Fundamentos de la Teoría del Derecho: Interpretación, Aplicación y Conceptos Jurídicos Clave

Los Criterios Interpretativos del Derecho

Según la doctrina alemana del siglo XIX, existen cuatro métodos principales (aunque el texto original añade un quinto criterio de finalidad):

1. Criterio Gramatical

   Sirve para hallar el significado de las palabras. Este criterio tiene carácter preliminar en la medida en que sirve para delimitar el sentido de la interpretación. El Derecho se expresa a través del lenguaje y por eso hay que utilizar las reglas gramaticales. Esta tarea presenta dificultades porque la mayoría de las veces el sentido de los términos empleados por el legislador no es unívoco, y los significados cambian con el contexto. El lenguaje que se emplea en los textos jurídicos adolece de vaguedad, y esto permite al sujeto que interpreta elegir entre distintas alternativas. Hart lo llama la textura abierta del Derecho.

2. Criterio Histórico

   Consiste en la investigación de los datos históricos que podrán servir para aclarar el sentido de una norma que sigue vigente, pero cuyo origen se remonta al pasado.

3. Criterio Lógico

   Supone la aplicación de las reglas lógicas a la interpretación. En los últimos años se ha puesto en tela de juicio la posibilidad de aplicar la lógica al Derecho. En contraposición, se defendió la necesidad de construir una nueva lógica específicamente jurídica, cuyo método y funciones serían distintos a los de la lógica clásica. Aun así, hay argumentos a favor:

   • Analogía: Prohibida en Derecho penal.
   • Argumento a contrario: No se puede aplicar lo no expresado por la norma.
   • Argumento a fortiori: Ad minore ad maius (de lo menor a lo mayor) y a maiore ad minus (de lo mayor a lo menor).
   • Argumento ab absurdum: Solo una interpretación es válida porque las otras son absurdas.

4. Criterio Sistemático

   Consiste en descubrir el sentido de la norma teniendo en cuenta sus relaciones con el todo que forma el sistema. La actividad interpretativa exige que las normas no sean contempladas de un modo aislado, sino que es necesario tener en cuenta las conexiones que se dan entre ellas. Difícilmente puede comprenderse el sentido de la norma si no se sabe cuál es su lugar en el ordenamiento jurídico. Este criterio permite obtener una visión de conjunto de todo el sistema jurídico y facilita la comprensión de la multiplicidad de normas que lo componen.

5. Criterio Teleológico (o Finalista)

   Busca captar la finalidad de la norma. Tal finalidad puede ser conseguida a través de diferentes procedimientos. Es un criterio que se utiliza fundamentalmente para conseguir la evolución del Derecho, que tiene en cuenta las necesidades sociales y que posibilita una visión dinámica de la realidad jurídica. Se trata de alcanzar la interpretación más justa y requiere que el intérprete realice ciertos juicios de valor.

Estos criterios están recogidos en nuestro Código Civil en su artículo 3.1.

El Proceso Interpretativo y su Control

La división en fases del proceso de interpretación no tiene un carácter cronológico; no es posible separar de manera absoluta cada uno de estos momentos. Existen cuatro tipos de operaciones:

1. Conocimiento e Interpretación de los Hechos

   Tales hechos constituyen la base de la decisión. El conocimiento de los hechos siempre tiene un alcance limitado porque los medios que se utilizan son indirectos. Esto significa que el juez debe hacerse cargo de una serie de hechos que tuvieron lugar en el pasado y que solo se pueden conocer por procedimientos que le permiten obtener un conjunto de informaciones. Pero tales informaciones suelen ser contradictorias y hay que decidir cuál es la verdadera. En esta situación preliminar, el juez aparece como un receptor de ciertas comunicaciones que se refieren al pasado. La pretensión básica del sujeto que va a decidir es la de conocer la verdad, pero esta pretensión no siempre se realiza. Esto quiere decir que los hechos no pueden ser concebidos como una realidad objetiva que se impone de modo inexorable; el juez tiene que interpretar, lo que implica que debe realizar valoraciones que van conformando el sentido de los hechos.

2. Selección de los Hechos Relevantes

   El juez no solo interpreta hechos, sino que también somete toda la información recibida a un proceso de depuración, en el sentido de que solo una parte de esa información será tenida en cuenta para la resolución del caso. Los procesos judiciales tienen una naturaleza contradictoria, bien porque la narración de los hechos efectuada por las distintas partes sea diferente, o porque se produzcan discrepancias respecto de la interpretación de los hechos. En uno y otro caso, el juez tiene que decidir cuál es la versión de los hechos que le parezca más justa. En casi todos los sistemas jurídicos modernos está vigente el principio de libre apreciación. El margen de libertad que tiene el juez es amplio, puede valorar todos los testimonios del proceso. La actividad del juez se encuentra limitada por una serie de reglas que le indican cuáles son los pasos que debe dar durante la fase probatoria. Tales normas establecen el marco dentro del cual debe moverse la actuación del juez. El cumplimiento de estas normas constituye una garantía eficaz para el buen funcionamiento del sistema y difícilmente encontraremos jueces que cometan errores.

