Fórum NON CONVENIENS Y FOROS EXORBITANTES

El Fórum non conveniens es un tipo de foro flexible en el que la doctrina procesal anglosajona con origen en dcho escocés, habla de la suspensión del procedimiento en caso de elección de jurisdicción por el demandante que resulta abusiva para el demandado por tratarse de una jurisdicción con escasa conexión con el caso, existiendo al mismo tiempo a otra jurisdicción con la que el caso presenta los puntos de contacto más relevantes y que sería el lugar lógico donde residenciar la demanda por encontrarse en mejor posición para decidir. //La Sentencia TJCE sobre el asunto Qwusu 2005, no es aplicable en el marco de instrumentos comunitarios. Otras jurisdicciones pueden reaccionar frente a la doctrina americana del fórum non conveniens mediante blocking statutes que descartan la existencia de jurisdicción propia sobre el asunto si el litigio ya ha sido iniciado antes en otra jurisdicción. //Por otro lado, tenemos los foros exorbitantes que atribuyen un volumen normal de jurisdicción, con relación a la nacionalidad del demandado, el fórum patrimonial que es la existencia de patrimonio del demandado en el territorio y el fórum arrestii que es la existencia de embargo ST Shaffer vs Heitner 1972. //El fórum prasentiae sobre un demandado físicamente presente en casos de transient jurisdiction considerando constitucional por US Supreme Court en Burham VS Superior Court. Los foros exorbitantes han quedado prácticamente resueltos en España ya que hay una lista elaborada por el legislador europeo como consecuencia de la aplicación de RBIbis, quedando prohibida la aplicación de dichos foros si es supuesto fuera aplicable el RBIbis.

Fórum SHOPPING

La práctica procesal es el resultado de la existencia de foros concurrentes o alternativos en varias jurisdicciones sobre el mismo asunto, es decir, la presentación de la demanda en el foro más “favorable”. //“Los litigantes acuden en masa a los Estados Unidos como una polilla es atraída hacia la luz.” Esto ha sido especialmente materia de Derecho de daños por diversos factores: acciones colectivas, indemnizaciones determinadas por jurados, horarios de contingencia, descubrimiento de documentos antes del juicio, daños punitivos, etc. De manera que la motivación del fórum shopping puede ser fundamentalmente procesal, pero la búsqueda de la ley aplicable más favorable al fondo del asunto será otra de las motivaciones. //En un mismo caso la ausencia de soluciones conflictuales uniformes puede conducir a resultados materiales distintos en tribunales del Estado A y del Estado B si ambos tienen competencia judicial internacional y utilizan distintos puntos de conexión. //Sólo la unificación de soluciones conflictuales mediante fuentes comunitarias o convencionales evita el fórum shopping y garantiza la armónía internacional de decisiones: seguridad jurídica y previsibilidad del resultado. //Otras soluciones correctoras son: la disminución de supuestos de foros alternativos o concurrentes, la doctrina del fórum non conveniens, las medidas cautelares anti-proceso… etc.

FORO GENERAL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO. ART 4

El criterio general por razón de la materia es el “actor sequitur fórum reí”, que es que el demandante debe litigar en el foro del demandado.

 Concepto de domicilio:

• Personas físicas: lex fori = Derecho español por el art 40 CC; y Domicilio UK para la aplicación del Reglamento Bruselas 1 bis: necesario la residencia y una substancial conexión con UK; se presume que existe con 3 meses de residencia habitual que no es lo mismo que concepto ordinario de domicilio en el DIPR del Common Law.
• Personas jurídicas: Art 63: sede social, administración central, centro de actividad principal.

La determinación en caso de desconocimiento del domicilio del demandado:

• Sentencia TC 2011 Hender: se puede utilizar como foro general el del último domicilio del demandado, sobre todo si el demandado se había comprometido con su acreedor a comunicar cambio de domicilio.
• Sentencia TJUE 2012 Cornelius de Visser: Se permite recurrir a los foros especiales en los casos en que el ultimo domicilio del demandado se encontraba en la UE cuando después se ignora su paradero por ocultación del demandado, siempre que se hayan realizado todas las indignaciones posibles sobre su paradero.

