Ley de carrera administrativa vigente en Venezuela
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1Durante la mayor parte del Siglo XIX, Venezuela no tenía moneda propia, se importaba de otros países. En 1879 se establecíó el bolívar de plata como moneda nacional. Cuando este metal se devaluó frente al oro, se inició el control de la moneda. Esta situación, duró hasta 1918 con el establecimiento del patrón oro. Dado que el Estado era el principal receptor de divisas por las exportaciones petroleras, se entendía que este era quien tenía que fijar el valor de la moneda; en ese sentido era inevitable que, en algún momento, tal esquema generase alguna crisis cuando escasearan divisas petroleras por diversos factores. La primera se verificó luego de la caída de Marcos Pérez Jiménez, cuando se tuvo que devaluar el bolívar a una paridad de 4,54 en 1962 y luego de 4,30 en 1973. Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1961, se reconocíó la libertad económica pero no se respetó, pues, posteriormente, por la situación económica del país y los ingresos petroleros, se suspendieron las garantías económicas por veintinueve años. Interviniéndose más o menos en la política monetaria en ese período. Algunos llevaron sus reclamos ante la (CSJ) que, al efecto, declaró que:
Es soberanía del Estado la legislación monetaria
. El Estado, en el desempeño de su gestión, puede altera la política existente de cambioMarco regulatorio Venezuela xx
La obligación en moneda extranjera en Venezuela es toda obligación de pagar una suma de dinero, una moneda distinta a la moneda de curso legal del domicilio del deudor, es decir, en una moneda distinta al bolívar.En Venezuela, según el artículo 318 de la Constitución, el bolívar es su unidad monetaria.
2Su carácterística como moneda de curso legal deriva directamente de la Ley bcv (Ley del BCV), cuyo artículo 116 establece: "Las monedas y billetes emitidos por el Banco Central de Venezuela tendrán poder liberatorio sin limitación alguna en el pago de cualquier obligación pública o privada, sin perjuicio de disposiciones especiales, de las leyes que prescriban pago de impuestos, contribuciones u obligaciones en determinada forma y del derecho de estipular modos especiales de pago".Conforme a estas disposiciones, el bolívar es la unidad monetaria de Venezuela; es la moneda de curso legal mas no de curso forzoso, por lo que es posible establecer obligaciones en otras monedas distintas.Una moneda es de curso forzoso cuando es la única vía para liberar obligaciones.
En ese orden de ideas, el artículo 128 de la vigente Ley del BCV establece: Los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convencíón especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.De esta norma base se derivan dos conceptos muy importantes:
Moneda de cuenta y moneda pago
Ambas son las modalidades bajo las cuales se pueden contraer obligaciones en moneda extranjera. La moneda de cuenta sirve para fijar el quantum de moneda de curso legal que debe entregar el deudor al acreedor al vencimiento de la obligación.En este caso, el deudor libera entregando la cantidad de signos de curso legal que resulta de aplicar la tasa de cambio corriente a la fecha de pago, o el monto predefinido de moneda extranjera. A partir de los meses de Agosto y Septiembre de 2018, con la entrada en vigencia de la flexibilización del control de cambio, la derogatoria de la legislación penal que contemplaba algunos ilícitos cambiarios y la hiperinflación, la contratación en moneda extranjera empezó a imponerse en todo tipo de transacciones. En este sentido, la norma sobre contratación en moneda extranjera del Convenio Cambiario N° 1, que establece la flexibilización cambiaría, señala lo siguiente:Artículo 8
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 128 de la Ley del Banco Central de Venezuela, el pago de las obligaciones pactadas en moneda extranjera será efectuado en atención a lo siguiente:a)Cuando la obligación haya sido pactada en moneda extranjera por las partes contratantes como moneda de cuenta, el pago podrá efectuarse en dicha moneda o en bolívares, al tipo de cambio vigente para la fecha del pago.
b) Cuando de la voluntad de las partes contratantes se evidencie que el pago de la obligación ha de realizarse en moneda extranjera, así se efectuará, aun cuando se haya pactado en vigencia de restricciones cambiarías.
c) El pacto de una obligación en moneda extranjera como moneda de pago únicamente se entenderá modificado cuando haya sido efectuado previo al establecimiento de restricciones cambiarías y siempre que estas impidan al deudor efectuar el pago en la forma convenida, caso en el cual el deudor se liberará procediendo como se indica en el literal a) del presente artículo.De esta norma se desprende que en Venezuela se permite la contratación en moneda extranjera, como moneda de cuenta o como moneda de pago.