3. Elección de las Normas Jurídicas y Principios Aplicables

   Una vez conocidos e interpretados los hechos, es necesario encajarlos en las normas y principios que forman parte del sistema. El intérprete debe elegir las normas que utilizará para extraer las consecuencias jurídicas que se derivan de lo que afecta a todo el sistema. De todas las reglas y principios se elegirán aquellos que ofrezcan la solución más razonable para el juez. La elección de normas está condicionada en buena medida por la decisión que se pretende alcanzar. El juez siempre tiene una idea inicial sobre la solución del caso y esto es importante. El juez tiene que encajar los hechos en los modelos genéricos descritos por las normas, tiene que justificar por qué aplica una serie de normas y excluye otras.

4. Elección de los Criterios Interpretativos

   La elección del criterio interpretativo puede conducir a resultados distintos, lo cual pone de manifiesto dos aspectos característicos de la actividad judicial: la libertad del intérprete y la imposibilidad de llegar a una decisión única. Los métodos de interpretación constituyen el instrumento que utilizan los jueces para que sus resoluciones puedan integrarse en el sistema jurídico, pero la decisión no está determinada ni por las normas ni por los criterios de interpretación. Junto a ellos se encuentran otros factores que influyen en el resultado final y que son difícilmente controlables. El juez tiene que controlar sus decisiones y sobre esta actividad es posible ejercer cierto control. Pero el razonamiento interno que se desarrolla en la mente del juez permanece oculto. Es un proceso psicológico que no aparece reflejado en la sentencia. Este proceso está determinado por una serie de elementos que operan en la mente del sujeto que va a decidir y que condicionan el fallo judicial. Todo este tipo de percepciones queda al margen de cualquier tipo de control.

   La Aplicación del Derecho

   Naturaleza y Modelos de la Aplicación del Derecho

   La Aplicación del Derecho

   Suele creerse que la aplicación del Derecho corresponde a los jueces y a los funcionarios de la Administración. Es una forma de aplicación del Derecho, pero no es la única. El Derecho es aplicado habitualmente por sus destinatarios sin que sea precisa la intervención de los órganos del Estado. En sus relaciones, el ciudadano aplica el Derecho. Solo cuando no es posible la resolución de los conflictos se acude a una autoridad jurisdiccional o de la Administración, lo que tiene carácter extraordinario. La aplicación del Derecho requiere previa labor interpretativa. El juez se encuentra ante una situación en la que tiene que resolver un caso y para eso cuenta con las normas que le indican qué camino debe seguir. Al mismo tiempo, debe tener en cuenta los hechos relevantes que se han producido. Las normas y los hechos son los elementos que condicionan su actividad. Además, hay que contar con la propia personalidad del sujeto que realizará la aplicación. El factor humano es decisivo en la aplicación del Derecho, ya que será el juez quien determinará el sentido de la norma y los hechos.

   Aplicación del Derecho e Implicación Creadora

   En primer lugar, hay que resolver si la aplicación del Derecho implica creación. En los sistemas de Common Law aparece reconocida la labor creadora del juez; en los sistemas de Derecho continental, no. Pero esto no quiere decir que en la práctica los jueces no cumplan esta función. La norma individual que es consecuencia del fallo judicial añade siempre algo nuevo. Cuando tiene lugar la aplicación del Derecho estamos en presencia de una individualización. Hay que pasar de una norma general a una norma individual y en este tránsito se produce una auténtica creación por parte del juez. Reconocer y defender la función creadora del juez plantea problemas. Admitida la función creadora, nos encontramos con varias opciones: o bien los jueces desempeñan incorrectamente su labor porque se atribuyen prerrogativas no reconocidas por el sistema jurídico, o bien la descripción que hace el ordenamiento jurídico no responde a la realidad. El mejor procedimiento para saber si los jueces crean Derecho es examinar la praxis judicial. Aunque se acepte la idea de que los jueces crean Derecho, es necesario preguntarse por el alcance de esta creación. Tradicionalmente, los jueces crean normas individuales en el sentido de que resuelven un caso concreto que afecta a sujetos determinados. La mayoría de las veces lo que realmente hacen los jueces es precisar el sentido de las expresiones que se contienen en las normas generales elaboradas por el legislador. El problema más importante al reconocer la labor creadora de los jueces afecta a la legitimidad de la actuación judicial, por eso se ha dicho que la primera enfermedad que padece el Derecho judicial es que carece de un fundamento democrático. A la ausencia de fundamento democrático habría que añadir la falta de fundamento normativo. Lo deseable sería que el ordenamiento jurídico reconociese esta función creadora.

