Interpretación Jurídica y Fuentes del Derecho: Kelsen, Hart, Costumbre, Jurisprudencia y Doctrina

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Interpretación Jurídica: Escuelas Extremistas y la Zona de Penumbra

Carrió sostuvo que ambas escuelas caen en errores, en un defecto, porque cada una en su ámbito son extremistas, son corrientes que no admiten ningún tipo de posibilidad. Ambas escuelas yerran porque ni todos los casos son claros, ni todos los casos son oscuros, y el defecto en el que caen se llama uniformidad deformante. La uniformidad deformante es forzar la interpretación en un sentido determinado. Es un error, un vicio de la interpretación. En un sistema normativo hay casos totalmente claros de los cuales no hay dudas, pero hay casos en los cuales no hay una claridad absoluta o no hay una oscuridad absoluta, y a esos casos dudosos es donde se tiene en cuenta la interpretación. A estas cuestiones dudosas que requieren interpretación por parte del juez o jurista la llaman zona de penumbra.

Posición de Kelsen con Respecto a las Lagunas del Derecho

Kelsen va a hacer algo similar a lo que hizo con los dualismos: va a presentar la teoría tradicional, la va a criticar y destruir. Para la teoría tradicional, el derecho tiene vacíos legislativos, existen lagunas, y esas lagunas son de tres tipos:

  1. Lógicas
  2. Técnicas
  3. Admitidas por el legislador

1. Lógicas: Son lagunas normativas, directamente implican olvido del legislador, vacíos legislativos, en donde no hay forma de aplicar la norma porque no existe de ninguna manera.

2. Técnicas: Son lagunas de segundo grado. Se dan cuando uno quiere hacer una interpretación de una norma que sí existe. Lo que le ha faltado es reglamentarla, especificarla.

3. Admitidas por el legislador: Se refiere a la escuela de libre investigación científica. Son aquellas en las cuales el legislador no olvida legislar, le deja esa responsabilidad al juez. El juez establecerá en qué casos se aplica.

Kelsen: El ordenamiento jurídico no tiene lagunas porque tiene plenitud hermética. Es un ordenamiento cerrado porque la plenitud hermética lo encierra. No hay ningún tipo de lagunas porque todas las lagunas se excluyen con el principio de clausura.

Escuela Egológica

Como para Cossio el derecho es un fenómeno natural, Kelsen olvidó las llamadas lagunas axiológicas, que son aquellas en las cuales incurre el legislador cuando olvida los valores de la sociedad, por ejemplo: seguridad, orden, poder, paz, cooperación. Según Kelsen, el derecho no incluye valores.

Von Wright y la Crítica al Principio de Clausura

Von Wright criticó el principio de clausura. Hizo una crítica de carácter lógico. "El carácter de las normas se refiere a si la norma prohíbe, obliga o permite", y Kelsen olvidó hablar de obligatoriedad.

Hart y las Lagunas del Derecho

Hart sostiene que en el ordenamiento jurídico hay lagunas, sobre todo lagunas lógicas, porque el ordenamiento jurídico está en constante cambio, la sociedad en constante evolución, a tal punto que el ordenamiento jurídico constantemente está en textura abierta. La textura abierta del lenguaje por variedad potencial implica que lo que es preciso dentro de un par de años puede dejar de serlo, esto se da constantemente con la evolución de la sociedad.

La Costumbre como Fuente del Derecho

La costumbre es considerada la principal fuente del derecho. Puede ser definida como el uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente obligatorio. En el derecho contemporáneo, el papel de la costumbre es modesto si se lo compara con la ley. En el sistema anglosajón, la costumbre tiene una importancia primordial. Lo que los jueces aplican más que la costumbre en sí, es la expresión de esta a través de los fallos de los tribunales. En realidad, en el common law es hoy derecho jurisprudencial.

Costumbre: Definición y Elementos

Costumbre: Repetición en el tiempo de conductas de forma generalizada y uniforme con conciencia de obligatoriedad.