De esta norma se desprende que en Venezuela se permite la contratación en moneda extranjera, como moneda de cuenta o como moneda de pago. Sin embargo, el literal C causa cierta confusión, toda vez que indica que frente a restricciones cambiarías y ante la imposibilidad de pagar en moneda extranjera, la obligación como moneda de pago se transforma en la modalidad de moneda de cuenta, es decir, que se puede pagar en moneda nacional, aunque el contrato establezca como moneda de pago la divisa.
A partir de los meses de Agosto y Septiembre de 2018, con la entrada en vigencia de la flexibilización del control de cambio y la derogatoria de la legislación penal que contemplaba algunos ilícitos cambiarios, la creciente hiperinflación y la ausencia de efectivo en moneda nacional, una importante porción de las transacciones económicas en el país se comenzó a hacer en divisas. Hablándose entonces de una dolarización de facto.
Sin embargo, nunca estuvo prohibido contratar en la moneda extranjera, salvo limitaciones expresas de leyes especiales.
El 1 de Mayo de 2019, se anunció el paso a un esquema de flotación controlada, en el que para algunos desaparecíó el régimen de control de cambio y para otros se flexibilizó. La medida se concretó mediante resolución del Banco Central de Venezuela (BCV) publicada en Gaceta Oficial n.º 41.624 del 2 de Mayo.
En dicha resolución se autorizó a los bancos a operar a través de sus mesas de cambio, operaciones de compra y venta de monedas extranjeras por personas naturales y jurídicas del sector privado, diplomáticos y funcionarios extranjeros de organismos internacionales acreditados por el Gobierno nacional.Se centralizó la compra y venta de divisas en el BCV y se establecíó un control de cambio sobre la base de una disminución de la oferta de divisas de origen petrolero junto a la demanda extraordinaria de divisas, las cuales afectaron las reservas internacionales. Así, el Ejecutivo nacional por órgano del Ministerio de Finanzas y el BCV emitíó el Convenio Cambiario N° 1, publicado el 05/02/2003, que establecía que según su artículo 1 el BCV centralizará la compra y venta de divisas en el país.En esa misma fecha se creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como el Convenio Cambiario N° 2 a través del cual se fijó la tasa de 1.600 Bs/US$ para la venta. Después, el 7 de Febrero de 2003, Cadivi publicó reguló las importaciones, exportaciones y compra de divisas dentro del país por parte de instituciones del sector bancario y operadores cambiarios. En el caso de los exportadores, establecíó la obligatoriedad de inscribirse en el RUSAD. El 30 de Octubre de 2003 se dictó el Convenio Cambiario N° 6, referido a las divisas para viajes al exterior y compras internacionales a través de comercio electrónico.En Febrero del 2004, se publicó la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos que establecía algunos ilícitos de carácter penal: adquisición de divisas mediante engaño, utilización de divisas a fines diferentes y obtención de divisas violando normas.
Luego, se dictó la Ley contra Ilícitos Cambiarios (14 de Septiembre 2005), que deroga la Ley del Régimen Cambiario vigente desde 1995. Se penalizó la negociación de divisas en contravención a la normativa cambiaría.
6El 22 de Marzo de 2013 se publicó el Convenio Cambiario N° 21, en el que se creó el Sistema Complementario de Administración de Divisas (Sicad), que suplíó al Sitme y se instrumentó a través de un sistema de subastas.
El 29 de Noviembre de 2013, se dictó el Decreto Ley que creó el Centro de Comercio Exterior (Cencoex), el cual asumiría las funciones de Cadivi a partir del año siguiente. En Febrero de 2015, entró en vigencia el Convenio Cambiario N° 33 que fusiónó en un solo tipo de cambio el llamado Sicad.
El 2 de Agosto de 2018, la Asamblea Nacional Constituyente emitíó un decreto por virtud del cual derogó la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos. El 7 de Septiembre de 2018 entró en vigencia el Convenio Cambiario Nº 1, que sentó las nuevas bases para la libre convertibilidad de la moneda en todo el territorio nacional. El 1 de Mayo de 2019, se anunció la supresión del Dicom y se pasó a un esquema de flotación controlada.