   Modelos en la Aplicación del Derecho

   1. La Concepción Mecánica de la Función Judicial

      La Escuela de la Exégesis francesa es la que encarna de un modo más fiel el espíritu de esta concepción, aunque también la jurisprudencia alemana. La situación jurídica en Francia y Alemania es diferente, porque en Francia se ha producido la codificación y en Alemania no. Los juristas franceses trabajan con los códigos mientras que los alemanes utilizan el Derecho romano, pero el procedimiento empleado por ambos es el mismo y también era similar la idea que tenían respecto de la función judicial. Según esta concepción, la función del juez quedaría reducida a la realización de una serie de operaciones lógicas. La aplicación de la ley consiste en subsumir los hechos concretos bajo la norma legal y de un modo silogístico extraer las consecuencias previstas en la norma. La función del juez se limita a un puro acto de conocimiento. En virtud de este método se pretendía la eliminación de todas las contradicciones que pudieran existir dentro del sistema jurídico y para eso se ofrecían una serie de reglas que permitían al juez resolver todas las situaciones permaneciendo fiel a la voluntad del legislador. Existía una confianza absoluta en la capacidad de previsión del legislador. El dogma de la plenitud del ordenamiento jurídico adquiere una singular relevancia. Significa la posibilidad de ofrecer una respuesta ante cualquier caso que se presente, de modo que los jueces solo tienen que acudir a la ley para hallar la solución. De ello se deduce que la misión del juez no es la de crear Derecho.

      Ideas Fundamentales de esta Doctrina

      • La creencia de que todo el Derecho se reduce a los códigos y que los mismos constituyen un sistema cerrado perfectamente acabado. La consecuencia inmediata de esta concepción fue la construcción de un sistema que no tiene ningún contacto con la vida real y que solo sirve para inmovilizar el Derecho.
      • El primer dogma que alimentó esta concepción fue el principio de la separación de poderes, en cuya virtud el Estado aparecía dividido en tres sectores independientes: el legislativo establece y crea leyes; el ejecutivo administra; el judicial aplica leyes en los casos concretos que se presenten sin que tal aplicación pueda suponer creación del Derecho.
      • El segundo dogma fue la plenitud del ordenamiento jurídico. El juez solo puede acudir a la ley para resolver cualquier controversia. Por tanto, el recurso a cualquier otra instancia que no sea la ley no tiene cabida.
      • La seguridad jurídica. Se pensaba que un sistema tan perfecto daba solución a todos los casos posibles; el juez lo único que tenía que hacer era deducir las consecuencias que aparecían en la norma general. Solo había una solución correcta y los ciudadanos podían saber de antemano cuál iba a ser el sentido de la resolución judicial.

      La consecuencia más negativa que tuvo esta concepción fue la paralización del desarrollo jurídico. En la actualidad, esta concepción está superada.

   2. Otras Concepciones

      Se caracterizan por rechazar que el esquema de operación del juez pueda reducirse a un silogismo, con lo cual se produce una pérdida de vinculación del juez a la ley. Aunque el juez debe obediencia al Derecho y está sometido a él, su vinculación no es tan rígida como se pretendía. Se destaca vigorosamente el hecho de que el intérprete realiza constantemente valoraciones, aun en aquellos casos en los que la norma general se expresa con inequívoca claridad. La pretendida certeza del Derecho es puesta en tela de juicio. Desde luego es un valor jurídico, pero no el más importante; es mucho más importante que el Derecho se adapte a las necesidades sociales y ello implica la falta de certeza. Se considera que la actividad judicial es un factor decisivo del desarrollo jurídico y del cambio social. Lo que no evoluciona y permanece estático es algo que pertenece al reino de lo estéril y no puede servir para afrontar los problemas que la vida social plantee y que requiere una solución vigente. La libre investigación de Gény, la jurisprudencia de intereses, el movimiento del Derecho libre o el realismo jurídico norteamericano son corrientes que dirigen sus pasos por este camino.

      Las Lagunas del Derecho

      Cuando se produce una laguna, nos hallamos ante un caso en el que las normas jurídicas no ofrecen respuesta; hay un vacío normativo que debe ser llenado por el juez, es decir, el juez crea Derecho. La existencia de lagunas en el Derecho es inevitable y pueden representar un factor de progreso para el propio desarrollo jurídico.

