origen de la compraventa consensual está en el campo del ius gentium, acogida a través de la jurisdicción del pretor peregrino, al ser la mancipatio sólo accesible a ciudadanos y latini

veteres.

Los elementos reales de la compraventa son la cosa y el precio y los elementos personales son el comprador (emptor) y el vendedor (venditor).

La cosa que se entrega se llama merx, antecedente de la palabra española mercancía. La cosa debía consistir en un bien patrimonial, cuya prestación fuera física y jurídicamente posible, lícita y suficientemente determinada. En principio tenía que ser cosas material, pero se llegó también a admitirse la venta de cosas inmateriales como derechos (créditos), usufructos, servidumbres…

Son objeto de compraventa todas las cosas que estén in commercium y no sólo cosas presentes, sino también cosas futuras. Los romanos distinguieron en orden a la compraventa de cosa futura entre emptio spei y emptio reí sperate:

a)  Emptio spei. Se pueden vender cosas cuya futura existencia no depende de la voluntad de las partes, como la pesca que consigue un pescador en un lance de red. Se compraba la esperanza, una cosa futura que podía quedar en nada (parecido a lo que ocurre hoy cuando se compra un billete de lotería). El comprador, pues, lo que compraba era la esperanza y el dinero que consiguiese era sólo una consecuencia.

b)  Emptio reí sperate. Tampoco depende de la voluntad del vendedor, por ejemplo la cosecha de un fundo; bienes que se esperaban que iban a darse necesariamente, en el curso normal de las cosas. Si esta cosa esperada no llega a darse; si no se verifica este evento esperado, futuro o incierto, ninguna de las partes permanece vinculada a su cumplimiento: el vendedor no estará obligado a dar algo que no se produjo ni el comprador estará obligado a pagar el precio.

En cuanto a los requisitos del precio podemos decir que debe ser en dinero (in pecunia numerata) y debe ser cierto, para compraventas de género se recurría a estipulaciones.

El precio también debe ser verdadero, no fingido y justo. En Época Clásica el precio se regia por la economía de mercado, pero en época postclásica se establecíó que el precio de la compraventa no debía ser inferior nunca a la mitad del valor justo que se pudiese atribuir a la cosa. Cuando el precio no era justo, había una lesión, que podía ser para el comprador cuando el precio era demasiado alto, o para el vendedor si era demasiado bajo.

La  compraventa  es  un  contrato  sinalagmático,  es  decir,  bilateral  perfecto,  del  que  surgen obligaciones recíprocas a cargo del vendedor y del comprador, sancionadas respectivamente por la actio empti y actio venditi.

Las obligaciones del vendedor se pueden centrar en 4 apartados:

1.    Obligación de transferir la posesión  de la cosa vendida. Dado  que la compraventa es  un contrato meramente obligacional, el vendedor no estaba técnicamente obligado a transmitir la propiedad de la cosa (daré rem), sino solamente a procurar al comprador la posesión pacífica de la cosa (vacuam possessionem tradere). La entrega es una traditio.

2.    Obligación de la garantía por evicción. Se daba cuando el vendedor, vendiendo una cosa que no era suya, ponía al comprador frente al riesgo de sucumbir frente a la reivindicatio del verdadero propietario. Se producía la evicción cuando el comprador era vencido en juicio por un tercero que alegaba un mejor derecho sobre la cosa, un derecho que menoscababa la posesión pacifica o le privaba de la cosa. En estos casos el comprador tiene derecho en virtud de la garantía por evicción a exigir al vendedor que responda, e incluso que asista al proceso y le defienda. La evicción no anula el contrato de compraventa.

Se adosaba una stipulatio para garantizar el derecho de evicción, si había estipulación se daba la actio ex stipulatio. A partir de Adriano, la evicción es consustancial a la compraventa.

3.    Obligación de garantizar al comprador por los vicios ocultos de la cosa. Los vicios ocultos se refieren a vicios materiales, especialmente que la cosa vendida no sea útil para el uso a que se le destina, o que esté afectada de defectos o vicios que disminuyen su valor. Sobre todo en compraventas de esclavos y animales se hizo corriente acompañar las compraventas con stipulationes mediante las cuales el vendedor asumía la obligación del resarcimiento de daños pro-vicios de la cosa vendida, garantía desarrollada en el edicto de los ediles curules (ejercían de policías en las transacciones comerciales de los mercados) que proclamaba la obligación de los vendedores de comunicar a los compradores todos los defectos de la cosa.

