Garantías en el Derecho Romano: Fianza e Hipoteca

Garantías de las Obligaciones en el Derecho Romano

1. La Fianza como Garantía Personal

El cumplimiento de las obligaciones se puede garantizar de dos maneras:

• Sujetando una cosa propia del deudor a la acción directa del acreedor, que es la garantía real.
• Haciendo que una persona distinta del deudor responda de la deuda con su propio patrimonio, que es la garantía personal: la fianza.

La fianza implica el compromiso de una persona de responder a una deuda ajena con su patrimonio. Es accesoria, lo que quiere decir que está en función de una obligación principal. Esto tiene una serie de consecuencias:

1. El fiador promete lo mismo que el deudor principal.
2. La obligación del fiador presupone la existencia de la obligación principal.
3. El fiador tiene las mismas excepciones que el deudor principal.
4. La obligación del fiador se extingue al celebrarse la Litis Contestatio con el deudor principal.

Pero ese carácter accesorio de la fianza se dio al final de una evolución. En esa evolución hubo varias fases:

1. El deudor debía sin responder y el fiador respondía sin deber.
2. Se da cuando el deudor y el fiador se encuentran en el mismo plano y el acreedor podía elegir a cuál de ellos dirigirse. Se da la solidaridad entre deudor y fiador.
3. El acreedor está obligado a dirigirse primero en contra del deudor y sólo en el caso de que no pudiera cobrar, podía ir contra el fiador. A esto se le conoce con el nombre de Beneficio de excusión del deudor.

2. Fases de la Fianza

Existieron en época clásica y republicana tres clases de fianza verbal:

• a) Sponsio
• b) Fidepromissio
• c) Fideiussio

• a) Sponsio: Se caracterizaba por el empleo del verbo solemne Sponsio (prometer). Era propio del Ius Civile y, por tanto, sólo era accesible a ciudadanos romanos.
• b) Fidepromissio: Era una institución del Ius Gentium, de manera que era accesible a más ciudadanos, a los extranjeros, porque en definitiva lo que variaba era el verbo (promitio). Ambas sólo servían para garantizar obligaciones nacidas de stipulatio y eran transmisibles a los herederos.
• c) Fideiussio: Es la única forma que existe en la época justinianea y se da como fusión de la Sponsio y Fidepromissio. Servía para garantizar todo tipo de situaciones, incluso las naturales.

Podía darse más de un fiador, que eran cofiadores. Las relaciones entre los cofiadores fueron cambiando a lo largo de la historia del derecho romano. En un primer momento se daba una responsabilidad solidaria entre los cofiadores, pero más tarde, a través de distintas leyes, terminó por imponerse el criterio del prorrateo.

3. Garantías Reales: Prenda e Hipoteca

Son de prenda y de hipoteca. En latín, prenda es Pignus. En época clásica, el pignus es un derecho real en favor del acreedor sobre la cosa del deudor o tercero que se constituye por el acuerdo entre deudor y acreedor y entrega de la cosa al acreedor.

En las fuentes romanas, la palabra pignus se utilizaba en dos sentidos:

• Estricto: Derecho real sobre cosa ajena que se constituye transmitiendo el deudor la posesión de la cosa al acreedor.
• Amplio: No sólo cuando hay transmisión de la posesión, sino también cuando el deudor conserva la cosa, que propiamente es la hypotheca (hipoteca).

Hypotheca (Hipoteca)

Hypotheca: Derecho real de garantía que se constituye por el simple acuerdo o conventio entre las partes sin entrega de la posesión de la cosa, por lo que también se denomina a la hipoteca con el nombre de Pignus Conventum.

El origen parece que se encuentra en el acuerdo que solía celebrarse entre el acreedor y arrendatario de unas fincas rústicas, en la que los aperos de labranza (invecta et illata) garantizaban el pago del canon arrendatario, porque estos aperos eran propiedad del arrendatario.

El pretor, cuando no se pagaba la renta, le concedía al arrendador un interdicto, "interdictum Salvianum", con lo que concedía tomar posesión sobre esos aperos. Pero cuando esos aperos no se encontraban en poder del arrendatario, sino en un tercero, no podía llevarse a cabo este interdicto salviano y, por eso, más tarde, para evitar este inconveniente, el pretor concedió una acción que era la actio Serviana y, mediante esa acción, se podía reclamar frente a cualquiera que tuviese esos aperos. Esta acción después se extendió a cualquier clase de obligación y cambió su nombre por Quasi Serviana, hypothecaria y pigneraticia in rem. Después de esta acción, la hipoteca se diferencia del pignus porque el derecho real del acreedor es sobre una cosa que no sólo está en propiedad, sino también en posesión de otros.

La hipoteca generalmente tiene por objeto bienes inmuebles.

Constitución de la Hipoteca

1. Por el simple acuerdo de las partes.
2. Por disposición testamentaria.
3. Por decisión judicial: el magistrado puede precisar que se constituya prenda o hipoteca para que se cumpla una sentencia.
4. Por presunción de la voluntad del constituyente (la hipoteca tácita).
5. Disposición legal: son las que se constituyen por mandato de la ley y esas hipotecas legales pueden ser: a) Especiales. b) Generales.

• a) Especiales: Son, por ejemplo, las que se constituyen a favor del mutuante sobre el edificio para cuya construcción ha entregado el dinero. La que se constituye a favor del pupilo sobre las cosas compradas por el tutor con el dinero del pupilo.
• b) Generales: En época postclásica son muy frecuentes las hipotecas legales generales, que son las que se constituyen sobre la totalidad del patrimonio; están las que existen a favor del fisco por las deudas derivadas a favor de impuestos y contratas. La que la mujer posee sobre el patrimonio del marido para garantizar la devolución de la dote.

1. Objeto de las Hipotecas y Prendas

Puede ser una cosa enajenable que en derecho clásico debe ser corporal y en derecho justinianeo puede ser incorporal. También puede ser objeto de prenda un crédito, y en la expresión latina se llama Pignus Nominis.

También cabe el derecho de prenda sobre el mismo derecho de prenda y se denomina con el término de subpignus.

La prenda puede recaer sobre un conjunto de cosas y sobre un patrimonio entero y también se puede constituir en prenda los frutos y las cosas futuras.

2. Contenido del Pignus

El acreedor del derecho de prenda tiene dos facultades: el Ius Distrahendi y el Ius Possidendi. El ius possidendi se realiza en distinto momento según se trate de pignus en sentido estricto o de hipoteca.

En el caso de la hipoteca, el derecho a poseer la cosa sólo se tiene cuando la deuda no ha sido satisfecha.

La propiedad ante la cosa es del pignorante. El deudor entrega en prenda y el acreedor no puede hacer nada más que retener el objeto mientras no se pague la deuda. A pesar de eso, cabía la posibilidad de incluir pactos que aumentaban las facultades del acreedor:

1. Lex commissoria.
2. Pactum de distrahendo pignore.

1. Lex commissoria: Pacto que se añadió y permitía al acreedor cobrarse con la cosa entregada en prenda en el caso de que no se pagase la deuda.
2. Pactum de distrahendo pignore: Permitía al acreedor vender la cosa y cobrarse con el precio, siempre que la deuda no se satisfaciera, y con la obligación de entregar al deudor el exceso. Este pacto se convertía en el elemento natural de la prenda; y en época justinianea se establecía que con este pacto el acreedor estaba obligado a invitar por tres veces al deudor antes de vender la cosa.

Una vez que la deuda estaba satisfecha, el deudor podía ejercitar la Actio Pigneraticia in Personam para reclamar la devolución de la cosa.