      La Negación de las Lagunas

      Existen dos teorías que negaron las lagunas:

      1. La Teoría del Espacio Jurídico Vacío

         Destaca Bergbohm. Según este autor, puede hablarse de dos campos perfectamente delimitados: el que se encuentra delimitado por el Derecho y el que es indiferente al Derecho. El Derecho es siempre completo; fuera de su círculo se encuentran actividades indiferentes al Derecho. Se distinguen dos esferas: la jurídica, que es completa, y la no jurídica, que tiene existencia propia e independiente. Bobbio completó el argumento diciendo que a partir de esto las actividades pueden ser divididas en las limitadas por las normas jurídicas y las que estas dejan libres. Las primeras son jurídicamente relevantes, las segundas no.

         Críticas a esta Doctrina

         No parece posible una separación a priori entre lo jurídicamente relevante y lo irrelevante al Derecho. La propia evolución del Derecho, motivada por las necesidades del grupo social y por los cambios que en él se producen, implica la necesidad de una transformación constante de las instituciones jurídicas y por eso las nuevas regulaciones nunca pueden ser completas. El ámbito de lo jurídicamente relevante no es completo porque dentro de él hay aspectos sobre los que no se encuentra ninguna respuesta. Esta teoría no pretende resolver el problema de las lagunas, sino que lo elimina.

      2. La Teoría de la Norma General Exclusiva

         Defendida por Kelsen. Todas las normas jurídicas particulares que regulan determinadas conductas van acompañadas de una norma general cuya misión es la de excluir aquellos comportamientos que no aparecen mencionados por la norma particular. En esta teoría el espacio jurídico es completo. El Derecho lo regula todo, aunque sea de un modo negativo, y no hay posibilidad de lagunas. Kelsen dice que en ningún caso existen imposibilidades lógicas para aplicar un orden jurídico válido a cualquier caso. Puede suceder que una norma jurídica aislada no sea aplicada a un caso concreto, pero sí es factible la aplicación del orden jurídico como un todo. Cuando un ordenamiento jurídico determinado no puede aplicarse a una situación concreta se recurre a la ficción que se encuentra en el modo de formulación del precepto y solo podría obviarse si se utiliza una forma de expresión concreta que sirviera para descubrir lo que se quiere decir. Kelsen dice que las lagunas son un reflejo de la adopción de una posición crítica respecto del Derecho vigente por parte del sujeto que va a aplicar una norma.

         Críticas a esta Doctrina

         Se podría criticar el carácter de la norma general exclusiva. No puede negarse que la presencia de tal norma puede resultar operativa y en la práctica jurídica se aplica el criterio de que cuando un comportamiento no está expresamente prohibido u ordenado es jurídicamente lícito, pero tal criterio no tiene un carácter absoluto. El fallo más importante de esta doctrina se encuentra en el hecho de haber convertido en absoluta la norma general exclusiva, como si fuese la única del ordenamiento jurídico, cuando al lado de esta norma exclusiva hay también otra inclusiva cuya función es exactamente la contraria. Tanto los legisladores como los jueces reconocen la existencia de lagunas y tal actitud no supone recurrir a una ficción, sino que en todo ordenamiento jurídico existe una norma general exclusiva o una regla implícita de libertad. Apelar a una ficción es que hay que actuar como si tal norma existiera. Lo que se dice es que cuando se aplica el Derecho debe presuponerse que no hay vacíos en el ordenamiento jurídico y actuar como si no hubiese lagunas. La distinción entre laguna de la ley y laguna del Derecho pretende demostrar que solo existe un tipo de lagunas. Esto puede constatarse dentro de un sistema jurídico cuando el ordenamiento jurídico no ha previsto un determinado caso. La ley puede tener lagunas, pero el Derecho no las tiene. Poco importa que la laguna provenga de la ley o de cualquier otra fuente del Derecho; lo decisivo es que para un determinado caso no existe regulación. Si esto es así, es difícil comprender la insistencia en negar las lagunas.

         Concepto y Clases de Lagunas

         La laguna es la ausencia de regulación por parte del ordenamiento jurídico de una situación determinada que requiere imperiosamente una respuesta concreta que no se haya especificada en dicho ordenamiento jurídico y que es necesario buscar a través de la actividad integradora del juez.