LITISPENDENCIA ART 29.

El ámbito de aplicación inicial es la situación de litispendencia entre tribunales de dos Estados Miembros, con independencia del domicilio del demandado. //Sin embargo, el Reglamento Bruselas 1 bis contempla también situaciones de litispendencia  con terceros Estados. //La regla de litispendencia prevalecía sobre los acuerdos de sumisión expresa, ya que el tribunal ante el que se había formulado la segunda demanda y cuya competencia deriva de una cláusula atributiva de competencia, debía suspender el procedimiento hasta que el tribunal  ante el que se formuló la primera demanda decidiese sobre su falta de jurisdicción. //Por ello, la reforma del Reglamento Bruselas 1 bis prevé la regla contraria: el tribunal que ha conocido en primer lugar, pero no es el elegido por el acuerdo entre las partes deberá suspender el procedimiento hasta en tanto no se declare competente el tribunal elegido, y en  caso de declararse competente deberá inhibirse de oficio. //La prioridad cronológica de las demandas del art 32 dice que cabe utilizar dos modelos para así       tener en cuenta las diferencias de derecho comparado de los EEMM. //En principio el momento de presentación del escrito de la demanda al tribunal. //Se admite calcular a partir de la entrega por el notificador de la demanda al demandado, cuando el derecho procesal nacional lo exige como primera actuación de  ser depositada ante el tribunal. //La identidad de las partes dice que cabe admitir situaciones de identidad parcial, continuando  el segundo proceso respecto de las demás partes. //La identidad del objeto consiste en que el petium de las demandas puede ser diferente, pero la  cuestión a resolver debe ser la misma: //Sentencia TJUE 08/12/1987 Gubish: demanda de nulidad. Sentencia TJCE 06/12/1994 Tatry: acción de declaración de inexistencia de responsabilidad promovida por el naviero y acción de responsabilidad por el propietario de las mercancías contra naviera por daños a la misma.

Continuación LITISPENDENCIA

//El Reglamento Bruselas 1 bis permite apreciar situaciones de litispendencia con terceros  estados, es decir, no miembros de la UE: 1 Cabe suspender el procedimiento si existe un procedimiento que ya ha sido iniciado en un tercer estado en el momento en el que se ha intentado iniciar en un EEMM, en función de su juicio positivo de recognoscibilidad y los criterios relativos a la buena administración de justicia (evitar duplicidad de costes procesales, prevención de conductas oportunistas de una de las partes). 2 La suspensión del procedimiento en el EEMM durará todo el tiempo necesario para  que el tribunal del tercer estado dicte sentencia. 3 La regla es aplicable de oficio, cuando lo prevea el derecho nacional o a instancia de parte. 4 Se refiere solo a casos en los que la competencia del EEMM se base en los llamados foros neutros o concurrentes. No con foros exclusivos ni de protección.

Continuación OBLIGACIONES CONTRACTUALES

No serán incoterm ST TJUE 2010 Car Trim y ST TJUE 2013 Maison du Whisky. //Hay una excepción a la regla especial y retorno a la regla general, siempre que el contrato no sea de compraventa de mercaderías o prestación de servicios y que el lugar de entrega de la mercadería o prestación de servicios no se encuentre en un EEMM, en este caso será aplicable el criterio general: el lugar de cumplimiento o prestación de la obligación sirve de base a la demanda, es decir, no habrá un foro único que concrete todas las acciones posibles, sino que la concreción del foro dependerá de la obligación que sirva de base a la demanda.