La realidad antes descrita con un complejo entramado burocrático, con diversos tipos de cambio oficiales y múltiples y arbitrarias exigencias, generó importantes distorsiones en las operaciones de los particulares afectadas por políticas públicas de espaldas a la realidad económica, y que además dieron lugar a una situación de corrupción de tal magnitud, donde se daban dólares con tasas preferenciales a personas cercanas al Gobierno, que dejaron al país en una crisis sin precedentes en su historia.
Posición TSJ
En términos generales, la posición del TSJ ha sido que si trata de contrataciones anteriores al régimen de control de cambio, en las cuales se ha pactado el pago en divisas teñíéndose ésta como moneda de pago, expresamente establecida en el contrato, el deudor deberá pagar en esa moneda extranjera En cambio, si trata de contrataciones posteriores al régimen de control de cambio, aunque se respeta por lo general lo que establezca el contrato sobre la moneda de pago, si es en divisas, la tendencia es aceptar pagos en bolívares, justamente por la vigencia del control de cambio.Respecto a la tasa de cambio a utilizar para saldar una deuda en moneda extranjera (en caso que se hubiera convenido como moneda de cuenta y no de pago), la doctrina del TSJ ratificó lo que había dicho la extinta CSJ: el tipo de cambio utilizado para liberarse de obligaciones en moneda extranjera es el que rija al momento de pagarse. En los casos de los juicios generadas por obligaciones fijadas en divisas, pero con opción de ser pagadas en moneda nacional, los cuales duraban muchos años, durante los cuales la moneda nacional pierde poder adquisitivo por efecto de la inflación, siendo favorecido el deudor a costa del acreedor, el TSJ consideró que para este tipo de situaciones el mecanismo de ajuste conocido como indexación judicial o corrección monetaria (ajustar el valor con los índices inflacionarios nacionales), no es el mecanismo aplicable. Por el contrario, estima que basta con el ajuste que sufre la tasa de cambio entre el momento de inicio del juicio y el momento del pago. En todos los casos sentenciados después del control cambiario de 2003 y antes de la flexibilización decretada en 2018, el acreedor favorecido por una sentencia que ordenaba pagar el equivalente en bolívares, resultaba afectado, puesto que la tasa de cambio utilizada por el TSJ para ordenar el pago era la oficial, la cual estaba por debajo del valor de mercado (tasa no oficial), lo que impedía en la práctica que el acreedor lograra un cobro integral. En los casos analizados pareciera que el TSJ actuó con independencia e imparcialidad,
8 La posición del TSJ sobre el uso de las divisas en obligaciones contractuales o extracontractuales entre los sectores público y privado XXI
La tendencia del TSJ cuando el Estado es deudor es aceptar el pago en bolívares, aunque la moneda de pago sea la divisa.
En cambio, si el sector público es acreedor, la moneda de pago suele ser en divisas; por lo general, en esos casos el TSJ no se refiere a la legislación del BCV, sino a otros argumentos.
En el supuesto de los particulares, la tendencia en cambio es a preferir pagos en bolívares como regla general, salvo pacto expreso en contrario, pero, incluso en estos casos, se le da la opción al deudor de pagar en bolívares.
Sin embargo, es importante reconocer que en la mayoría de los contratos en que el Estado es acreedor se establece expresamente como moneda de pago la extranjera; mientras que en las contrataciones entre particulares esta no es la regla, ya que probablemente se cree que al determinar la divisa como moneda de cuenta es suficiente para que el pago sea en moneda extranjera, cuando no lo es.
En base a las decisiones del TSJ, como recomendación a los particulares que contraten en moneda extranjera, es importante que establezcan una cláusula expresa de la divisa como moneda de pago, pues de lo contrario la ley no obliga a pagar en divisas, aunque el contrato esté expresado en moneda extranjera, porque en ese supuesto se consideran las divisas como moneda de cuenta y no de pago.