         Casos en los que No Hay Lagunas

         No hay lagunas en aquellos casos en los que existe una norma que regula una determinada situación, pero otorgando una amplia capacidad discrecional al juez. Tampoco son auténticas las lagunas de colisión, que consisten en una situación regulada por dos normas contradictorias entre sí de un modo que la aplicación de una excluye la aplicación de la otra. Las lagunas axiológicas suponen la crítica del Derecho vigente o la crítica de una determinada norma. Lo que se pretende es sustituir el Derecho establecido por otro que se considere más justo. Aquí el término laguna se usa impropiamente, ya que no se produce una ausencia de regulación, sino que tal regulación es tenida por insatisfactoria.

         Tipos de Lagunas

         • Primarias: Existen desde el momento en que aparece una regulación normativa.
         • Secundarias: Se originan con posterioridad al nacimiento de la norma como consecuencia de una alteración de las circunstancias.
         • Voluntarias: Dependen de la voluntad del legislador.
         • Involuntarias: Fallo por parte del legislador, ya que emite una regulación para un caso o un grupo de casos. Las lagunas secundarias son siempre involuntarias.
         • Praeter legem: Aparecen cuando nos encontramos ante normas particulares que no pueden contemplar todos los casos posibles.
         • Intra legem: Tienen lugar cuando la norma está formulada de un modo más general y, aunque regule la situación, no lo hace de manera contemplada.
         • Otras clases: Formales, Materiales, Subjetivas, Objetivas, Manifiestas, Ocultas.

         Constatación de las Lagunas: Métodos de Eliminación

         Existen dos métodos:

         1. Autointegración

            La solución viene del sistema. Es una solución rígida, favorece la conservación, coloca a las partes frente al legislador, somete la justicia a la certeza, se resuelve mediante la formación de preceptos abstractos. Su método típico es la analogía.

         2. Heterointegración

            Su procedencia es externa. Es una solución flexible, favorece la evolución del Derecho, coloca a las partes frente al juez, hace prevalecer la justicia sobre la certeza, se resuelve mediante la formación de preceptos concretos. Su método es la equidad.

         Conceptos Jurídicos Fundamentales

         Derecho Objetivo y Subjetivo

         El término Derecho tiene muchos significados. Uno de los sentidos en que es utilizado alude a las facultades de actuación que tienen los diferentes sujetos. Cuando se emplea la expresión «tengo derecho a...» nos referimos al Derecho Subjetivo. El Derecho Objetivo y el Subjetivo son conceptos complementarios; uno no existe sin el otro. El significado primario del término Derecho es el que lo identifica con la norma o conjunto de normas. Esto es el Derecho Objetivo. La noción de Derecho Subjetivo es posterior. No se pueden concebir facultades de actuación si no existe previamente una norma que las confiera. Los hombres suelen contemplar el mundo jurídico desde la perspectiva de sus derechos, relegando la norma a un segundo plano. Parece que el Derecho entendido como norma no tendría ningún sentido si no es conectado con los sujetos a los que va dirigido, y es indiscutible que tales sujetos tienen determinadas facultades que, cuando son ejercitadas, no hacen sino realizar lo dispuesto por las normas. El Derecho no solo impone obligaciones, sino que también confiere facultades y poderes; sin la presencia de tales facultades es impensable la existencia de un orden jurídico. La idea de Derecho Subjetivo como facultad que corresponde al sujeto ha estado siempre presente, aunque no abarcase a la totalidad de los individuos. Esto significa que el Derecho Subjetivo va implícito en la idea de Derecho Objetivo.

         Seguridad Jurídica

         Concepto y Elementos de la Seguridad Jurídica

         La seguridad consiste en el establecimiento de un orden que permita conocer las consecuencias de todos nuestros actos. La primera dificultad al definir la seguridad jurídica es la pluralidad de significados que tiene el término. A veces es concebida como un hecho que indefectiblemente está presente en todo el Derecho, otras se considera que es un principio que inspira a todo el ordenamiento jurídico y a veces se la concibe como un valor que debe realizar el Derecho. La seguridad jurídica es la que proporciona el Derecho y la mera existencia de un sistema de legalidad cumple una función de mínimos respecto del establecimiento de la certeza.