CONTINUACIÓN 2 SUMISIÓN EXPRESA RBI BIS

//Las cláusulas de jurisdicción y condiciones generales de la contratación. La ST TJCE 1992 Powell Duffiyn la cláusula en los estatutos de sociedad anónima para los litigios entre la sociedad y sus accionistas siempre que no afecte al ámbito de materias regidas por el foro exclusivo. //Acuerdos jurisdiccionales en la forma prevista por los usos del comercio internacional ST TJCE 09/11/2000 Coreck: conocimiento de embarque que en su reverso atribuye jurisdicción al lugar donde el “porteador tenga su establecimiento principal”. //Eficacia frente a terceros ST TJCE 2013 Axa: la cláusula de jurisdicción en el contrato iniciado no vincula a terceros en casos de cadena de contratos, por ejemplo, un contrato entre un fabricante y un comprador que revende a un tercero. El fabricante y tercero no están vinculados por la cláusula de jurisdicción del contrato de venta original.

OBLIGACIONES CONTRACTUALES. ART 7.1

La materia relativa a obligaciones contractuales comprende también las obligaciones que derivan de la firma del anverso de un pagaré como avalista. No es aplicable a los supuestos de responsabilidad precontractual por ruptura injustificada de las negociaciones, que sería cuestión relativa a obligaciones extracontractuales.
Tampoco será aplicable a las acciones del subadquiriente contra el fabricante que no es el vendedor ni a la acción del destinatario de las mercancías por daños a las mismas contra aquel a quien considera el verdadero transportista. //La regla general del foro del lugar del cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda. No permite acumulación ante un mismo tribunal de acciones relativas a obligaciones que deben ser ejecutadas en distintos Estados, sino que la jurisdicción deberá limitarse a la obligación cuyo cumplimiento tenga lugar en ese Estado. Tampoco es aplicable sino puede identificarse un lugar de cumplimiento. //La regla especial: La compraventa de mercaderías o de prestación de servicios, salvo pacto contrario será del lugar donde, según el contrato hubieren de ser entregadas las mercaderías o prestados los servicios, concentrándose todas las acciones posibles en este único foro. //La determinación del lugar de entrega o prestación del servicio: si los lugares de entrega son varios habrá de estarse al lugar de entrega principal. Los incoterms utilizados en contrato como cláusula de entrega tendrán esta importante función indirecta, la determinación de la jurisdicción competente, a menos que el contrato contenga una cláusula de jurisdicción. //Deben tenerse en cuenta que los Incoterms de los grupos E, F y C hacen referencia a ventas en origen, con entrega y transmisión de riesgos en el lugar de expedición de la mercancía, incluso si el vendedor ha asumido la obligación de contratar el transporte hasta el lugar de destino designado por el comprador por cuenta de este último.

OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES

El fórum elegido será el lugar donde se hubiere producido o pudiera producirse el hecho dañoso. Las cuestiones de clasificación incluyen, entre otras, acciones por daños derivados de accidentes de circulación por carretera, competencia desleal, daños a terceros por infra capitalización de una sociedad, etc. También aplicable a acciones preventivas de cesación o paliativas, es decir, para evitar o minorar el daño, incluso si son acciones colectivas presentadas por asociaciones de consumidores o similares frente al uso de condiciones generales abusivas. Incluye cualquier supuesto de responsabilidad extracontractual. //Excluye acciones de responsabilidad contractual, lo cual plantea problemas de calificación especialmente en contratos de prestación de servicios cuando se ocasionan daños más allá de lo previsible en el marco de la prestación de servicios. Sí se incluyen los cuasicontratos. //Los criterios de concreción del “locus delieli commisi”: La disociación entre el lugar del hecho causal del daño y lugar de manifestación o materialización del resultado dañoso. //Los daños financieros: no es el lugar del domicilio del demandante lesionado patrimonialmente que autoriza operaciones de inversión en terceros países. Sin embargo, si lo es el domicilio del demandante cuando la única cuenta bancaria donde se materializa directamente el daño se encuentra en el mismo lugar del domicilio del demandante ST TJUE 2015 Kolassa/ Barclays Bank.

