Guarda administrativa y situación de desamparo: asunción de la tutela por la Entidad Pública

Tramitada la solicitud de guarda, la Entidad Pública dictará resolución administrativa sobre la asunción de la guarda por la Entidad Pública, así como sobre cualquier variación posterior de su forma de ejercicio. Además, "será fundamentada y comunicada a los progenitores o tutores y al Ministerio Fiscal". Dicha resolución responde a una petición concreta, por lo que debe ser congruente con lo pedido; es decir, la respuesta de fondo debe decidir sobre la asunción de la guarda. Si las circunstancias del caso justifican la adopción de una decisión distinta a la asunción o no asunción de la guarda tal como se solicita por los progenitores o tutores, deberá iniciarse, esta vez de oficio, un procedimiento distinto tendente, por ejemplo, a apreciar una posible situación de desamparo. Lo que no parece razonable es que se solicite una guarda voluntaria y se obtenga como respuesta una declaración de desamparo.

La guarda administrativa o voluntaria, igual que la guarda derivada del ejercicio de la tutela ex lege de un menor desamparado, se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial.

Situación de desamparo y tutela administrativa

Estas situaciones, las de mayor gravedad en la desprotección que sufre el menor, llevan consigo la adopción de medidas también más graves por parte de la entidad competente:

• separación del menor de la familia;
• suspensión de la patria potestad o tutela ordinaria;
• asunción de la tutela administrativa por la entidad competente.

En particular, se entenderá que existe situación de desamparo cuando se dé alguna o algunas de las siguientes circunstancias con la suficiente gravedad que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, supongan una amenaza para la integridad física o mental del menor:

• a) El abandono del menor, bien porque falten las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o no puedan ejercerla.
• b) El transcurso del plazo de guarda voluntaria, bien cuando sus responsables legales se encuentren en condiciones de hacerse cargo de la guarda del menor y no quieran asumirla, o bien cuando, deseando asumirla, no estén en condiciones para hacerlo, salvo los casos excepcionales en los que la guarda voluntaria pueda ser prorrogada más allá del plazo de dos años.
• c) El riesgo para la vida, salud o integridad física del menor. En particular cuando se produzcan malos tratos físicos graves, abusos sexuales o negligencia grave en el cumplimiento de las obligaciones alimentarias y de salud por parte de las personas de la unidad familiar o de terceros con consentimiento de aquellas; también cuando el menor sea identificado como víctima de trata de seres humanos y haya un conflicto de intereses con los progenitores, tutores y guardadores; o cuando exista un consumo reiterado de sustancias con potencial adictivo o la ejecución de otro tipo de conductas adictivas de manera reiterada por parte del menor con el conocimiento, consentimiento o la tolerancia de los progenitores, tutores o guardadores.

También se entiende que existe desamparo cuando se produzcan perjuicios graves al recién nacido causados por maltrato prenatal.