Obligaciones y Contratos en el Derecho Romano: Régimen, Tipos y Evolución

Obligaciones Recíprocas y Buena Fe en los Contratos

Contratos: Las obligaciones recíprocas

Características Generales y Acciones de Buena Fe

Arbitria bonae fidei: Las acciones penales y crediticias son de derecho estricto (dº strict) que competen a un acreedor contra un deudor. Las acciones de buena fe (dº b.fe) corresponden a obligaciones bilaterales recíprocas y tienen un régimen más flexible que concede al juez mayor arbitrariedad. La bona fides contractual implica la consideración de una reciprocidad. Con la buena fe se relaciona también la medida del buen administrador (bo administradr), referida a una diligencia general y no especializada en varios saberes.

Efectos y Cláusulas de las Acciones de Buena Fe

• a) Compensatio: Se permite al juez tener en cuenta las obligaciones recíprocas entre las dos partes litigantes y fije la condena del demandado, compensando previamente lo que este pudiera exigir al demandante en virtud de aquella misma relación obligacional (compensatio ex fide bona). Esta compensación por deudas recíprocas nacidas del mismo contrato (ex pari causa) será generalizada por Justino a todas las deudas del mismo género aunque sean de distinto origen (ex dispari causa).
• b) Pacta insunt: Las excepciones que el demandado quiera alegar frente al demandante puede atenderlas el juez aun no haberse insertado en la fórmula. Así, los pactos convenidos entre las dos partes son tenidos en cuenta por el juez como el contenido propio de la obligación: no solo los pactos convenidos, sino también los posteriores que vengan a disminuir la obligación o supongan incluso una renuncia a las excepciones. Los pactos iniciales convenidos al hacerse el contrato son propiamente suae leges privatae. No es que estos pacta adiecta den lugar a una acción, sino que dan el contenido a una obligación provista ya de sus propias acciones recíprocas. Esta sustantividad del pacto respecto a las obligaciones de buena fe vale también para los pactos posteriores, siempre que vengan a disminuir la obligación (nunca a aumentarla), pues el efecto del pacto separado es siempre la excepción. Un convenio que agrava la situación del demandado no es nunca un pacto. Estas excepciones no necesitan insertarse en la fórmula: bonae fidei iudicio exceptiones pacti iusunt.
• c) Synallagma: Es propia de los juicios de buena fe la reciprocidad por la cual la iniciativa procesal puede ser tomada por cualquiera de los sujetos de la relación obligacional a los que corresponden acciones posibles a favor de una y otra parte. Así, los contratos son sinalagmáticos, aun cuando en algunos de ellos una de las acciones sea solo eventual:
  • i) Cuando la relación no es simétrica, de suerte que la acción de una parte es la normalmente previsible y la recíproca la más habitual, aparece como acción contraria.
  • ii) Cuando es más simétrica, las dos acciones son igualmente previsibles y tienen distinto nombre según la causa del demandante: ex empto o ex vendito, ex locato o ex conducto.
  • iii) Cuando es tan simétrica que no se pueden distinguir causas diferentes, la acción tiene siempre el mismo nombre. La doctrina moderna distingue en este sentido las relaciones sinalagmáticas perfectas e imperfectas.
• d) Culpa Contractual: El criterio de la buena fe permite al juez estimar con mayor flexibilidad la responsabilidad del demandado y el interés del demandante para fijar la condena pecuniaria.
  • i) Respecto a lo primero, el juez atiende a la situación de la relación en el momento de la sentencia y no de la litis contestatio, en virtud de la cual el demandado (omnia bonae fidei iudicia sunt absolutoria) y la imposibilidad de cumplimiento en ese momento puede producir igualmente la absolución del demandado, siempre que este no haya incurrido en culpa según la medida en que la concreta relación contractual exigía del mismo una especial diligencia en su conducta (culpa contractual). En los contratos, la responsabilidad por culpa es la ordinaria y, en todo caso, eventualmente posible. De algunos contratantes suele exigirse tan solo una responsabilidad por el propio dolo; de otros, en cambio, se exige la custodia; la pérdida que un contratante debe sufrir más allá de la responsabilidad por culpa o por custodia se llama periculum.
  • Así como en las acciones de derecho estricto se exige del demandado que no haya dejado de cumplir por un acto propio suyo (per eum non stetit quominus solveretur), en las relaciones de buena fe la exigencia es mayor, pues el deudor debe comportarse con lealtad respecto a la otra parte. La falta de esa lealtad a la fides debida en consideración a la otra parte constituye un fraus, que debe entenderse como dolus malus. Para evitar esta interpretación restrictiva, la jurisprudencia clásica acabó por adoptar el término culpa para referirse a la falta de diligencia debida. Ese sentido tenía ya respecto al delito de damnum, pero aquí se presenta como un concepto susceptible de más matices, pues las relaciones obligacionales son variadas y deben acomodarse a las circunstancias de cada tipo y aun de cada caso concreto. El criterio de la culpa se adopta tanto para juzgar el incumplimiento como el retraso en el cumplimiento (mora).
  • Cuando se trata de la obligación de devolver una cosa mueble, puede mantenerse el criterio objetivo de la responsabilidad por custodia que se da en algunas relaciones crediticias de derecho pretorio. Esto puede depender de la naturaleza de la relación o del hecho de haber fijado una estimación a la cosa que se debe devolver. Más allá de la responsabilidad por culpa o custodia está el periculum, que carga normalmente sobre el propietario de la cosa, pero puede cargar también al que debe la devolución. Se comprende también en este riesgo la responsabilidad por actos de un tercero, así como los casos de fuerza mayor (vis maior).
  • El derecho postclásico abunda en el criterio de la culpa para medir la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, y la doctrina de las escuelas bizantinas y posteriores elabora una teoría sobre los distintos grados de culpa: se distingue la culpa grosera (que se equipara al dolo), la culpa propiamente dicha (y dentro de esta, la propia del que debe la conducta típica del bonus pater familias y la del que debe poner en las cosas ajenas la misma diligencia que en las propias). La misma custodia se ordena en esa escala como culpa levissima o falta de una exactísima diligencia, y la consideración de la culpa in eligendo o in vigilando sirve para explicar los casos de responsabilidad objetiva por acto de terceros. Para aplicar estas graduaciones de la culpa, el derecho postclásico, una vez caída la tipicidad de la acción, erige en criterio fundamental el mayor o menor interés que cada parte tiene en el contrato (utilitas contrahentium).

Interesse

ii) El juez, al apreciar el interés del demandante en el momento actual de dar sentencia, puede tener en cuenta no solo la pérdida patrimonial (daño emergente) sufrida por culpa del demandado, sino también los incrementos que hubiera podido obtener si el demandado cumpliese a tiempo (lucro cesante), y puede condenar al demandado a restituir el valor de los frutos percibidos desde la mora culposa, cuando la cosa debida los produjo, así como a pagar intereses moratorios cuando la deuda es de dinero.

Clasificación de los Contratos con Especial Referencia a los Consensuales

Tipos Contractuales

Dejando apartada la acción de buena fe de la tutela y la similar de la dote, las acciones con fórmula ex fide bona son acciones nacidas de los contratos. Un modelo fue la fiducia, aunque era un contrato formal, pues se realizaba mediante la mancipatio o la in iure cessio. En el orden del mismo edicto seguía el depositum, cuya contractualización es de última época clásica; tampoco el depósito era un contrato consensual, pues la obligación surgía del hecho de una entrega de cosa mueble para ser custodiada. Luego seguían los cuatro contratos de perfeccionamiento consensual, en los que las obligaciones surgen del simple convenio de los contratantes: mandatum, societas, emptio-venditio y locatio-conductio. La negotiorum gestio se mantuvo en conexión con la representación procesal, pero se aproxima en esta exposición al mandato por la evidente similitud, sobre todo desde que se admitió una fórmula de buena fe para este tipo de gestión sin mandato.

Solo en época postclásica se extiende el concepto de contractus a toda convención fuente de obligaciones, como el mutuo o la estipulación, en tanto se consideran no contractuales las obligaciones que no nacen de un acuerdo.