Si el vendedor no comunicaba esos vicios, o si la cosa tenía vicios que el vendedor no pudiese demostrar que los ignoraba, los propios ediles curules acordaron para el comprador dos tipos de acciones contra el vendedor: la actio redhibitoria, ejercitable dentro de los dos meses de descubierto el vicio, con la que el comprador reclamaba la restitución del precio junto con una indemnización por el perjuicio sufrido, y la actio quanti minoris (o aestimatoria) ejercitable dentro de los meses meses para conseguir la reducción del precio proporcionalmente al menor que tuviera la cosa afectada por el vicio.

De este modo, la responsabilidad por vicios ocultos se fue convirtiendo en un elemento natural del contrato de compraventa, exigible por la misma acción del contrato.

4.    Responder por dolo malo, debido a que se trata de un contrato de buena fe. No responde del dolus bonus o engaño leve, que son las argucias normales que utiliza un vendedor para colocar sus productos como alabar exageradamente su mercancía. Por le contrario, responde del dolo malo cuando se trata de un engaño que intencionadamente el vendedor trata de acarrear al comprador. También responde el vendedor por la custodia de la cosa hasta el momento de la entrega de la cosa al comprador.

La  obligación  fundamental  del  comprador  es  pagar  el  precio  de  la  cosa  (solvere  pretium)  al vendedor. Como obligación accesoria debe pagar intereses sobre el precio desde que la cosa le haya sido entregada, de modo que compensen estos intereses los frutos que el comprador ha percibido desde que tiene a su disposición la cosa: son intereses moratorios, puesto que no ha pagado el precio en el momento de entrega de la cosa.

Si antes de recibir la cosa el comprador ésta se destruye por fuerza mayor, deberá pagar el precio el comprador aunque no la haya recibido (periculum). Si no se da fuerza mayor pagará el vendedor, ya que tiene la obligación de custodiar la cosa hasta su entrega.

El comprador también está obligado a pagar los gastos de conservación de la cosa cuando no la haya recibido por su voluntad en el momento fijado,  como en general todos los gastos que el comprador habría soportado si la cosa se le hubiera entregado.

A la compraventa se le pueden añadir distintos pactos que deben ser adosados por las partes:

1.  La in diem addictio. Con este pacto el vendedor se reservaba el derecho de vender la cosa a un tercero, si éste, dentro de un cierto plazo ofrecía mejor precio.

2.  Lex commissoria. Consiste en que el vendedor se reserva el derecho de rescindir la venta si el comprador no paga dentro de un plazo determinado.

3.  Pactum displicentiae. Pacto a favor del comprador, por el cual se rescindía la venta si dentro de un cierto tiempo la cosa no agradaba al comprador.

4.  Pactum de retro vendendo. El vendedor se reserva el derecho a readquirir la cosa en un plazo determinado, restituyendo el precio

5.  Pactum de retro emendo (o pactos promiteseos). El comprador se obligaba en el caso de que quisiese vender la cosa adquirida a vendérsela a quien se la había vendido.

13.4. Arrendamiento (locatio conductio)

Es un contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe, en el que una de las partes (locator) pone

a disposición de la otra (conductor) una cosa, por un tiempo determinado, con la obligación para ésta última de pagar una contraprestación, normalmente una cantidad de dinero. También hay arrendamiento cuando una de las partes se obliga hacia la otra la prestación de unos servicios (locatio-conductio  operarum) o  a la realización  de una obra (locatio-conductio  operis) siempre contra el pago de un canon a la parte que obtiene la utilidad del contrato.

Se entiende que se reconocíó la locatio-conductio como contrato consensual a finales de la República. Mommsen conjeturó que los rrendamientos probados se habrían derivado de los arrendamientos públicos. Otra explicación hace derivar el arrendamiento de figuras con carácter real, siendo el arrendamiento una derivación del precarium. Pero la explicación más convincente explica este problema en relación con el nacimiento de los bonae fidei iudicia.

El arrendamiento fue empleado por los romanos para situaciones muy diversas que hoy configuramos como locationes reí, operarum y operis faciendi:

a)  La locatio-conductio reí, consiste en un contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe, con el que las partes se obligan: una a poner a disposición de la otra una determinada cosa para que la use en un modo determinado durante un cierto periodo de tiempo y la otra se obliga a pagar una merced y a restituir la cosa al cumplimiento del término. La cosa que se arrienda es de cualquier tipo; no debe ser consumible. El precio debe ser en dinero, excepto cuando se alquila un fundo fructífero.

