Derecho Internacional Privado: Adaptación, Transposición y Aplicación del Derecho Extranjero

La adaptación y la trasposición.

a. Adaptación.

La inadaptación del derecho material extranjero surge cuando dos instituciones jurídicas estrechamente vinculadas se rigen por normas de conflicto que llevan a leyes extranjeras distintas. Un ejemplo claro es la relación entre los sistemas económicos matrimoniales y el derecho sucesorio. En muchos sistemas, existen dos regímenes matrimoniales:

• Sistema de gananciales (comunidad de bienes): Otorga mínimos derechos sucesorios al cónyuge sobreviviente.
• Sistema de separación de bienes (no comunidad, autonomía patrimonial): Otorga al cónyuge sobreviviente una parte significativa de la herencia.

Si un ordenamiento jurídico regula estos regímenes de manera contraria, pueden surgir resultados injustos. El artículo 9.8 del Código Civil español ofrece una solución al aplicar la ley matrimonial de forma acumulativa a la ley sucesoria. Esto significa que, si un matrimonio tiene separación de bienes, el cónyuge sobreviviente tendrá amplios derechos sucesorios, independientemente de lo que diga la ley de sucesión aplicable. En cambio, en un sistema de gananciales, los derechos sucesorios serán más restringidos.

No existe una solución general para la inadaptación, excepto en el caso específico del matrimonio y las sucesiones. El artículo 12.6 del Código Civil establece la aplicación imperativa de la norma de conflicto.

b. La transposición.

La transposición es un problema de aplicación de la norma de conflicto relacionado con la adaptación y el conflicto móvil. Surge cuando el punto de conexión es mutable, lo que puede generar resultados injustos.

Diferencias con el conflicto móvil: En el conflicto móvil, el problema es determinar qué ordenamiento jurídico aplicar (el anterior o el nuevo tras el cambio de circunstancias). En la transposición, se aplica primero un ordenamiento y luego otro debido al cambio de circunstancias.

Diferencias con la adaptación: En la adaptación, las dos leyes se designan a través de dos normas de conflicto diferentes. En la transposición, las dos leyes se designan a través de dos concreciones sucesivas del mismo punto de conexión.

El sistema jurídico español no regula la transposición de forma específica. Se aplica de forma flexible y casuística, guiada por el principio de mantenimiento de los derechos adquiridos para evitar resultados injustos.

La aplicación judicial del derecho extranjero.

Aplicar el derecho extranjero designado por la norma de conflicto no implica equipararlo al derecho del foro. En España, rige el principio iura novit curia (el juez conoce el derecho), pero no se aplica al derecho extranjero. Entonces, ¿cómo se aplica el derecho extranjero?

Posibilidades:

• Tratar el derecho extranjero como el derecho del foro: No es posible.
• Asimilar el derecho extranjero a los hechos: El derecho extranjero no tiene efectividad en otro territorio, por lo que se trata como un hecho en cuanto a alegación y prueba.
• Verificación de oficio del contenido del derecho extranjero: En muchos sistemas, el juez tiene la obligación de verificar el contenido del derecho extranjero, incluso si las partes no lo alegan.

El derecho extranjero presenta una dualidad:

• Es derecho: No puede ser tratado como un mero hecho.
• Es extranjero: No se aplica el principio iura novit curia.

En España, el derecho extranjero se trata como un hecho. El artículo 12.6 del Código Civil establece la imperatividad de la norma de conflicto, lo que implicaría que el juez debería determinar de oficio la norma material extranjera, pero esto no ocurre en la práctica.

El régimen procesal español presenta particularidades en cuanto a la alegación, prueba e iniciativa procesal del derecho extranjero. El artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que la parte debe alegar la norma extranjera, y solo excepcionalmente el juez puede hacerlo. Esto puede generar problemas, especialmente en materia de protección de menores.

Régimen de alegación y prueba:

• Quien invoca el derecho extranjero debe alegarlo.
• Se debe probar el contenido, vigencia, aplicación al caso y la interpretación de la jurisprudencia extranjera.
• Los medios de prueba son los admitidos por la ley española: prueba pericial (dictamen de dos jurisconsultos) y prueba documental (expedida por diplomáticos o cónsules).

Existen sentencias que exigen mayor implicación del juez en la aplicación del derecho extranjero, instándolo a conocer el derecho aplicable o a utilizar mecanismos de cooperación internacional para obtener información sobre el contenido del derecho extranjero. España es parte de dos tratados internacionales para la cooperación en la aplicación del derecho extranjero: el Convenio Europeo de Londres de 1968 y el Convenio Interamericano de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1979.

La impracticabilidad del derecho extranjero.

La impracticabilidad del derecho extranjero no está regulada en el derecho español. El artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no menciona qué debe hacer el juez cuando no puede establecer el contenido del derecho extranjero. Estas situaciones son poco frecuentes.

A finales del siglo XIX, la jurisprudencia española definió la impracticabilidad del derecho extranjero como la imposibilidad de conocer el ordenamiento extranjero por parte de un órgano español. El Tribunal Supremo propuso tres soluciones:

• Desestimar las pretensiones del litigante: Solución injusta que constituye una denegación de justicia.
• Aplicar el ordenamiento jurídico más próximo al aplicable: Aplicar una norma de la misma familia jurídica, solución no bien vista en la actualidad.
• Declarar competente al ordenamiento español con carácter subsidiario: Aplicar el derecho español ante un vacío legal.

IV. LA DETERMINACIÓN EN EL TIEMPO DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO DE LEYES.

Las normas de conflicto, como cualquier otra norma jurídica, pueden cambiar con el tiempo, lo que se conoce como conflicto de leyes en el tiempo.

Sucesión en el tiempo de las normas de conflicto del foro.