Contratos Onerosos y Gratuitos

A pesar de la reciprocidad que caracteriza a todos los contratos, la sociedad, la compraventa y el arrendamiento son onerosos, por lo que suponen un cierto equilibrio del interés económico de los contratantes; los otros son gratuitos, pues en ellos una de las partes carece de tal interés, aun cuando no sean negocios lucrativos por no producir un aumento patrimonial del contratante interesado. Aunque todos los contratos, por ser de buena fe, se apoyan en la confianza recíproca de los contratantes, los gratuitos y el de sociedad tienen un carácter eminente.

Contratos Consensuales

De la serie de contratos, los más importantes son los cuatro consensuales, pues son la expresión más acabada del contrato fundado en la buena fe y por eso han constituido como el modelo dominante para el desarrollo histórico de la categoría del contrato hasta nuestros días. Entre ellos parecen primordiales los onerosos, y así ha prevalecido el orden gayano: compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato (que es distinto tanto del orden edictal como del de Sabino).

La admisión de que el consentimiento pueda engendrar obligaciones es un incomparable logro del genio jurídico romano. Aunque estos contratos sean considerados como de derecho de gentes, la idea de su perfeccionamiento por el mero consensus es desconocida en los otros pueblos de la antigüedad y aun corre el riesgo de perderse tan pronto se recae en fases de vulgarismo. Esta idea tuvo su origen con el punto de partida en la conexión de estipulaciones independientes. Conviene tener presente que el contrato no tiene una causa, sino dos, pues se compone de dos obligaciones independientes, cada una de las cuales funciona como causa de la otra.

Resolución

La consensualidad de los contratos permitía que los pactos se sustantivaran a determinar no solo el contenido y que se considerara como convenido lo contrario a un tipo contractual, sino que la obligación pudiera extinguirse por un posterior consentimiento resolutorio y que pudiera pactarse desde el primer momento, supeditada a una condición o término, la resolución unilateral (la cual en algunos contratos se puede sin previo pacto cuando el contrato produjo efectos). El derecho romano no admite la condición o término resolutorios, sino que ve en estos casos un pacto de resolución suspensivamente condicionado o aplazado. La doctrina moderna habla aquí, no de pacto de resolución suspensivamente condicionado o aplazado, sino directamente de condición o término resolutorio.

Error

Por otro lado, la validez del contrato depende, como ocurre en los pactos, de la coincidencia de voluntades de los contratantes, de suerte que el error de uno de ellos, como vicio de la voluntad, hace inválido el contrato. La interpretación de las declaraciones no se limita a identificar el tipo negocial que realmente se ha querido hacer, sino que se aplica a encontrar el contenido más pleno de la voluntad auténtica de los contratantes.

Arras

En los convenios contractuales consensuales, el derecho romano recibe del derecho de las provincias helenísticas la costumbre de que una de las partes contratantes entregue a la otra una cantidad de dinero u otro objeto como arras, pero solo sirven para señalar el momento perfectivo del contrato en que se cierra el trato y no tienen el carácter de pena por el lícito desistimiento, que es propio de las arras en el derecho griego, el cual no conoce el obligarse por el consentimiento. Justiniano introdujo, mediante alternativa dejada al arbitrio de los contratantes, el régimen de las arras penales como indicativas de la licitud del desistimiento unilateral; en este caso, si el que desistía del contrato entregó arras, las perdía, y si las recibió, debía restituirlas por duplicado.

Fiducia

Forma Fiduciaria (La General: Actio Fiduciae)

La fiducia es un contrato formal por el que un propietario confía la propiedad de una res mancipi a alguien, llamado fiduciario, el cual se obliga a restituir en determinado momento la propiedad al fiduciante o a otro designado por este. Para exigir la restitución, el enajenante dispone de una acción civil que sirvió de modelo a las acciones de buena fe: la actio fiduciae.

Aunque en el formulario de la mancipatio figurase la mención de la fiducia como causa del acto, esta mención no era suficiente para tipificar el acto, pues de esta causa tan solo se derivaba una obligación de restituir sin determinar cómo y en qué momento. Para esta determinación era necesario convenir un pacto especial que da contenido al derecho del fiduciario y gracias al cual se puede decir si la fiducia se ha contraído con fin de garantía (cum creditore) o con fin de depósito, comodato o mandato.

La acción de fiducia no nace del pacto, sino de la enajenación fiduciae causa; antes el pacto servía para limitar el ejercicio de esta acción, pero el pacto viene a dar contenido al contrato de fiducia. La actio fiduciae pudiera ser dirigida también por el fiduciario contra el fiduciante. La fiducia desaparece en época postclásica a la vez que las formas solemnes de enajenación que presuponen; Gayo se olvidó de ella al hacer la clasificación de los contratos, y Justiniano sustituyó sistemáticamente la fiducia por el pignus, el comodato o el depósito.

Función de Garantía (Superfluum)

En la fiducia con fin de garantía, el acreedor puede disponer plenamente de la cosa fiduciada, pero queda obligado a restituir la cosa cuando el deudor fiduciante haya pagado la deuda garantizada. Esta obligación de restituir hace irrealizable aquel otro poder de disposición. Para superar esta contradicción se suele establecer un pacto en virtud del cual el fiduciante que no pague en su día no pueda reclamar más que el superfluum del precio obtenido de la venta de la cosa fiduciada, con lo que se consigue el mismo efecto que el de la prenda con pacto de venta (pactum de vendendo).

En el pacto se suele establecer que el fiduciante autoriza la venta sin garantía y al contado a pesar de que puede disminuir el precio cobrable y el superfluum reclamable al acreedor fiduciario. Puede también pactarse la renuncia a la actio fiduciae para el caso de mora del deudor, lo que equivale a la lex commissoria del pignus.

Usureceptio Fiduciae

El fiduciante que recupera la posesión de la cosa fiduciada reasume la propiedad en el plazo de un año: usureceptio fiduciae. Puede evitarse este riesgo para el fiduciario concediendo este la tenencia de la cosa al fiduciante en concepto de arrendamiento. Esta modalidad de usucapión es de un año, aun tratándose de inmuebles, y no requiere buena fe.

Depósito

Régimen Específico y Acciones

En la última época clásica, el depósito es un contrato. Una actio depositi con fórmula in ius concepta y de buena fe aparece al lado de la acción de la fiducia. Ya entonces no había tenido más fórmula que una in factum, enderezada a reprimir el dolo del depositario que aceptó guardar gratuitamente un objeto mueble confiado por un depositante, y esa es la acción que consideran preferiblemente los juristas.

La intervención de una retribución convierte el depósito en locación, pero en derecho tardío, al decaer la locación, se admite que una gratificación para el depositario no altera la naturaleza del depósito. Esta acción pretoriana debió de haber desplazado una antigua acción de hurto contra el depositario infiel; conserva rasgos penales y es incluso al duplum cuando el depositario no pudo ser elegido a causa de la premura de una catástrofe.

En el derecho arcaico, la acción contra el depositario infiel pudo ser la acción de hurto (actio furti), pero debió de resultar inaplicable cuando se precisó la contrectatio como elemento esencial del hurto. Aun así, la actio furti se da cuando el depositario usa de la cosa depositada. La actio depositi in factum conserva los rasgos penales del carácter infamante, la intransmisibilidad pasiva y la noxalidad, pero solo persigue una pena al duplum cuando el depósito se hizo con ocasión de una catástrofe sin tiempo para elegir otro depositario mejor. Esta acción pretoriana tiende a reprimir el dolo, pero el dolo se presume por el hecho de no restituir el depositario la cosa depositada que esté en su poder de restitución.

Responsabilidad

Aunque el depositario responde solo por su dolo, la acción de buena fe permite agravar su responsabilidad con el criterio de culpa si: i) se convino expresamente, ii) el depositario se ofreció oficiosamente para guardar algo, o iii) el depósito se hizo en su interés exclusivo.