Diferencia entre Costumbre y Usos Sociales

Los usos sociales implican comportamientos humanos. Existen diferencias debido a que la costumbre pasa por la coactividad, es decir, sentirse presionado por el grupo social, que cuando es individual genera un temor a sufrir una sanción moral. En cambio, los usos sociales encuentran relación con una cuestión evolutiva, ligados a las ideas que adopta el grupo, las sigue y las respeta. Un ejemplo sería la forma de saludar.

Elementos de la Costumbre

Deben reunirse dos elementos:

  1. Uniformidad, generalidad y duración.
  2. Conciencia de obligatoriedad.

1. Elemento material: Consiste en una serie de actos repetidos de manera constante y uniforme. No es indispensable el largo uso en el tiempo, como opinaban los antiguos juristas, pues evidentemente hay costumbres de formación muy reciente y que, sin embargo, tienen fuerza obligatoria. Pero, en cambio, es necesario que el uso sea general, es decir, observado por la generalidad de las personas.

2. Elemento psicológico: Consiste en la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria. Los simples usos sociales, que en la opinión general no tienen relieve jurídico, no pueden considerarse costumbres en el sentido de fuente del derecho.

Clasificación de la Costumbre

  • Según la ley: Se puede hacer cuando la ley hace referencia a la costumbre. Ejemplo: Artículo 17 del Código Civil y Comercial de la Nación.
  • Costumbre praeter legem: La costumbre que se respeta cuando aún no hay ley.
  • Costumbre contra legem: La costumbre se impone en la sociedad contraria a la ley. Ejemplo: costumbre de pedir documento en la vía pública cuando todos somos libres de circular en ella.

El Desuetudo y la Costumbre Abrogatoria

El desuetudo es la costumbre contraria a la ley, la cual constituye un comportamiento social que va en contra de lo que la ley dice o establece. En otras palabras, implica la derogación abrupta e inmediata de la ley, destruye la ley, hace que esta nunca entre en vigencia. En cambio, la costumbre abrogatoria constituye otro concepto: significa aquella ley que entró en vigencia, se aplicó, pero paulatinamente fue perdiendo fuerza.

La Jurisprudencia como Fuente del Derecho

La jurisprudencia es un conjunto de fallos precedentes, una norma o regla general vigente en los tribunales sobre un punto determinado y, en la medida en que un tribunal llamado a pronunciarse sobre un nuevo caso similar, acude a dicha regla para alcanzar la objetividad de su sentencia.

Posiciones sobre la Jurisprudencia

  • Restrictiva: Deduce que para hablar de jurisprudencia debemos hacer reseña a varios fallos judiciales en el mismo sentido.
  • Amplia: Entiende que no solo hay que hablar del poder judicial, sino también del poder ejecutivo, conjunto de relaciones jurisdiccionales en el mismo sentido.
  • Aislada: Establece que es cierto que la jurisprudencia debe limitarse a los fallos judiciales en el mismo sentido, pero una sola sentencia es apta para constituir jurisprudencia.

Stare Decisis

El respeto al precedente asumía tanta fuerza en el derecho inglés que se ha cimentado una regla llamada stare decisis, que significa "estése a lo decidido". Es una regla que obliga al juez a respetar el precedente. Entonces, cuando no exista ningún precedente, el juez deberá crearlo para dictar una sentencia, originar una sentencia para tener en el futuro un precedente. Cuando el juez tenga que crear el derecho porque no puede fundar el stare decisis, a esto lo llamo leading case. Aquí el juez tendrá que tratar de prever que futuros jueces van a tener en cuenta sus sentencias como precedentes.

La Doctrina como Fuente del Derecho

En nuestros días, la doctrina está formada por la opinión de los autores del derecho nacional. El valor de la doctrina, aún más que en el caso de los precedentes, va a estar conformado por los antecedentes del autor, por la calidad de la obra y por la forma en que se haya aplicado. La doctrina funciona como fuente normalmente como fuente formal. La doctrina carece de la obligatoriedad propia de la ley y la costumbre, y en la que participa también en cierta medida la jurisprudencia.

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