La Constitución Española de 1978 provocó un cambio en las normas de conflicto, derogando aquellas que eran contrarias a sus principios, especialmente las que discriminaban por razón de sexo.

El ordenamiento jurídico español optó por la irretroactividad de las nuevas normas de conflicto. Surgieron dos teorías:

• Teoría de la retroactividad: Sostenía el carácter retroactivo de la norma, lo que implicaba que las normas de conflicto no eran aptas para incorporar derechos subjetivos. Esta teoría no fue aceptada.
• Teoría intermedia: Propugnaba la creación de un derecho transitorio para proteger a los particulares. Se aplicaría la nueva norma a situaciones sin contacto directo con el foro y la norma antigua a situaciones con contacto previo con el foro. Esta teoría buscaba proteger los derechos adquiridos sin generar soluciones claudicantes.

Sucesión en el tiempo del derecho extranjero determinado por la norma de conflicto.

Implica la modificación del derecho aplicable (lex causae) por la norma de conflicto del foro.

Si la norma de conflicto remite a un ordenamiento extranjero, este ordenamiento aportará la solución, incluyendo sus normas transitorias. Sin embargo, existen excepciones en las que no se aplicarán las normas transitorias extranjeras:

• Si no se puede conocer su alcance y contenido.
• Si las partes han incorporado la disposición extranjera a un contrato (incorporación por referencia).
• Si el ordenamiento extranjero es contrario al orden público del foro.
• Si el litigio ha roto su vínculo con el ordenamiento extranjero antes de la modificación legislativa.

En estos casos, se aplicará el derecho transitorio del foro (derecho español).

V. LA CRISIS DEL MÉTODO CONFLICTUAL.

Las causas y soluciones en el DIP de base legal y en el DIP de base judicial.

En las décadas de 1960 y 1970, el método conflictual fue objeto de críticas, especialmente por parte de la doctrina anglosajona:

• Complejidad y artificiosidad: Aplicar un derecho extranjero en un mundo jurídico complejo puede generar problemas. Sin embargo, la creciente internacionalización ha hecho que el método conflictual sea útil.
• Incertidumbre e imprevisibilidad: Es difícil predecir la norma aplicable y la solución al caso, lo que genera incertidumbre para las partes.
• Exceso de internacionalismo: El método se consideraba demasiado internacionalista, aunque se utilizan puntos de conexión como el domicilio y la nacionalidad.
• Escasa aptitud funcional: La norma de conflicto es abstracta y formalista, sin considerar los intereses del caso concreto. Su objetivo principal debería ser el reconocimiento de derechos adquiridos, pero su carácter abstracto la lleva a regular con la geografía y no con el derecho.

Ante estas críticas, los anglosajones optaron por el método del interés gubernamental. La doctrina continental buscó soluciones para mejorar el método conflictual:

• Flexibilidad: Dar al juez la posibilidad de adaptar el derecho a la situación concreta.
• Previsibilidad: Crear más normas para aumentar la previsibilidad.
• Reducción del internacionalismo: Incorporar normas de método directo (normas materiales).
• Reducción del formalismo y la abstracción:

• • Flexibilización: Incorporar puntos de conexión más flexibles que sigan el principio de proximidad, aplicando la ley con más vínculos al caso. Sin embargo, esto puede entrar en conflicto con el principio de legalidad.
  • Materialización:

• • • Incrementar las normas de método indirecto, imperativas, materiales y especialmente condicionadas que llevan a la aplicación de la propia ley nacional (método autoatributivo).
    • Incorporar intereses materiales en la propia norma de conflicto.

• • Especialización: Elaborar normas de conflicto específicas para cada materia, siguiendo la lógica del derecho material.

La toma en consideración de intereses materiales en la norma de conflicto.

Se abandonan los puntos de conexión tradicionales, como la nacionalidad, en favor de otros más flexibles que consideran los intereses del caso:

• Puntos de conexión alternativos: Buscan el favor negotii (la ley más favorable al negocio jurídico).
• Puntos de conexión cumulativos: Exigen que se cumplan todos los requisitos de las leyes en presencia.

Se incorporan principios constitucionales, como la Escala de Kegel, que busca eliminar la discriminación por razón de sexo en las normas de conflicto. Esta escala mantiene la ley nacional como punto de conexión principal, pero de forma subsidiaria aplica la ley del domicilio y, en su defecto, la ley de residencia habitual común.

Se establecen puntos de conexión que protegen un interés concreto (por ejemplo, el interés del consumidor), introduciendo criterios de justicia material.

Se utilizan puntos de conexión flexibles que siguen un criterio de geografía, buscando la mejor localización sin un análisis finalístico. Para evitar conflictos con el principio de legalidad, se establecen presunciones y cláusulas de escape.

La cláusula de escape y apertura.

a. Cláusula de escape.

Permite al juez no aplicar la norma de conflicto si considera que el punto de conexión es débil y existe otro ordenamiento con un vínculo más estrecho.

Un ejemplo es el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. Si las partes no han elegido la ley aplicable, se aplica la que tenga mayor relación con el caso. Existe una presunción de que la ley más próxima es la del lugar donde se encuentra el establecimiento de la parte que presta el servicio o entrega la cosa (prestación no dineraria).

b. Cláusula de apertura.

Permite la aplicación de normas imperativas de un derecho distinto al del foro. Existen dos tipos:

• De apertura única: Siguen la dirección de la norma de conflicto.
• De apertura de dirección variable: Permiten aplicar normas imperativas de cualquier ley con una relación estrecha con el caso.

Las cláusulas de escape y apertura son herramientas que permiten flexibilizar el método conflictual y adaptarlo a las particularidades de cada caso, buscando soluciones más justas y equitativas.