Tal acción podía darse también de peculio contra el padre o dueño del depositario y era transmisible contra los herederos del mismo. Como acción contractual, sirve en función de contraria para que el depositario reclame del depositante la indemnización por los gastos y perjuicios que le ocasione el depósito.

Tipos Especiales

• Depósito Irregular: La acción contractual de buena fe hizo posible considerar como depósito, por así quererlo los contratantes, cosas consistentes en dinero pero no especificadas por el recipiente que lo contenía, sino como depósito de cantidad para que el depositario disponga de ella y devuelva otra igual (deposit irregulr). Este negocio bancario era un mutuo, pero los últimos clásicos lo distinguieron del mutuo, pues se podían pedir intereses en él por la buena fe contractual, aun cuando no se hubiesen estipulado. Un depósito regular de dinero podía convertirse en irregular por el acuerdo con el depositante.
• Depósito Secuestro: El pretor daba otra acción in factum especial (actio sequestraria) para el caso del depositario llamado sequester, que no debe devolver la cosa a cualquiera de los codepositantes que se la confiaron, sino al que resulte determinado por evento posterior al acto del depósito, como puede ser el resultado de un litigio o una apuesta. El supuesto más ordinario de secuestro es el de cosa en litigio, pero se da ese contrato siempre que la devolución de la cosa depositada a una u otra persona dependa de una condición. El secuestro puede recibirse de varias personas a la vez, aunque haga la entrega uno de los codepositantes. El secuestrario tiene la posesión pretoriana y el depositante conserva la posesión civil. Otro tipo es el que puede hacer un deudor para liberarse de su obligación frente a un acreedor en mora o cuando no encuentra persona a quien realizar el pago: pago por consignación. La cantidad debida se encomienda generalmente a un templo u oficina pública, con lo que la deuda deja de seguir produciendo intereses. Diocleciano equipara esta consignación al pago con la consecuencia de que la prenda puede ser reclamada y el acreedor puede reclamar extra ordinem contra el depositario.

Mandato y Gestión

Representación

Como el derecho romano no acepta plenamente que la gestión de una persona en lugar y nombre de otra produzca efectos en la persona que no interviene, la representación tiene en él solo efectos mediatos que recaerán en la persona del representante, el cual debe luego transferirlos por los medios idóneos a la persona del representado: es la representación indirecta. La directa se da a través de los hijos o esclavos, sea a efectos de la adquisición de derechos, sea en lo que a las obligaciones contraídas se refiere, en virtud de las acciones adyecticias, que de manera más o menos plena según los casos conducen a una condena contra el padre o dueño. Un efecto similar tiene la delegatio.

Acciones Útiles y Representación Directa

La representación directa de las personas in potestate se extendió al caso de que el encargado del negocio fuera una persona extraña a la potestad del representado (actio exercitoria e institoria), pero de manera más amplia Papiniano introdujo una acción análoga a la acción institoria (actio ad exemplum institoriae actionis), gracias a la cual podría alcanzar ese resultado toda gestión extraña a la familia cuando contraía una deuda por encargo de este (actio quasi institoria, postclásica). Los últimos clásicos admiten igualmente la adquisición de la posesión y de la propiedad a través de tales representantes.

Procurator (Representación Indirecta)

La representación general e indirecta de una persona ausente o que no interviene en el acto se produce en derecho romano por el procurator. Es libre, pero subordinado al interesado (dominus negotii) y puede ser un liberto que se encarga de la administración de sus bienes y defender sus intereses; lo hace para cumplir un deber moral y no por una retribución. Esta gratuidad esencial de la gestión no impide que se admita una reclamación extra ordinem de honorarios. En ningún caso pueden depender los derechos de representante procesal del éxito del proceso ni consistir en una parte de la condena conseguida en el proceso, pues el redimere litem se considera negocio inmoral.

Porque el procurator suele tener un encargo no concreto que incluso puede faltar expresamente, se distinguen los supuestos en que obra en cumplimiento de un encargo expreso de los casos en que el procurator interviene espontáneamente en espera de que el dominus negotii apruebe después su gestión: en el primer caso se habla de mandato y en el segundo de gestión de negocios. La gestión consiste muchas veces en una representación procesal; cualquier hombre capaz puede asumir la defensa de otra persona que sea demandada, para demandar puede exigirse el mandato. En realidad se hablaba de procurator procesal aun cuando se hubiera recibido un encargo de representación.

No parece probable que la ratificación posteriormente hecha por el dominus negotii sustituya la actio negotiorum gestorum por la actio mandati, cuya fórmula no es posible si no hubo mandato inicial. La regla ratihabitio mandato aequiparatur, a la que Justiniano da un valor absoluto, tiene en derecho clásico un efecto más limitado, pero no altera la relación fundamental con el gestor.

Acciones de la Actio Mandati y Responsabilidad

La actio mandati, con su fórmula de buena fe, se da tanto para que el mandante que encargó una gestión pueda exigir que el mandatario le rinda cuentas y transfiera lo conseguido por la gestión, como en función contraria, para que el mandatario pueda exigir del mandante la indemnización por los gastos y perjuicios que le causó el encargo. Como acción de buena fe, puede servir para exigir la responsabilidad por culpa.

Se dice generalmente que el mandatario, como no cobra por su gestión, responde tan solo por su dolo, y se duda de que sean clásicos los textos que hablan de responsabilidad por culpa, pero la responsabilidad por inactividad del mandatario no siempre es posible con el criterio del dolo. El mandatario no responde ordinariamente por su falta de éxito, si es que obró con diligencia. El mandato, que puede ser general o para un negocio concreto, debe consistir en una actividad lícita y digna de un ciudadano que pueda llevar a cabo el mismo mandatario, y no puede interesar exclusivamente al mandatario.

El mandato se distingue del consejo, pero el mandato puede interesar también, aunque no exclusivamente, al mandatario. El mandatum pecuniae credendae, como forma de garantía personal, interesa especialmente al futuro deudor, pero afecta al mandante como fiador. En el mandato de adir una herencia, el mandante se hace responsable del perjuicio que pueda implicar la responsabilidad por las deudas hereditarias. El mandato in rem suam, a pesar de la apariencia, tampoco interesa exclusivamente al mandatario, pues afecta al mandante como cedente del derecho.

Como encargo de confianza, el mandato es personalísimo y cesa por la muerte o capitis deminutio de cualquiera de las partes. El encargo del mandante no supone un iussum (notificación a terceros que van a entrar en relación con el representante) y puede ser revocado por el mandante, así como renunciado por el mandatario que no quiere seguir en la representación. Sin embargo, la acción subsiste entre los mismos contratantes para liquidar lo hecho e indemnizar perjuicios. En el mandato personal, el mandatario no se puede hacer sustituir; en otro tipo de mandato cabe el submandato, pero el primer mandatario responde por la gestión de su propio mandatario en cumplimiento del encargo básico.

Procuratio in Rem Suam (Cesión de Créditos)

Siendo el mandato un contrato de representación, se utiliza también con el fin de hacer una cesión de créditos mediante la forma de una representación procesal (mandato ad agendum), pero sin obligación de transferir el resultado obtenido, pues se otorga en interés del mandatario: procuratio in rem suam. De modo similar se podía ceder una deuda. La novación con cambio de acreedor o de deudor no era propiamente un modo de cesión de créditos o deudas, pues la obligación adquirida no era la misma antigua, la cual quedaba extinguida por la novación. Además, la novación con cambio de acreedor no podía hacerse sin la voluntad del deudor (que debía prometer al nuevo acreedor lo mismo que debía al antiguo), ni la novación con cambio de deudor sin la voluntad del acreedor (que debía estipular del nuevo deudor).

En la concepción romana, la obligación es una relación de tipo tan personal que no puede desprenderse de las personas concretas del acreedor y deudor entre las cuales surge, si no es para pasar a sus herederos. Pero la cesión de obligaciones es una necesidad impuesta por la misma vida comercial y por eso se acudió a la procuratio in rem suam. Esta forma de cesión no exigía la intervención del deudor ni del acreedor para ceder créditos y deudas, respectivamente. Si no hay inconveniente para que se cediera un crédito sin contar con el deudor, sí lo hay para sustituir un deudor por otro sin consentimiento del acreedor; por eso la cesión de créditos alcanzó un desarrollo más libre y perfecto que la cesión de deudas (para asumir deudas podía valer también el constitutum debiti alieni o la fianza).