9Control de cambio y libertad económica consagrada en la Constitución
Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1961, se reconocíó el derecho a la libertad económica pero no se respetó, pues por la situación económica del país y la baja en los ingresos petroleros, el gobierno intervino en la política monetaria, como ocurríó con el conocido como el “viernes negro”, cuando se decretó una devaluación sin precedentes. Posteriormente, el Estado venezolano implementó un régimen de control de cambio desde Febrero de 2003, que, si bien fue flexibilizado en Septiembre de 2018 y luego en Mayo de 2019, sigue parcialmente vigente. Este régimen cambiario se caracterizó por diversos tipos de cambio oficiales y con múltiples y arbitrarias exigencias, todo lo cual generó importantes distorsiones en las operaciones de los particulares afectadas por políticas públicas que estaban de espaldas a la realidad económica y que, además, dieron lugar a una situación de corrupción de tal magnitud que dejó al país en una crisis sin precedentes en su historia. Con un control de cambio se vulnera el derecho a la libertad económica porque no se respeta la voluntad de las partes en las contratacionesen moneda extranjera llevadas a cabo entre particulares, tanto como producto de su derecho de propiedad privada como de su libertad de empresa, o del libre desenvolvimiento de su personalidad si se trata de una persona natural. Violándose en muchos casos, la tutela judicial efectiva para quienes acudieron a los tribunales y no se les reconocíó la voluntad contractual de adoptar como moneda de pago otra distinta al bolívar, obligándolos a pagar en la moneda de curso legal al tipo de cambio vigente para la fecha de pago.
10¿La jurisprudencia del TSJ se ha ajustado a la Constitución y a la Ley del BCV?
En la mayoría de las decisiones dictadas por el TSJ pareciera que actuó con independencia e imparcialidad, pues el mismo generalmente ha respetado lo dispuesto en el artículo 128 de la vigente Ley del BCV que establece que los pagos estipulados en moneda extranjera se hacen en moneda nacional (moneda de cuenta), a menos que se haya determinado expresamente en el contrato que la moneda extranjera es la de pago (moneda de pago). La posición del TSJ ha sido que si trata de contrataciones anteriores al régimen de control de cambio (2003)
, en las cuales se ha pactado el pago en divisas teñíéndose ésta como moneda de pago, expresamente establecida en el contrato, el deudor deberá pagar en esa moneda extranjera. En cambio, si trata de contrataciones posteriores al régimen de control de cambio, aunque se respeta por lo general lo que establezca el contrato sobre la moneda de pago, si es en divisas, la tendencia es aceptar pagos en bolívares, justamente por la vigencia del control de cambio.
Aunque en todos los casos sentenciados después del control cambiario de 2003 y antes de la flexibilización decretada en 2018, el acreedor favorecido por una sentencia que ordenaba pagar el equivalente en bolívares, resultaba afectado, puesto que la tasa de cambio utilizada por el TSJ para ordenar el pago era la oficial, la cual estaba por debajo del valor de mercado (tasa no oficial), lo que impedía en la práctica que el acreedor lograra un cobro integral.
11¿Por qué si existe en Venezuela el derecho a la libertad económica, el Estado puede imponer el control cambiario?
De acuerdo a los artículos 318 y 320 de la CRBV, es competencia del poder Nacional el establecimiento de las políticas monetarias, las cuales ejercerá por medio del BCV. Por lo tanto, es soberanía del Estado la materia monetaria por lo que puede intervenir en ella cuando determinadas circunstancias de orden económico así lo aconsejan, como la estabilidad de precios y preservar el valor interno y externo de la moneda.
El Estado, en el desempeño de su competencia en materia monetaria, puede alterar la política existente de cambio, pero tales decisiones no tienen efecto retroactivo, por lo que las obligaciones pactadas a ser pagadas en divisas antes del control cambiario deben ser cumplidas en esos términos, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 128 de la Ley del BCV, que establece que los pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convencíón especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago.
¿Por qué es posible establecer posible establecer obligaciones en monedas distintas al bolívar?
Conforme al art. 318 de la CRBV y 316 de la Ley del BCV, el bolívar es la unidad monetaria de Venezuela; es la moneda de curso legal mas no de curso forzoso, por lo que es posible establecer obligaciones en otras monedas distintas.