         La seguridad tiene una doble dimensión que se proyecta:

         • Sobre el sistema: Implica la presencia de un sistema más o menos claro y completo de reglas que permite saber con antelación cuáles serán las consecuencias jurídicas de nuestra conducta.
         • Sobre su realización: Presupone la eficacia de tales reglas desde la perspectiva de los órganos del Estado, lo cual quiere decir que los ciudadanos tienen la certeza de que se aplicarán en todos los casos las previsiones contenidas por los órganos legitimados para ello. La inaplicación de las normas nos sitúa en la arbitrariedad, que es la negación del Derecho como legalidad. En efecto, de poco vale un sistema de legalidad claro si los órganos encargados de aplicarlo no lo hacen o no tienen eficacia. No puede existir la justicia si previamente no hay seguridad. Un Derecho puede ser injusto en razón de su contenido, pero nunca arbitrario. Por tanto, las nociones de seguridad y arbitrariedad son incompatibles, de modo que si existe una no está presente la otra y viceversa. La seguridad jurídica puede ser mayor o menor en función de la naturaleza de los sistemas, de su contenido y del grado de eficacia que muestran. Tiene un marcado carácter formal: hay seguridad cuando concurren una serie de circunstancias identificables en la estructura de los sistemas jurídicos.

         Elementos de la Seguridad Jurídica

         1. La Legalidad

            Implica la existencia de un conjunto de normas claras, estables, públicas e identificables. Las normas jurídicas prescriben cuáles son los comportamientos debidos o no, y por tanto el conocimiento previo de las esferas de licitud permite a los sujetos saber a qué atenerse. La existencia de un sistema de legalidad proporciona certeza en las relaciones de los individuos entre sí y de estos en relación con el Estado.

         2. El Sometimiento de los Órganos del Estado

            Garantiza la eficacia del sistema en el sentido de que las reglas jurídicas vinculan a todos y servirán como criterio de actuación en el enjuiciamiento de todas las conductas.

         3. Previsibilidad

            Se proyecta sobre la actuación de los órganos públicos e implica que los ciudadanos puedan tener una idea aproximada de cuál será la reacción de tales órganos, de manera que pueden prever todas las consecuencias de sus comportamientos.

         Podría definirse la seguridad jurídica como aquella condición que presentan los sistemas jurídicos en virtud de la cual la existencia de un sistema de legalidad que afecta a todos permite prever con cierta antelación cuáles serán las consecuencias de nuestras acciones.

         Principios de la Seguridad Jurídica

         • Inexcusabilidad en el cumplimiento de las normas.
         • Irretroactividad de las normas.
         • Fuerza de la cosa juzgada.

         La Justicia y el Derecho: Los Derechos Humanos

         El Valor Moral del Derecho y la Idea de Justicia

         La justicia es fundamentalmente un valor atribuible al Derecho. Es el valor por excelencia del Derecho. Cuando hablamos de justicia en el Derecho lo hacemos desde un punto de vista moral, ya que en sentido estricto es parte de la moral. La justicia tiene que ver con las relaciones interpersonales y con el trato imparcial, y este ha de estar fundado en razones y no en prejuicios. La justicia está asimismo relacionada con la idea de distribución, una distribución equitativa: «dar a cada uno lo suyo».

         Derecho y Moral

         La moral influye en el Derecho en dos momentos diferentes:

         1. La moral condiciona las normas jurídicas: moral social y crítica pueden coincidir, y la moral crítica puede corregir la moral social e incluso el Derecho. El Derecho puede funcionar como cambio en la moral social y, por lo tanto, como instrumento de cambio social.
         2. No porque sea legal ha de ser moralmente correcto. Algunos autores afirman que un mínimo de justicia tiene que existir porque entonces no habría Derecho. Esta es una posición bastante extendida. La validez jurídica no está condicionada por la validez moral, pero sí tendría que existir un mínimo de moralidad para darse esa validez.

         Punto de Vista Axiológico

         La determinación de la moral es mucho mayor. Los escépticos consideran que hablar de moral es valorativo. Fundar en la moral las normas es difícil, ya que es complicado saber si algo es correcto o incorrecto y, por lo tanto, llevarlo a la base normativa.

         Tipos de Legitimidad

         • Legitimidad Social/Moral: La legitimidad social tiene el consentimiento de los individuos. La moral tiene que ver con la moral crítica.
         • Legitimidad Crítica/Positiva/Formal: La crítica tiene que ver con la moral crítica; la positiva, con la adecuación del sistema de valores latente en el Derecho con su moral social; y la formal tiene que ver con un mínimo de justicia proporcionado por el Derecho como consecuencia de su mera existencia, relacionándose así con la seguridad jurídica.

         La Legitimidad Moral del Derecho: su origen ha de proceder de una fuente justificada. Es legítimo cuando es democrático en sentido amplio, adecuación de la materia a determinadas normas presentes en la razón. Legitimidad de contenido, legitimidad formal con determinados rasgos, legitimidad por la aplicación moral del Derecho. La motivación también es necesaria para que haya legitimidad y por tanto tiene que estar justificada. Legitimidad en cuanto a objetos o finalidad. Legitimidad en cuanto a resultados (si se consiguen resultados moralmente correctos).