El conductor solo tiene la posesión natural, respondiendo por negligencia. El arrendamiento es temporal. En los arrendamientos rústicos se solía pactar por cinco años.

b)  La locatio-conductio operarum.
En ella se da un arrendamiento de operario de servicios. En esta,  el  conductor  paga  una  merced  por  la  actividad  del  locator.  El  locator  tiene  como obligación realizar con cuidado el trabajo. El objeto de este contrato eran trabajos normales.

Este contrato se extingue por las causas de los otros; pero, además, la muerte del conductor lo extingue.

c)  La locatio-conductio operis faciendi, se distingue de los arrendamientos anteriores porque en esta  figura se arrendaba  una obra total,  no  servicios  para un  tiempo  determinado,  sino  la realización de una obra determinada: pintar un cuadro, construir un acueducto, transportar unas mercancías, cuidar unos animales, etc. En este tipo de arrendamiento el conductor no está obligado  a  realizar  el  trabajo  él  mismo.  El  locator  tiene  que  pagar  por  la  obra,  pero, normalmente se pacta.

Se  dan  las  siguientes  acciones:  actio  locati  y  actio  conductique  valen  para  los  tres  tipos  de arrendamiento.

Los elementos del arrendamiento son: el acuerdo, la cosa, el precio y la duración del contrato:

Si el vencimiento del periodo fijado el arrendamiento seguía gozando de la res locata sin oposición del arrendador, se producía la llamada renovatio tacita del contrato, entendíéndose que tenía eficacia por sucesivos términos anuales.

Derechos y obligaciones de las partes:

A)  Locator

Como es obligación del arrendador tener la cosa a disposición del arrendatario, y mantenerla útil para el fin a que se destina, debe pagar los gastos de conservación de la cosa; si no lo hacen el conductor tiene derecho a una rebaja proporcional de la merces, o al rembolso de los gastos si los hubiera sufragado de su fortuna.

Según la regla emptio tollit locatum (venta quinta renta), el arrendador no está obligado a mantener la propiedad del fundo arrendado, y si vende este fundo, el comprador no tiene que soportar el arrendamiento anterior que se rescindía, aunque se reconozca al arrendatario una pretensión contra el locator vendedor dirigida al resarcimiento de daños.

B)  Conductor

era hurtada. También esta obligado el conductor a restituir la cosa a la expiración del contrato en buen estado, de modo que responde de los deterioros causado por su culpa, no de los derivados del uso normal de la cosa.

La extinción del contrato de arrendamiento se produce por las siguientes causas:

1.   Por destrucción material de la cosa arrendada,  o por cambio en su situación jurídica, por ejemplo, quedar fuera del comercio.

2.   Por  el  cumplimiento  del  término.  En  la  locatio  reí  puede  darse  lo  que  hoy  llamamos reconducción tácita del arrendamiento.

3.   Por muerte del locator en la locatio operarumy del conductor en la locatio operis faciendi. No ocurre esto en la locatio reí, en que los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.

4.   Por contrarius consensus

5.   En los arrendamientos de fundos, por venta de la cosa arrendada, por falta de pago del precio

(normalmente por falta de pago durante dos años), por usar la cosa de modo distinto al pactado.

6.   El arrendatario puede dar por finalizado el contrato, cuando el arrendador esté en mora (retraso culpable) en la entrega de la cosa, y en casos de evicción y vicios ocultos de la cosa.

Lex Rhodia de iactu. Ley Rhodia de la echazón. Se trata de una ordenación helenística del comercio mediterráneo. La ley Rhodia dispone que si para aligerar la nave se hubiesen echado al mar unas mercancías,  se  resarcirá  con  la  contribución  de  todos  los  propietarios  del  resto  de  mercancías salvadas el daño que en beneficio de todos se causó. La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se exigía por las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la borda para salvar la nave dispónía de la actio locati que ejercitaba contra el transportista para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía de la actio conducti para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyesen con la respectiva cuota de indemnización que debía ser proporcional a la mercancía que cada uno había salvado. El transportista procedía a la distribución cuando no había entregado la mercancía y podía obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización reteniendo la mercancía salvada.

13.5. Mandato

Es  un  contrato  consensual,  de  buena  fe,  bilateral  imperfecto  en  virtud  del  cual  una  persona,

(mandante) encarga a otra (mandatario) realizar gratuitamente una actividad.

No necesita ninguna formalidad, se puede realizar incluso per epistulam. El carácter esencial del mandato es la gratuidad, aunque se puede adosar un pacto de remuneración.