Cuando se cedía de esta forma un crédito, el procurator no solo obtenía para sí la condena de la fórmula, sino que incluso tenía la acción judicial (actio iudicati) para conseguir el último resultado de la acción. El mandante cedente quedaba desligado de su acción, pero esto sucedía de manera definitiva tan solo desde el momento de la litis contestatio, pues hasta que la acción se consumía podía el cedente cobrar el crédito o ejercer la acción, revocando libremente el mandato. Además, la muerte del cedente o del cesionario resolvía también la cesión.

Acciones Útiles del Cesionario de Créditos

Una tendencia que puede apreciarse en la cancillería imperial desde la época de Antonino Pío perfecciona el sistema de cesión de créditos, independizando desde el primer momento a determinados cesionarios a los que se conceden acciones útiles para ejercer los créditos cedidos. Se empezó así a defender al comprador de una herencia para que pudiera reclamar en nombre propio los créditos de la herencia comprada; luego se admitió semejante recurso en favor del acreedor a quien se cedía en prenda un crédito, del marido al que se había cedido un crédito como dote o del comprador de un crédito, y se fue extendiendo a nuevos casos. La denuncia de la cesión hecha por el cesionario al deudor impedía que este pudiera liberarse pagando al cedente. Justiniano acabó por admitir de una manera general la cesión de créditos con efectos definitivos. Desvinculada del contrato de mandato, la cesión de créditos constituyó entonces un negocio típico, sometido a reglas propias.

La cesión de créditos quedó excluida en determinados casos mediante prohibiciones legales que reflejan la tendencia de los emperadores cristianos a favor de los deudores, así respecto a: i) los créditos en litigio, ii) los créditos que se intenta ceder a un acreedor poderoso, y iii) los que se intenta ceder al tutor del deudor. La estipulación con créditos era un hecho que preocupaba al legislador, y para evitarla se impuso la reducción de la cuantía del crédito cedido al precio que había pagado el comprador del crédito.

Actio Negotiorum Gestorum (Gestión de Negocios)

La falta de mandato en el que actúa como representante impide la actio mandati; se da entonces la actio negotiorum gestorum. El supuesto básico en que se da esta gestión sin mandato es el de la representación de un ausente.

La acción de gestión de negocios fue primeramente una acción pretoriana in factum que se daba al dominus negotii para exigir del representante espontáneo el traspaso de todo lo conseguido a consecuencia del proceso y la indemnización del perjuicio que le causó con la gestión. Como acción in factum, no servía más allá de los límites de la responsabilidad por dolo. Viceversa, una actio negotiorum gestorum contraria (también in factum) servía para que el gestor exigiera de su representado la indemnización de los gastos y perjuicios sufridos por la gestión cuando esta fue razonablemente asumida y realizada (utiliter gestum), aun cuando su último resultado pudiera no haber sido favorable. Esta acción pudo servir en todos los casos en que una persona carece de acción contractual para poder reclamar indemnización de gastos y perjuicios, también como acción de regreso del fiador no mandatario. Una acción in factum especial se daba al gestor que había hecho gastos en un entierro que no le incumbía y precisamente contra los herederos del difunto: actio funeraria.

Posteriormente, pero antes de la época de Labeón, existía en el edicto una fórmula in ius y ex fide bona. Como la acción similar del mandato, esta acción sirve tanto al representado como en función de contraria al representante, y puede servir para exigir de este una responsabilidad incluso por culpa.

Animus Aliena Negotia Gerendi

La intención por parte del gestor de intervenir en asuntos ajenos (animus aliena negotia gerendi) no era esencial para que procediera la acción, sino el hecho de haber intervenido en asuntos que resultaban objetivamente ajenos. En este sentido, la acción sirve como recurso contra el enriquecimiento injusto de una persona a costa de otra. La actio negotiorum gestorum concurre como acción contra el enriquecimiento injusto con la condictio que se da cuando hubo datio. En el derecho postclásico, el régimen de la antigua condictio se desfigura; esa acción se generaliza para todo caso de enriquecimiento injusto a la vez que se exige el animus del gestor de cosa ajena.

Sociedad y Personas Jurídicas

Sociedad Pública y Privada

Los que se integran confiadamente en un grupo para conseguir determinados fines de interés común son los socios. En sentido jurídico, la societas puede ser privada o pública. La sociedad privada consiste en la creación de una comunidad de derechos sobre el convenio de confianza libremente acordado por los socios; la pública viene determinada por el ordenamiento en función de una actividad de interés público que la sociedad cumple (asociación corporativa).

Se habla como societas porque suele depender del acuerdo, pero no cuando se trata de un resultado involuntario: la llamada communio incidens, que Justiniano configura como cuasicontrato.

Personalidad Jurídica

Aunque solo la sociedad privada presupone un contrato, las corporaciones también constituyen personalidad jurídica. Solo existe esta en las entidades activas en relaciones jurídicas cuya permanencia no depende de la subsistencia de los socios. Esto se da ante todo en el Populus Romanus, cuya maiestas sobrevive a pesar de la caducidad de los ciudadanos de cada momento histórico; su personalidad se materializa en la permanencia de una caja común y, en general, de un patrimonio público. La caja pública es el aerarium. En la época imperial, el príncipe tiene distintas cajas, que tienden a concretarse en dos fondos separados: i) el del patrimonio familiar del emperador, que actúa con propia personalidad jurídica en las relaciones privadas, y ii) la caja propiamente imperial, que sigue un régimen de carácter más público que jurídico-privado y fue absorbida por el aerarium.

Personalidad Jurídica de las Ciudades

Por extensión, una personalidad jurídica como la propia del pueblo de Roma se reconoce a todas las otras ciudades que tenían una organización similar a la de la ciudad de Roma. También cuentan estas con un patrimonio, consistente preferentemente en tierras y esclavos, aparte de su propia caja, y pueden actuar en la vida patrimonial a través de sus magistrados o de actores: para hacer arrendamientos sobre fincas, obras y concesiones de servicios públicos, tomar cantidades en préstamo, aceptar legados y fideicomisos, etcétera.

Personalidad Jurídica de las Corporaciones

Hay corporaciones que cumplen actividades de interés público que el senado o gobernadores reconocen personalidad jurídica, como por ejemplo las asociaciones de pobres (collegia tenuiorum), que aseguran un entierro digno entre otras, o de profesiones de interés público como los recaudadores de impuestos (societates publicanorum), panaderos, transportistas marítimos, etc. En ellas se admite un patrimonio supraindividual y, por lo tanto, una personalidad jurídica procesalmente representable por actores, así como un régimen interno propio, establecido por un estatuto permanente (lex collegii).

El corporativismo de las profesiones adquiere importancia en el siglo IV d.C. bajo el control imperial. Aquí también la legislación cristiana reconoce personalidad jurídica a la iglesia y a las instituciones de piedad y beneficencia, pero en el derecho tardío se alcanza una construcción jurídica clara de la personalidad jurídica.

Falta en el Contrato de Sociedad

En la sociedad privada de base contractual no se da personalidad jurídica, sino que la gestión de cada socio produce efectos tan solo respecto a sí mismo y estos deben comunicarse luego a otros socios. Consecuentemente, no debe construirse para la sociedad contractual una voluntad común, y no se acude a la decisión por mayoría.

Actio Pro Socio

La sociedad privada se constituye al acordar dos o más personas la puesta de algo en común para obtener una ventaja común (coire societatem). Las aportaciones de los socios pueden ser desiguales; se llega a admitir la aportación de solo trabajo incluso sin participación en el riesgo, pero no puede excluirse a un socio de participar en las ganancias, evitando la sociedad leonina.