         Concepto y Evolución de los Derechos Humanos

         Concepto

         Se trata de un concepto transmitido históricamente a través de la filosofía y del Derecho. La dificultad radica en precisar si se trata de un concepto jurídico o moral. Parte de los teóricos defienden que se trata de un concepto jurídico en tanto en cuanto están protegidos por los Derechos positivos y, por tanto, exigibles a otras personas o al Estado. Si no hubiese Derecho que garantizase esa capacidad de exigencia, el concepto no tendría entidad, sería un concepto vacío. Para este tipo de teóricos es necesario defender los Derechos Humanos desde el ámbito del Derecho positivo. Desde otro punto de vista, es preferible entenderlos como concepto moral, puesto que los titulares de tales derechos los consideran como un valor moral. Pero ¿en qué medida se puede exigir el cumplimiento de una cuestión moral? El Derecho moral puede exigir cierta promesa para que sea cumplida. En este punto de vista se mantiene por tanto la exigibilidad. Son derechos en sentido moral en tanto que pueden ser defendidos fuera del ámbito jurídico; así pues, podríamos defender los Derechos Humanos en países en los que no están jurídicamente reconocidos.

         ¿Por qué Humanos?

         Porque los derechos son de los seres humanos, simplemente por serlo, pero necesita una justificación. La peculiaridad de los Derechos Humanos respecto de otras normas morales es la capacidad de poder exigir su cumplimiento, pues la idea de Derecho aporta esta necesidad de poder ser exigidos. Pretendiendo que estos derechos sean derechos de las personas, debemos encontrar un fundamento por el que afecten a las mismas y no a los animales. Tal fundamento podría ser la capacidad de autonomía de los individuos con respecto al resto de especies. Pero existen por otro lado humanos que no tienen esta capacidad de autonomía, excluyéndose así parte de la especie, por lo que este es un tema complejo. Otro punto problemático radica en su denominación. Derechos Humanos / Derechos Fundamentales: se trata de lo mismo, pero este último término designa aquellos derechos (humanos) que se encuentran recogidos en la Constitución, limitando el poder ejecutivo y legislativo.

         Función de los Derechos Humanos

         1. Idea de Compendio Ético: En la medida en que unas personas puedan tener unos determinados valores preponderantes y otras personas con otros distintos. De este modo, los Derechos Humanos se constituirían como ética mínima o pública, es decir, como aquellos contenidos morales que deben ser cumplidos por todos, que son irrenunciables.

         2. Idea de Límites frente al Poder: Fundamentalmente en su origen estos derechos se reivindicaban frente al poder opresor, aunque en cierto modo prevalece esta actitud. En este sentido, el poder contrae una serie de obligaciones para con la defensa de estos derechos fundamentales.

         3. Idea de Criterio de Legitimación: Únicamente se entiende por legítimo aquel gobierno que respete y garantice los Derechos Humanos.

         Características de los Derechos Humanos

         1. Universalidad: La idea de universal quiere decir que se atribuyen a los seres humanos con independencia de la época o sistema jurídico en el que vivan. No resulta fácil determinar la veracidad de esta afirmación.

         2. Absolutos: Son absolutos en tanto que prevalecen sobre cualquier otra razón moral. Si entran en conflicto con cualquier otro tipo de valor amparado o no jurídicamente, prevalecerán sobre él. El sentido de prevalencia es el que le confiere su carácter absoluto. Aunque hay autores que constataron la existencia de límites en cuanto a estos derechos, lo cierto es que tienen un determinado contenido y condicionantes que influyen en la configuración de dicho contenido. Una vez delimitado este contenido, sí podríamos hablar de absolutos en un sentido más estricto.

         3. Inalienables: No se puede privar a una persona de sus Derechos Humanos, e incluso para su titular son inalienables. Esta idea de que ni tan siquiera su titular pueda renunciar a ellos es ciertamente polémica, pero cabe diferenciar la renuncia del ejercicio del derecho o la renuncia al derecho mismo.

         La Obediencia al Derecho

         La obligación jurídica nace por el mero hecho de la existencia de una norma y con independencia de cuál será la actitud del individuo. Tradicionalmente, se ha venido afirmando que existe una obligación ética de obediencia al Derecho siempre que reúna una serie de requisitos. En la versión iusnaturalista se exigía la adecuación del Derecho positivo con el Derecho natural; en tal caso surge una obligación moral de obedecer las disposiciones jurídicas. Del mismo modo, cuando el Derecho es injusto existiría una obligación ética de desobediencia. El problema es determinar cuándo un Derecho es injusto. Cuando se produce un conflicto entre lo que ordenan las normas jurídicas y lo que prescriben las morales, se da preferencia a las segundas. Los imperativos de la conciencia son más importantes que las obligaciones que surgen de las normas jurídicas.