El objeto del mandato podía ser cualquier actividad siempre que fuera licita y suficientemente determinada.

Del mandato surgen dos acciones: actio mandati directa, del mandante contra el mandatario, y una actio mandati contratia. La acción era una acción de buena fe en la que el juez debía valorar todo lo que una parte debiese a la otra según la buena fe.

Como otras tantas figuras del derecho romano los antecedentes de este contrato hay que buscarlos en la vida familiar romana, en que el paterfamilias se servía de los hijos y esclavos para gestionar su patrimonio, no siendo necesaria ninguna figura de representación en cuanto que aquéllos actuaban como longa manús del páter.

TEMA 14

14.1. Contratos innominados

Un acuerdo que no se colocase en una de las figuras que ya hemos examinado, no era contrato para

los  clásicos:  tenía que  estar reconocida la figura, que  además  contaba  para su  adecuada tutela

procesal con una acción. Pero la evolución de la vida social, las exigencias del tráfico, hizo necesario el reconocimiento de figuras nuevas. Se creó así una categoría nueva, desarrollada en época justinianea, que agrupó todas estas situaciones bajo la sanción de una genérica actio praescriptis verbis para hacer cumplir la prestación.

Está claro que la rica vida de las relaciones jurídicas y comerciales romanas, no cabía en el cuadro contractual clásico, y de ahí la exigencia de lo que se llamó más tarde contratos innominados, que se agruparon bajo cuatro esquemas fundamentales:

Con estas cuatro posibilidades, cabían todas las exigencias contractuales romanas, incluidos los contratos nominados reconocidos por el ius civile. En este sentido, los contratos innominados son convenciones sinalagmáticas que no entraban en la tipicidad contractual clásica.

Principales contratos innominados:

·    Permutatio. La permuta era un contrato innominado del tipo do ut des, que consiste en el cambio de una cosa por otra. Se distinguía de la compraventa porque el precio in pecunia numerata era sustituido por una cosa, y tampoco era un contrato puramente consensual, puesto que para surgir el contrato de permuta era necesaria la datio de una de las partes para poder  exigir  la  contraprestación  a  la  otra.  Se  dirigía  a  la  transmisión  reciproca  de  la propiedad de dos cosas, y frente a la parte incumplidora, la que cumple puede exigir que se le restituya lo que ha dado, o que se le transmita la cosa convenida.

·    Precario. Era una institución que precede del ruego (praeces) que hacia normalmente un sometido al poder de clientela de un patricio romano para que le dejara gozar de una tierra gratuitamente. Era una concesión gratuita y revocable, y el patrono en cualquier momento podía revocarla.

·    Aestimatum. El contrato estimatorio consistíó en la entrega de euna cosa conviniendo su valor en venta, para que la otra parte la vendiese entregando su precio al dans, o si la venta resultaba imposible, restituyese la cosa.

·    Transactio.  La  transacción  era  el  acuerdo  de  poner  fin  a  una  controversia  haciéndose reciprocas concesiones las partes. Se trataba en definitiva, de poner fin amigablemente a una controversia.

·    Donatio sub modo. Las donaciones con carga son una figura compleja, se trata de aquellas donaciones en que el donante impone al donatario una carga en favor del donante o de un tercero (como pagar ciertas deudas, o suministrarle alimentos). En definitiva se trata de un modus impuesto por el donante, y si el donatario no lo cumple, el donante podía exigir su ejecución en época justinianea con la actio praescriptis verbis, o revocar la donación por incumplimiento de cargas, volviendo la cosa del donante.

14.2. Cuasicontratos

La idea central de su nacimiento es que no hay acuerdo entre las partes, y esta falta de convenio es

la carácterística principal de los cuasicontratos, que siendo obligaciones que naciendo no de causas convencionales, aunque sí lícitas, producen efectos comparables a los de las obligaciones contractuales.

Las Instituciones de Gayo recogen como figuras específicas de cuasicontratos:

A)  Negotiorum  gestio

el gestor: conducir a buen fin la gestión iniciada según la naturaleza del negocio y en interés del dominus, transmitiendo a éste los resultados del negocio cuando éste lo ratificase, y para el dominus, una vez ejecutado el negocio es su interés liberar al gestor de las obligaciones que hubiera asumido al rembolsarle los gastos que le hubiera ocasionado la gestión. Se dan dos acciones: la actio directa del dueño contra el gestor y la actio contraria.