12CEn Venezuela, al no haberse consagrado el curso forzoso del bolívar por vía legal, se puede afirmar que, bajo la vigencia del control de cambio implementado en Febrero de 2003, nunca estuvo prohibida del todo la contratación en moneda extranjera, aunque hubo leyes especiales que establecieron la moneda nacional como la única válida para contratar. A partir de los meses de Agosto y Septiembre de 2018, con la entrada en vigencia de la flexibilización del control de cambio, la derogatoria de la legislación penal que contemplaba algunos ilícitos cambiarios y la hiperinflación, la contratación en moneda extranjera empezó a imponerse en todo tipo de transacciones. En este sentido, la norma sobre contratación en moneda extranjera del Convenio Cambiario N° 1, que establece que en Venezuela se permite la contratación en moneda extranjera, como moneda de cuenta o como moneda de pago. Sin embargo, el literal C causa cierta confusión, toda vez que indica que frente a restricciones cambiarías y ante la imposibilidad de pagar en moneda extranjera, la obligación como moneda de pago se transforma en la modalidad de moneda de cuenta, es decir, que se puede pagar en moneda nacional, aunque el contrato establezca como moneda de pago la divisa. A partir de los meses de Agosto y Septiembre de 2018, con la entrada en vigencia de la flexibilización del control de cambio y la derogatoria de la legislación penal que contemplaba algunos ilícitos cambiarios, la creciente hiperinflación y la ausencia de efectivo en moneda nacional, una importante porción de las transacciones económicas en el país se comenzó a hacer en divisas. Hablándose entonces de una dolarización de facto.
Sin embargo, nunca estuvo prohibido contratar en la moneda extranjera, salvo limitaciones expresas de leyes especiales.
13Modalidades bajo las cuales se pueden contraer obligaciones en moneda extranjera?
Del artículo 128 de la vigente Ley del BCV establece que pagos estipulados en monedas extranjeras se cancelan, salvo convencíón especial, con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal, al tipo de cambio corriente en el lugar de la fecha de pago. De lo cual de derivan dos modalidades bajo las cuales se pueden contraer obligaciones en moneda extranjera:
Moneda de cuenta y moneda pago
La moneda de cuenta sirve para fijar el quantum de moneda de curso legal que debe entregar el deudor al acreedor al vencimiento de la obligación. En este caso, el deudor libera entregando la cantidad de signos de curso legal que resulta de aplicar la tasa de cambio corriente a la fecha de pago, o el monto predefinido de moneda extranjera. Cuando la moneda extranjera se ha fijado como moneda de pago, el deudor solo se libera entregando a su acreedor la suma de unidades monetarias extranjeras contratadas. Del Control Cambiario N° 1, en su artículo 8, también se desprende que en Venezuela se permite la contratación en moneda extranjera, como moneda de cuenta o como moneda de pago. Sin embargo, el literal C causa cierta confusión, toda vez que indica que frente a restricciones cambiarías y ante la imposibilidad de pagar en moneda extranjera, la obligación como moneda de pago se transforma en la modalidad de moneda de cuenta, es decir, que se puede pagar en moneda nacional, aunque el contrato establezca como moneda de pago la divisa.14No existe dolarización en Venezuela
El proceso económico de dolarización es un proceso integral, no se refiere solo al uso del dólar como mecanismo de intercambio parcial.
La dolarización implica la completa sustitución de la moneda local por el dólar para todas las transacciones, lo que incluye el pago de salarios y la política monetaria y fiscal, algo que lo está ni cerca de estar planteado en Venezuela.
En cambio, el Venezuela existe la masificación “de facto” del uso de las divisas, ante la ausencia de bolívares y la pérdida de funciones del bolívar como moneda de intercambio. Este proceso espontáneo de dolarización informal ha estado creciendo desde que Venezuela entró formalmente en hiperinflación, a finales de 2017, a partir del cual ha habido un gran incremento en el uso de divisas extranjeras.
En Venezuela se mantiene el control de cambio, solo existe una flexibilización
Actualmente, en Venezuela se mantiene el control de cambio, solo existe una flexibilización.
No hay manera de que un venezolano pueda usar su tarjeta de crédito nacional en el exterior y que se le carguen sus gastos en moneda nacional. Podemos decir que es una sustitución del Dicom, que ya no pudo operar por el tema de las sanciones al BCV y que ya no va a correr a través del Emisor, sino del sistema bancario. El monto a mover dependerá de lo que pidan los privados.