Salvo pacto en contra, las pérdidas y ganancias deben ser proporcionales a la aportación de cada socio; si no consta una diferente aportación, se presuponen iguales. En este sentido, la sociedad es un contrato oneroso y no gratuito, mucho menos puede tener por causa la lucrativa de una donación. Este acto de unirse para obtener una ganancia común se configura como contrato consensual. Del mismo surge la acción communi dividundo y la actio pro socio para acabar con las deudas de la sociedad entre socios. La responsabilidad se exige en cualquier acto en el que interviniese la culpa; el socio que actúa como mandatario de los otros debe ser indemnizado de los perjuicios que sufra en su gestión, pero no de accidentes ocasionales. El jurista clásico admite las acciones de hurto y daño entre los socios; a la acción de hurto se puede añadir la actio pro socio en función reipersecutoria.

Clases de Contratos de Sociedad

• Societas omnium bonorum: La sociedad puede comunicar todos los bienes de los socios e incluso sus ganancias futuras, para formar entre ellos una comunidad en cierto modo familiar. El prototipo de la sociedad universal es el consortium o societas ercto non cito, en el que se hallaban los heredes sui al morir el pater familias, la cual se regía por el principio de solidaridad entre los socios. En época clásica, la idea de concurrencia solidaria del antiguo consorcio familiar fue superada por el concepto de cuota ideal del codominio. Como restos de la influencia de la sociedad familiar pueden señalarse: cierta tolerancia de condiciones en el contrato social, la extinción por muerte, capitis deminutio o concurso de los acreedores de un socio, la inclusión de derechos no patrimoniales como el patronato, el beneficio de competencia, el carácter infamante de la condena y el hecho de que por un acto se puedan comunicar masas enteras de bienes (transitus legalis).
• Societas unius rei: La sociedad puede tener como objeto un negocio estable o incluso una operación única y temporal. Aquí no es esencial el copropietario y la aportación de los socios puede consistir en poner en común el uso de determinados bienes, no el consumo común, o en realizar algún trabajo de provecho común. La admisión del socio industrial que aporta trabajo y no participa en las pérdidas parece deberse a una innovación doctrinal de Servio Sulpicio Rufo, que consideraba ganancia obtenida a la que resultaba después de deducirse las pérdidas. La resistencia de Escévola ante esa desigualdad muestra el peso que tenía para él el modelo de la sociedad universal.

Extinción

Todo contrato de sociedad crea un vínculo de confianza entre los socios incomunicable y que debe cesar tan pronto cesa la confianza entre ellos; por eso es revocable por cualquiera de los socios, aun cuando la acción subsista para exigir indemnización por el perjuicio de la revocación dolosa o intempestiva. No continúa la sociedad con los herederos de un socio, ni siquiera entre los supervivientes; la incomunicabilidad del vínculo de confianza se refleja en la regla de que el socio de mi socio no es mi socio. Los supervivientes pueden contraer una nueva sociedad, en la que pueden entrar los herederos de los socios difuntos, pero no se prorroga el antiguo contrato. Justiniano admite el contrato de sociedad con el convenio de continuar entre los supervivientes. Se extingue por muerte o capitis deminutio de un socio y por el concurso de acreedores, y también cesa la confianza por el ejercicio de la actio pro socio.

Compraventa

Concepto

Tiene rasgos de consensualidad e interdependencia de dos obligaciones recíprocas. Es un convenio de cambiar una cosa (merx) que se entrega al comprador por un precio (pretium) que es dinero que se pagará al vendedor. Al principio existía el trueque, que servía para intercambiar res nec mancipi, que adoptaba la forma de mancipatio para las res mancipi. Los juristas admiten la perfección del contrato por el consentimiento; las obligaciones de entregar y pagar que en él se originan se presentan como similares.

Ninguno de los contratantes puede exigir la prestación del otro sin ofrecer el cumplimiento de su obligación. El comprador que reclama debe ofrecer el precio debido y el comprador puede rechazar al vendedor que le reclama el precio sin ofrecer la entrega (excepción de la cosa no entregada: exceptio mercis non traditae). Esta excepción da la falsa impresión de que la entrega se concibe como anterior al pago, cuando son simultáneas. El vendedor puede reservarse la propiedad conviniendo una entrega en precario o de locación, que vale como tradición (traditio) desde que se paga todo el precio; es el precedente del pacto de reserva de dominio, se distingue del pacto comisorio en que no tiene efecto resolutorio, así como de la hipoteca en que no obliga a vender lo entregado.

Aun cuando el vendedor deba obligarse mediante estipulación para asegurar al comprador contra la evicción y los vicios ocultos de la cosa vendida, el simple consentimiento obliga recíprocamente a los contratantes, y da lugar a las acciones empti y venditi para reclamar el cumplimiento de las obligaciones respectivas. Por esta misma falta de forma y la relevancia en cambio de la voluntad, la jurisprudencia da especial importancia aquí al tema del error en el acuerdo de los contratantes. En la compraventa no solo tiene relevancia el error en el objeto del negocio (error in corpore o in pretio), sino en la cualidad esencial del mismo (error in substantia), que es una modalidad del anterior.

Carácter Mercantil

La compraventa consensual sirve para el cambio de productos mediante una estimación de dinero. El objeto propio del contrato es una mercancía que son cosas venales, no res mancipi para las que se requiere la mancipatio o in iure cessio, sino fungibles aunque sean de género limitado, y también cosas cuya fabricación se encarga al vendedor o cosas futuras. De esta emptio rei speratae se distingue la que se hace aleatoriamente por un precio fijo, sea cual sea el objeto obtenido (emptio spei).

La fuerza expansiva de la mercantilización extiende este contrato no solo a las res mancipi, sino al conjunto patrimonial. Esta ampliación del ámbito del contrato consensual de compraventa modificó algo su régimen originario, pero no perdió su carácter mercantil, pues bien tal ampliación sirvió para mercantilizar toda clase de bienes: todas las cosas fueron consideradas por su posible precio.

Pretium (Obligaciones del Comprador)

La obligación del comprador es pagar el precio (solvere). La determinación de este se deja al libre acuerdo de las partes contratantes. Puede determinarse objetivamente el precio por referencia al que alcance la mercancía vendida en el mercado. Si se deja al arbitrio de persona designada, el contrato se entiende como condicionado a la decisión de esta; si se deja el señalamiento a una persona indeterminada, no hay compraventa. Por lo demás, si el precio es simulado, tampoco vale la compraventa, aunque puede valer la donación disimulada si es una donación lícita.

A mediados del siglo III, el justo precio tampoco importa; Justiniano estableció para la venta de inmuebles que, siendo injusto el menor a la mitad del verdadero valor, el comprador podía completar el precio para mantener la compra. Esta rescisión por lesión enorme fue interpretada entre los romanistas y legisladores medievales como una exigencia de la moral contractual; así fue extendida a la venta de muebles y aun en favor del comprador, cuando se consideraba este lesionado por haber pagado por encima de una mitad más del verdadero valor de la cosa comprada.

Obligación de Tradere y Vacua Possessio

La obligación del vendedor no es dar la propiedad (dare), sino entregar (tradere) la posesión libre e indiscutida (pacifica possessio) cuando se trata de inmuebles. Debe pues hacer la tradición de ella al comprador o a persona habilitada por el comprador para recibir la posesión. Vacua possessio quiere decir libre de arrendatarios y otros usuarios, pero puede pactarse la conservación del arriendo. La cosa no se considera entregada si el comprador no obtiene la superioridad en la posesión interdictal.

Responsabilidad del Vendedor respecto a la Entrega (Culpa)

En el cumplimiento de esta obligación, el vendedor responde de la culpa. Si la entrega es imposible sin culpa, el contrato se considera resuelto y el comprador no queda obligado a pagar el precio o puede repetirlo si ya lo pagó. Pero la responsabilidad del vendedor se agrava cuando se trata de una cosa mueble, pues incumbe al vendedor conservarla hasta la entrega y responde de ella por custodia, quedando a cargo del comprador tan solo la pérdida por fuerza mayor (regla periculum est emptoris). La responsabilidad por custodia del vendedor cesa cuando el comprador incurre en mora para recibir la posesión que le ofrece el vendedor.