B)  Solutio  indebiti

Hay pago de lo indebido cuando se realiza una prestación dirigida a extinguir una relación obligatoria que no existe o que existe pero a favor de sujetos distintos de los que reciben algo

C)  Communio inicidens

La comunidad incidental era la situación en la que sin haber acuerdo entre las partes, se encontraban en una situación de comunidad, es el caso de los coherederos, que por el sólo hecho de la muerte de su causante se encontraban en la situación de comunidad hereditaria.

D)  Tutela

Las relaciones económicas entre el tutor y el pupilo a propósito de la administración de los viene pupilares, fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los cuasicontratos, relaciones tuteladas por la actio tutelae, que era de buena fe.

E)  Legados

UNIDAD DICÁCTICA 6. FAMILIAS Y SUCESIONES

TEMA 15

16.1. Bonorum possessio

TEMA 16

El sistema civil era el reflejo de la organización primitiva y patriarcal de la familia romana en el que prevalecen los vínculos agnaticios. Herederos en el primer periodo eran los hijos del difunto, fuera por sangre o por vinculaciones jurídicas (sui heredes). Las XII tablas llamaban en primer lugar a los sui, en su defecto a los agnados, y a falta de éstos a los gentiles, a los miembros de la misma gens del causante, pero no heredaban en el sistema civil los hijos emancipados porque no estaban in potestate patris, ni las mujeres, ni tampoco los ascendientes, pero este sistema civil que primaba los vínculos agnaticios sobre los de sangre no duró ya que durante la misma República comenzó a descomponerse la familia agnaticia. De esta manera, el pretor a finales de la República dio un tinte de modernidad al sistema hereditario romano, introduciendo un nuevo orden sucesorio que modificó totalmente el sistema civilístico y de todas las innovaciones pretorias a las exigencias de la economía y la justicia, desarrollando un nuevo sistema, la bonorum possessio que constituyó un sistema nuevo y completo de sucesión, tanto testamentaria como legitima.

La bonorum possessio es un instituto meramente posesorio, pero cuando el pretor concede la possessio de los bienes hereditarios a una persona, le tutela con el interdicto quórum bonorum, que tutelaba su posesión de los bienes de la herencia. Técnicamente el bonorum possessor  no es heres, pero las consecuencias prácticas lo asimilan al heredero.

La bonorum possessio fue configurada por el pretor como un verdadero sistema de sucesión hereditaria,  que  beneficiaba  en  primer  lugar  a  los  herederos  civiles  en  el  caso  de  la  bonorum possessio secundum tabular, pero también a los que sin tener título civil son amparados por el pretor análogamente a los herederos civiles (bonorum possessio praeter tabulas), e incluso contra los que

tuvieran un título distinto del civil (bonorum possessio contra tabulas). De este modo, el bonorum possessor en base al título pretorio tiene reconocido el in bonis habere que le permite adquirir por usucapión la propiedad civil de los bienes hereditarios poseídos. Técnicamente no es heredero civil, pero en la práctica es un heredero universal en la titularidad de los bienes adquiridos.

Incluso en el ámbito de la sucesión testamentaria está favorecida la voluntad del testador con el reconocimiento de un nuevo tipo de testamento para el que no se requieren las formas civiles; esto lleva al reconocimiento del testamento pretorio y, por ende, a la aplicación de la bonorum possessio, del mismo modo que en la bonorum possessio contra tabulas se introduce un limite a la libertad testamentaria. En la sucesión ab intestatio introduce un nuevo orden de sucesión creando cuatro clases de llamamientos (bonorum possessio sine tabulis) en favor de los liberi, legitimi, cognati, y vir et uxor.

La existencia de ambos sistemas (civil y pretorio) postula una jerarquía entre ambos. En principio prevalecían  los  herederos  según  el  ius  civile  hasta  un  rescripto  de  Antonio  Pio  en  que  se  da

preferencia a los pretorios.

El sucesor pretorio debe pedir la bonorum possessio al pretor y sólo la autorización pretoria para poseer condiciona su derecho (in bonis habere) y la defensa del mismo (por medio de actiones ficticiae), y adquiere la propiedad de las cosas hereditarias sólo mediante usucapio.

El pretor no concede el título de heredero, sino que pone a las personas en posesión de los bienes hereditarios; no protege con acciones civiles a los bonorum possessores, sino con interdictos y formulas pretorias ficticias que acaban por situar al bonorum possessor como si fuera un heredero civil.

16.2. Sucesión testamentaria

El testamento tiene la máxima importancia en la conciencia social de los romanos. Es una cto

esencialmente  unilateral  y  estrictamente  personal  en  el  sentido  de  que  tiene  que  realizarlo