Los daños plurilocalizados: La violación de derechos exclusivos de marca a través de publicidad en Internet ST TJUE 20121 Wintersteiger: La jurisdicción de los tribunales del lugar donde se ha producido el hecho, pero también de los tribunales del lugar donde está protegida pese a que las acciones de violación de la marca han ocurrido en Alemania mediante la utilización online de la marca de manera no autorizada por su titular austriaco.

SUMISIÓN EXPRESA EN EL RBI BIS/PRORROGATIO FORII: ART 25

El ámbito de aplicación será el acuerdo atributivo de competencia en favor de tribunales de un EEMM sin exigirse ninguna conexión o vinculación con la relación jurídica litigiosa si la jurisdicción elegida es la de un tercer Estado, pero el domicilio del demandado se encuentra en la UE, la eficacia derogatoria de la cláusula de jurisdicción dependerá de lo previsto en el DIPR nacional. //En relación con México, Singapur, y Montenegro se aplicará el Convenio de la Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro. Se aplicará cuando la jurisdicción elegida sea la de uno de esos países, pero también cuando haya sido elegida la jurisdicción de un Estado miembro de la UE y una de las partes tenga su residencia en esos países. Cabe decir lo mismo en relación con Reino Unido. Si bien, existe duda interpretativa sobre si la adhesión cubre los acuerdos de elección de foro formulados desde el 1 de Octubre de 2015 o sólo aquellos celebrados desde el 1 de Enero de 2021. Los foros de protección no surtirán efectos si el acuerdo es contrario a lo previsto en los art 15,19 o 23. //La independencia del acuerdo de elección de tribunales respecto del contrato o negocio jurídico donde se contiene, de modo que la nulidad de este último no se traslada automáticamente al acuerdo jurisdiccional afirmado en el art 25.5 RBI bis. //La validez sustancial y formal del acuerdo de elección referido en el art 25.1 RBI bis expresa formalmente que depende de la ley del Estado miembro designado por la cláusula de elección y no de la ley aplicable al resto del contrato o negocio jurídico donde se contiene el acuerdo de jurisdicción. //En cuanto a la exclusividad cabe redactar el acuerdo como no exclusivo, de lo contrario, será exclusivo: El carácter exclusivo tiene un doble efecto, atribuye jurisdicción a los tribunales elegidos y deroga la competencia de tribunales distintos del elegido.

CONTINUACIÓN 1 SUMISIÓN EXPRESA RBI BIS

El incumplimiento en el caso del acuerdo exclusivo puede generar condena por daños en la medida en que obligue a incurrir en una defensa inesperada y más costosa STS 23 de Febrero 2007. //También cabe prever contractualmente el incumplimiento de la cláusula de jurisdicción como cláusula penal o de liquidación de daños. Como acción de daños, los tribunales competentes serían los del lugar donde el evento dañoso se ha producido. La demanda por daños en caso de incumplimiento del acuerdo de jurisdicción en favor de tribunales ingleses está prevista en el derecho inglés si el contrato así lo permite. //Cabe redactar una cláusula de jurisdicción híbrida en relación con una de arbitraje, pero para evitar que sea una cláusula patológica deberá jerarquizar u ordenar las condiciones del recurso a cada una de las dos opciones. Así puede ordenarse que la mediación en el arbitraje sean la primera forma de solución de controversia. Si en las relaciones jurídicas entre las partes las cláusulas de arbitraje y jurisdicción se oponen entre sí, se origina un problema de interpretación acerca de la voluntad de las partes donde las jurisdicciones nacionales aportan diversos criterios de solución. //Cabe redactar cláusulas recíprocas de modo que se designan competentes las del domicilio de cada una de las partes. Cabe designar varios foros alternativos. Los acuerdos asimétricos o desiguales plantean dudas ya que su validez depende del derecho de la jurisdicción elegida. //Las cláusulas mixtas de jurisdicción y arbitraje unilaterales han sido declaradas nulas por ST Bulgaria 2011 pero sí en Italia ST Corte di Cassazione 2008 y en España por el momento son válidas Auto AP de Madrid. Por su parte, las cláusulas asimétricas son práctica consolidada en el derecho del common law.