Cuando se trata de venta de géneros, el vendedor responde plenamente hasta que se separa la cantidad objeto de la venta, de la que a partir de esa especificación responde por custodia hasta su entrega. Cuando la cosa vendida se ve incrementada, después del contrato, por frutos u otros acrecimientos o adquisiciones, el vendedor está obligado a entregarlos al comprador al que no se hizo todavía la tradición de aquella cosa.

Fin Adquisitivo de la Emptio

Aunque la obligación del vendedor sea de tradere y no de dare, sin embargo la adquisición de la propiedad es el fin natural de la compra. Así:

1. i) La bona fides exige que el vendedor haga todo lo necesario para que el comprador adquiera la propiedad, y por tanto, si la cosa es mancipable, el comprador puede exigirle que le haga mancipatio o in iure cessio de la cosa vendida o de la cuota que el vendedor tenga sobre la misma.
2. ii) Se considera nulo el comprador negarse a pagar el precio en caso de haber tenido que comprar otra vez la misma cosa del verdadero propietario.
3. iii) En caso de sobrevenir el litigio con quien pretende ser propietario de lo comprado, si no se garantía suficiente al comprador (excepción de inminente evicción: exceptio imminentis evictionis).
4. iv) Debe el vendedor al comprador en tal juicio de posible evicción.
5. v) Debe prometer al comprador la indemnización para el caso de salir vencidos.

Evicción

El vendedor cumple su obligación cuando entrega la cosa vendida, aun esta no sea suya, pero responde si el verdadero propietario vence judicialmente al comprador (evictio). Esta responsabilidad por el hecho de la evicción no pertenece a la naturaleza originaria de la compraventa, contrato típicamente mercantil que versa sobre cosas a propósito de las cuales no se plantea la cuestión de la propiedad, sino que se impone al vendedor mediante estipulaciones especiales añadidas al contrato.

Esta responsabilidad es propia del negocio de adquisición de las res mancipi de la mancipatio. El mancipio accipiens, en caso de ser vencido por el propietario, podía reclamar del mancipante el doble del precio que había figurado en el negocio, mediante la actio auctoritatis y, más tarde al hacerse abstracta la mancipatio, mediante las acciones de satisdatio secundum mancipium.

La última jurisprudencia clásica admite, por la fuerza de la costumbre de estipular por evicción, la responsabilidad aun sin hubiese estipulación de garantía. Aquí el vendedor que no quiere asumir la responsabilidad debe pactarlo expresamente (pactum de non praestanda evictione), salvo si la venta es de cosa pignorada o hipotecada, en cuyo caso el acreedor pignoraticio al vender iure pignoris excluye con ello mismo la responsabilidad.

Estipulaciones por Evicción

La estipulación para el caso de evicción podía referirse al precio pagado o al duplo del precio, pero muy frecuentemente era una stipulatio incerti que se refería al valor que la cosa tenía para el comprador que la perdió por evicción: stipulatio habere licere. Por ella se obligaba al vendedor a indemnizar la pérdida de ese valor sufrida por el comprador por la reclamación tanto del vendedor o sus herederos o un tercero; la acción empti sirve para obtener el mismo resultado de indemnizar el interés del comprador.

Habere licere equivale a poder tener como propio. Esto implica la plena disponibilidad y de ahí que la evicción se dé, no solo cuando el comprador es vencido por el verdadero propietario, sino también cuando sobre él prevalece el titular de un derecho real limitativo de su propiedad que el vendedor no hubiese declarado. En estos casos la indemnización era proporcionada a la disminución del valor de la propiedad.

Cuando la acción empti sirve para exigir la responsabilidad por evicción, se considera de mala fe contractual que el vendedor que los conoce no declare los gravámenes no aparentes de la cosa vendida. Este punto de vista de la mala fe del vendedor produce una aproximación del régimen de evicción por derechos reales limitados al de los vicios materiales de la cosa vendida, pero su interacción sistemática dentro de la segunda categoría es extraña a Roma.

Vicios Ocultos

El vendedor debe asegurar al comprador contra eventuales efectos o vicios ocultos de la cosa vendida. Era frecuente combinar con la estipulación por evicción otra en la que el vendedor prometía la ausencia de defectos o la existencia de cualidades de las que resultaba una acción incierta para exigir indemnización por el defraudado interés del comprador.

En la venta con mancipatio, la declaración de la medida del fundo hecha por el mancipante en la nuncupatio podía dar lugar, si el comprador quedase defraudado, a una acción de modo de fundo (actio de modo agri), que es la cuantía del valor mermado, pero con posible liticrescencia. Las declaraciones expresas del vendedor sobre determinadas cualidades de la cosa vendida o la ausencia de defectos en ella, o sin declaración el engaño a este propósito causado por el vendedor, podían dar lugar a la acción empti con el fin de exigir una disminución del precio o, si el comprador probaba que no hubiera comprado de haber conocido los defectos, la resolución del contrato mediante recíproca devolución del precio y de la cosa. Justiniano empleó la acción empti contra un vendedor que desconocía los vicios de la cosa vendida.

Redhibición

Un régimen especial para las ventas de esclavos y animales mancipables aparece en el edicto de los ediles curules. En las ventas de esclavos celebradas en el mercado, se exigía del vendedor que declarara abiertamente las enfermedades crónicas o defectos físicos no aparentes o morales graves del esclavo vendido, así como si se hallaba pendiente de responsabilidad noxal. La enfermedad debía ser permanente e impeditiva. Entre los defectos morales tipificados como graves tenemos el de ser vagabundo, ladrón o mentiroso, tener afición desmedida a los espectáculos o a mirar pinturas, andar fugado, etcétera.

Si el vendedor se negaba a dar la cautio stipulatoria, el comprador podía dirigir contra él en dos meses una actio redhibitoria para resolver el contrato mediante restitución recíproca de cosa y precio. Si aparecía un defecto oculto o cuya ausencia se declaró, o no aparecía la cualidad declarada, el plazo para ejercitar esta acción era de 6 meses, pero el comprador podía pedir, durante un año, la reducción del precio en proporción al defecto aparecido o a la falta de la cualidad declarada, ejercitando la actio quanti minoris. Estas dos acciones fueron extendidas posteriormente por el mismo edicto a la venta de los animales mancipables.

En el caso de que la ausencia de defectos o la inexistencia de cualidades no se hubiese declarado en el acto de la venta, sino que se hubiesen prometido en forma estipulatoria, el comprador disponía además de las dos acciones edilicias de la acción incierta nacida de la estipulación, que no tenía plazo; por ella podía reclamar el resarcimiento del perjuicio sufrido. Justiniano extendió las dos acciones edilicias a las ventas de cualquier cosa, pero estas resultaban menos necesarias desde el momento en que la acción empti sirvió para conseguir una indemnización por vicios ocultos.

Tipos Especiales

La compraventa puede presentar distintas modalidades por pactos especiales, aparte las que pueden determinar las cláusulas de una nuncupatio cuando interviene la mancipatio sobre todo en la venta de esclavos:

1. i) In diem addictio: En las subastas, el precio se fija por la puja de los postores (licitatio). Como la subasta podía prolongarse varios días, la atribución al mejor postor era provisional hasta el final. Esta modalidad de venta producía efectos similares a los de una condición suspensiva. Juliano la aproximó a una venta sin plazo condicionada a la aparición de un comprador que eleva el precio.
2. ii) Lex commissoria: El vendedor puede asegurarse el cobro del precio reservándose resolver la venta en caso de que el comprador no pague en un determinado plazo. El jurista clásico, partiendo de una consideración de esta cláusula como condición, acabó por interpretarla como pacto de resolución. En todo caso de resolución no se da una revocación ipso iure de la propiedad, sino que los efectos son personales.
3. iii) Pactum de retrovendendo / displicentiae: Si el comprador no está seguro de que le convenga quedarse con la cosa comprada, puede hacer la compra a prueba reservándose el derecho a devolverla al vendedor. Si se vende con pactum displicentiae temporalmente limitado, la acción empti sirve para exigir la devolución del precio a cambio de la cosa que no gustó y el riesgo de esta corre a cargo del comprador. En el caso de que se entregue la cosa para celebrar la compraventa posteriormente, existe un precontrat que da lugar a una acción in factum. Si hubo datio ob rem, condictio.
4. iv) Pactum de retroemendo: También puede el vendedor reservarse el derecho a recuperar la cosa vendida devolviendo el precio.

Contratos Atípicos

El contrato de compraventa se presenta también en formas varias de contratos atípicos para los que vale la misma acción contractual con demonstratio especial en cada caso: la actio praescriptis verbis. Por ejemplo:

1. i) El precontrato de venta de una cosa a prueba (datio ad inspiciendum).
2. ii) El contrato estimatorio (datio ad estimandum), por el que quien recibe unas mercancías para revenderlas con propia ventaja en el precio, se obliga a pagar el precio convenido o, si no las vende, devolver las que no vendió.
3. iii) El contrato de permuta o cambio de una cosa por otra sin dinero. Se trata de dationes ob rem que fueron contractualizadas por su integración en el contrato de compraventa, aunque los sabinianos consideraban la permuta como modalidad de compraventa y daban las acciones propias de este contrato, pero al no intervenir un precio en dinero, no se podía distinguir quién era vendedor y comprador. La actio praescriptis verbis permitía considerar a efectos del riesgo atribuible a uno de los dos contratantes cuál de ellos había tenido interés en la iniciativa del negocio, limitando la responsabilidad a la culpa en caso de interés indiferente, quedando superado el carácter estricto de la condictio propia de las dationes. En estos y otros supuestos similares, incluso de prestaciones que no son dationes, Justiniano tiende a introducir como general la actio praescriptis verbis de los contratos reales innominados.

Arrendamientos

Concepto

La locución-conducción (locatio conductio) o arrendamiento es un negocio de buena fe similar a la compraventa, pero que presenta una variedad de tipos mucho mayor. En su esquema más general, es un contrato por el cual un locator pone temporalmente algo en manos de un conductor, que lleva esa cosa. El provecho que uno u otro contratante puede obtener de la acción es variable, por lo que el pago de una cantidad que interviene en el contrato puede ser a cargo de uno u otro contratante según el provecho del contrato. Para exigir la restitución de la cosa colocada y otras obligaciones del conductor, el arrendador dispone de la acción locati; el arrendatario, de una acción conducti para exigir las obligaciones del arrendador.

Se da más importancia a la retribución por el provecho obtenido que al acto de colocar, y así es más difícil mantener la idea unitaria que en la concepción romana consistía en el acto de locare. En la emptio venditio el sujeto principal es el comprador que toma para sí la cosa comprada; en la locatio conductio es el locator, que deja la cosa. El hecho de que sea él quien pague la merced o sea el conductor, eso no supone para esa concepción romana una diferencia esencial.

Clases

Se divide en dos grupos: el de la locación de cosa (locatio conductio rei), en la que es el conductor quien paga la merced por el uso de una cosa, y la de locación de obra (locatio conductio operis), en la que es el locator quien paga la obra por él encargada. Más adelante también hay otra que se llama locación de servicios, que deriva del arrendamiento de cosa.

Locación de Cosa (Obligaciones)

Por el arrendamiento de cosa se cede al conductor, y este se obliga a pagar el uso o el uso y disfrute de un mueble o inmueble no consumible. La merced por la locación de la cosa tiene la consideración de fruto civil. Cuando la cosa no produce frutos naturales y el arrendatario no puede obtener tampoco frutos naturales ni civiles mediante el subarriendo, la cesión es de simple uso y no también de disfrute.

El arrendamiento de fincas urbanas se llama inquilinus y el de rústicas, colonus. La localización de fincas urbanas puede ser una casa de viviendas entera para que el arrendatario de la misma subarriende las viviendas separadamente con ganancia en la merced. El arrendamiento rústico solía hacerse por 5 años; la merced puede consistir en una proporción de los frutos sin que el contrato se concierta en sociedad.

El arrendamiento de inmuebles puede prorrogarse por la aceptación tácita de los contratantes una vez transcurrido el tiempo prefijado; la prórroga es por otro plazo igual en los predios rústicos y por el tiempo de efectiva ocupación por el inquilino en los urbanos. Si la merced es simbólica (conductio nummo uno), no hay arrendamiento, pero puede haber precario. Una locación libremente revocable por el arrendador se aproxima al precario, pero se extingue por la muerte de este.

El arrendatario es un simple detentador y el arrendador posee por su mediación; adquiere los frutos por la percepción de ellos consentida por el arrendador. Su derecho es personal y no lo faculta a defender judicialmente la cosa; si el arrendador le impide el uso, el derecho del arrendatario se reduce a exigirle una indemnización, así también cuando un nuevo propietario de la cosa arrendada se opone a la continuación del contrato y priva al arrendatario del uso de la cosa (regla vulgar: venta quita renta). Pero el arrendador debe responder de todo perjuicio culposo que cause al arrendatario.

La debilidad del derecho solo personal del arrendatario presenta un contraste importante con el régimen moderno de los arrendamientos rústicos y urbanos cuando favorece al arrendatario, principalmente con el derecho a la prórroga del contrato; este nuevo régimen viene a aproximar el derecho del arrendatario a los derechos reales, como ocurrió en Roma con los arrendamientos enfiteúticos o de construcción superficiaria. El arrendador responde también por perjuicios culposos, asume el periculum y gastos extraordinarios y responde del uso o uso y disfrute.

Obligaciones del Arrendatario

El arrendatario debe:

1. i) Responder también por su culpa en el mal uso de la cosa arrendada, contra la naturaleza de la misma cosa o lo pactado, pero no se presume que deba usar personalmente y por eso se admite el subarriendo si no se excluye este de modo expreso.
2. ii) Responder por custodia respecto a los muebles arrendados.
3. iii) Pagar la merced en la medida en que haya podido usar de la cosa arrendada; en este sentido se dice que el riesgo es del arrendador (periculum locatoris).
4. iv) Pagar los gastos de mantenimiento de la cosa arrendada, siendo las otras impensas necesarias de cuenta del arrendador.

Tipos Especiales de Arrendamiento de Cosas

• a) Conductio agri vectigalis: El arrendamiento rústico del ager perteneciente a las ciudades que se hace a largo plazo o a perpetuidad, mediante una renta pública fija (vectigal) que paga el arrendatario por la posesión de la finca y disfrute pleno de ella, con facultad de transmitir, pignorar y disponer mortis causa de su derecho. Parece probable que desde Juliano el vectigalista dispusiera de una vindicatio utilis en el edicto y de otras acciones igualmente extendidas por ficción, en cuanto poseedor quedaba también protegido por los interdictos uti possidetis y unde vi. El arrendatario de fincas públicas como los otros servicios aparece también como manceps.
• Enfiteusis Postclásica: Esta conductio perpetua adquiere un mayor alcance en la época postclásica. Se practica incluso sobre propiedad privada para constituir un derecho real con el nombre de ius perpetuum y luego de ius emphyteuticum: enfiteusis. En el siglo V, una ley de Zenón configuró el contrato que da lugar a este derecho como un contrato especial distinto tanto del arrendamiento como de la compraventa (como un ius tertium). La renta o pensión aparece en el siglo IV como canon. El enfiteuta adquiere un derecho dominical de que puede disponer tanto inter vivos como mortis causa, conservándose siempre la obligación de pagar el canon (salvo cánones). En el caso de enajenación, el enfiteuta debe notificar su propósito al propietario para que este pueda redimir el derecho que grava su finca mediando pago del mismo precio ofrecido por el comprador al enfiteuta, o consentir la venta y cobrar el 2% del precio o del valor del derecho si la enajenación no es a título oneroso. La falta de esta notificación o la falta de pago del canon durante 3 años extingue el derecho de enfiteusis. El derecho vulgar confundió la enfiteusis con la propiedad; la ciencia jurídica medieval introducirá la distinción entre el dominio útil del enfiteuta y el directo del propietario.
• b) Conducción de Superficies: Otro tipo de arrendamiento de cosa es el de solares pertenecientes a las ciudades para que el arrendatario edifique y disfrute de lo edificado (superficies) a muy largo plazo o perpetuidad mediante el pago de una renta o solarium. Las controversias entre los que pretendían ser superficiarios se podían resolver con el trámite de un interdicto de superficie (interdictum de superficiebus) y todo el régimen de concesión (lex locationis) tenía carácter público. El pretor en su edicto ofrecía al superficiario las acciones útiles que le fueran necesarias para la defensa de su derecho, empezando por una vindicatio utilis. En época postclásica se admite una propiedad sobre el edificio, incluso una propiedad plena y ordinaria si se construyó con permiso del propietario; Justiniano tiende a la configuración de un ius in re aliena especial equiparado a la servidumbre y a la enfiteusis. El derecho romano no admitió la propiedad horizontal.
• c) Locación de Horrea: Los almacenes (horrea) podían ser objeto de un arrendamiento especial con los que depositaban en ellos mercancías o cosas de cualquier clase. El locator que cedía los locales (horrearius) respondía por la custodia de las cosas depositadas, aun cuando el conductor de los compartimentos (cellae) tuviera una llave. El contrato no era depósito en consideración a que no era gratuito ni podía configurarse tampoco como locatio conductio operis a pesar de que se prestara un servicio de vigilancia de los almacenes, sino una locatio conductio rei de tipo especial. El horrerario podía ser a su vez un conductor ordinario de los horrea arrendados en conjunto por el propietario, el cual no tenía responsabilidad frente al subarrendatario.

Locación de Operae (Servicios)

Otro tipo de locación de cosa es el de los servicios de un esclavo. Aquí no es tanto el esclavo mismo la cosa arrendada cuanto su trabajo mercenario. Esto resulta más evidente cuando no es un esclavo sino un libre; entonces ya no puede hablarse de cosa arrendada, sino operae locatae, siendo locator el mismo libre que trabaja a cambio de una merced. También aquí la retribución debe ser proporcionada al trabajo rendido por el locator; la obligación de este es de dare operas y divisible, a diferencia de la obligación del conductor operis, que también cobra por un trabajo, pero completo e indivisible.

La retribución se fija por cantidad de trabajo hecho o de tiempo de servicio y se deben pagar las operae aun no se haya terminado la obra prevista. Un tipo especial de arrendamiento de servicios serviles es el que hace el lanista (propietario de esclavos gladiadores) con el empresario de espectáculos circenses: se determina previamente el valor de cada esclavo con el fin de considerar vendidos los que mueran o salgan inútiles.

Degeneración del Arrendamiento de Cosa

El contrato de arrendamiento de cosa tiende fácilmente a perder su carácter para dar lugar a relaciones que quedan absorbidas en situaciones de orden social: el arrendamiento rústico y el obrero tienden en el derecho vulgar a convertirse en subordinados en cuasi-serviles.

Locación de Obra (Locatio Conductio Operis)

Distinta de la locación de cosas o servicios (cuya merced paga el conductor) es la locación de obra (locatio conductio operis), en la que es el locator quien paga la merced por la obra cuya ejecución coloca. No se trata de cantidades de trabajo, sino de una obra encargada que el conductor debe entregar terminada, sobre una cosa que el locator puso en sus manos con ese fin. Aunque esté prevista la entrega de la obra terminada, la obligación del arrendamiento es de facere, por lo tanto indivisible.

La fijación del precio por unidades de trabajo no altera el carácter unitario de la obra realmente encargada en su totalidad, precisamente porque lo debido es la obra terminada y no el trabajo mismo. Solo excepcionalmentese entiende que debe realizarla personalmente el conductor.

La operación del conductor puede ser muy variada; en cualquier caso el locator debe poner algo, pues si el conductor pone él toda la materia, el contrato se considera compraventa. Cuando se trata de una cosa mueble, el conductor responde por custodia, que comprende aquí especialmente el deterioro causado por la impericia propia o de los auxiliares; el locator sufre el riesgo ajeno al oficio (periculum locatoris), así como también responde del perjuicio culposo causado al conductor.

Cuando el locator entrega una cosa fungible, esta se hace propiedad del conductor y todo el riesgo es del conductor, la idea de transmisión de la propiedad sin embargo queda oscurecida por el mismo hecho de la fungibilidad. Así, las responsabilidades del locator son entregar algo de material al conductor, pagar el precio y responder de actos culposos; y las del conductor, realizar la obra encargada con la diligencia debida hasta el final y responder por culpa y diligencia del material que le ha sido entregado.

Lex Rhodia de Iactu (Tipos Especiales)

Tres modalidades especiales de seguros de riesgo aparecen incorporadas al contrato de arrendamiento de obra en su forma de transporte marítimo o en la de hospedaje de personas y caballerías:

1. i) Lex Rhodia: La pérdida de las mercancías echadas al mar (iactus) para aligerar la nave cuyo servicio de transporte se arrendó, debe repartirse proporcionalmente entre todos los propietarios de las mercancías transportadas según la costumbre helenística de comercio mediterráneo. Para ese fin servían las mismas acciones contractuales. En efecto, el propietario de la mercancía objeto de echazón (iactus) disponía de la acción locati contra el transportista para obtener la indemnización, y el transportista de la acción conducti para pedir a los otros propietarios su cuota de indemnización, proporcional a la mercancía que cada uno de ellos había salvado. De este modo, la pérdida se distribuía proporcionalmente entre todos incluyendo al mismo perjudicado. Resultaba así una especie de seguro marítimo. El transportista podía obtener directamente esta distribución cuando no había entregado aún la mercancía salvada y podía obtener con su retención la contribución. En caso de abordaje pirático no se daba este seguro exceptu si se hubiera tenido que pagar un rescate por la nave entera. Si las mercancías echadas al mar se recuperaban, se respetaba la propiedad, pero procedía la rectificación de la indemnización ya pagada mediante las mismas acciones contractuales. No solía apreciarse hurto en el apoderamiento de las mercancías echadas por la borda, pues aun no eran res nullius, nadie las tenía en su posesión y no había contrectatio.
2. ii) Transporte per aversionem: La mezcla (aversio) de géneros homogéneos transportados en una nave no se rige ni por las reglas de la copropiedad ni del creditum, sino que el pretor da a los antiguos propietarios una actio oneris aversi para recuperar las respectivas cantidades, con lo que la responsabilidad del transportist debía de quedar limitada a la custodia ordinaria. Que esta acción fuera penal no resulta probable y mucho menos su identificación con la acción de hurto contra los nautas (actio furti adversus nautas). La aversio no es un acto ilícito del transportista, sino una modalidad de carga; se relaciona con el conductio navis per aversionem, que es un único precio sin distinguir cantidades transportadas.
3. iii) Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum: Una declaración expresa de seguro (receptum res salvas fore) por parte de los transportistas marítimos (nautae), hospederos de albergues (caupones) o establos (stabularii) puede extender su responsabilidad por custodia a las cosas que acompañan a o que es el verdadero objeto del contrato o por este mismo antes de hacerse propiamente objeto de locación. Como en los casos de receptum, procede también aquí una acción especial in factum, distinta de la acción penal contra los nautas. La responsabilidad asumida era precisamente por custodia, pero no había concurrencia superflua con la que ya se daba por el mismo contrato, porque originariamente el receptum se refería tan solo a los accesorios introducidos en la nave o en el hospedaje que no eran propiamente objeto del contrato. Solo una elaboración jurisprudencial posterior implicó en la misma responsabilidad contractual la custodia de estos efectos accesorios sin necesidad de expreso receptum.

Desintegración de la Unidad del Arrendamiento de Obra

La locación de obra no tiende a desaparecer diluida en situaciones de subordinación social como ocurre con la locación de cosas, sino a escindirse en una gran variedad de contratos más típicos, para designar los cuales se evita el nombre de arrendamiento.