         Lo que ya es más problemático es si es posible encontrar un fundamento ético absoluto para la obediencia al Derecho. La respuesta mayoritaria fue afirmativa. Entre las posiciones discrepantes destaca González Vicén. Sus ideas se encuentran expuestas en un trabajo llamado La obediencia al Derecho, cuyo contenido es que no hay un fundamento ético absoluto para la obediencia al Derecho. Su tesis se resume en que, mientras no hay un fundamento ético para la obediencia al Derecho, sí hay un fundamento ético absoluto para la desobediencia. Solo hay obligación ética cuando esta surge de la conciencia del individuo; las normas jurídicas son heterónomas y además se presentan como un instrumento de dominación. Este autor considera que es posible que existan determinadas razones para la obediencia al Derecho, pero tales razones no tienen un carácter ético. El concepto de obligación ética que se maneja es muy restringido y por eso si se parte de esta noción nunca puede justificarse la obediencia al Derecho desde un punto de vista moral. Las críticas a esta tesis han sido muy numerosas, pero podríamos resumirlas diciendo que otros autores mantienen una concepción más amplia de lo que es la obligación moral, y en consecuencia, sostienen que del mismo modo que hay un fundamento ético para la desobediencia al Derecho, también lo hay para su obediencia. Otros autores lo que vienen a defender es que sí es posible encontrar un fundamento ético absoluto para la obediencia al Derecho, que vendría a ser el mismo que justifica la desobediencia.

         Formas de Desobediencia

         A) Desobediencia Revolucionaria

         Tiene como finalidad última el cambio total del sistema jurídico-político. El punto de partida es la negación de la legitimidad y su característica fundamental es que se utilizan medios violentos para conseguir el objetivo del cambio. La desobediencia revolucionaria tiene su origen en la creencia de que un determinado sistema es radicalmente injusto y supone una revuelta contra el poder. Su justificación descansa en razones de índole política que afectan a la estructura del sistema e implica siempre una actuación ilegal, de modo que los desobedientes serán castigados, salvo que triunfe la revolución, en cuyo caso los desobedientes se hacen con el poder y su conducta queda exenta de sanción. Es la forma más extrema de desobediencia al Derecho, ya que sus consecuencias afectan de modo definitivo a los cimientos de un determinado sistema jurídico.

         B) Desobediencia Civil

         Existen muchas definiciones, pero destacan:

         • Rawls: La desobediencia civil es un acto público, no violento, consciente y político, contrario a la ley, cometido con el propósito de ocasionar un cambio en la ley o en los programas del gobierno.
         • Raz: La desobediencia civil es una violación del Derecho políticamente motivada, ya sea para contribuir directamente al cambio del Derecho o de una política, o ya sea para expresar la potestad de uno, en contra o para disociarse de una disposición jurídica o de una política.
         • Profesora Gascón: La desobediencia civil es una insumisión política al Derecho dirigida a presionar sobre la mayoría a fin de que adopte una cierta decisión legislativa o gubernativa.

         La desobediencia civil supone la violación de una norma con la intención de modificar una determinada ley o una concreta acción de gobierno.

         Características de la Desobediencia Civil

         • Carácter pacífico: A diferencia de la desobediencia revolucionaria.
         • Carácter público: Su propósito es que se conozcan los motivos de la desobediencia para conseguir la finalidad pretendida.
         • Los desobedientes civiles aceptan siempre el sistema, de modo que lo que se pretende cambiar es solo una determinada norma o que el gobierno actúe de una forma determinada.
         • Aceptación de la sanción: La sanción puede proporcionar una mayor publicidad a la acción de desobediencia y ayudar a la consecución del fin previsto.
         • La desobediencia civil solo tiene sentido en los sistemas democráticos más o menos justos, en la medida en que jamás se cuestiona su legitimidad.
         • Se constituye como un recurso último, es decir, justificable si previamente se han agotado todos los mecanismos habilitados por el sistema para la participación en las decisiones políticas, de modo que solo después es lícita la desobediencia.

         C) Objeción de Conciencia

         Raz dice que consiste esencialmente en una acción privada por parte del individuo que quiere evitar cometer una acción normalmente mala al obedecer un Derecho. También puede entenderse como la violación de una norma concreta porque impone una obligación que es considerada como inmoral por el individuo. Tiene carácter privado. El objetor no pretende que su acción sea conocida ni que la norma sea modificada. Únicamente se niega individualmente y por razones éticas a su cumplimiento, aceptando las posibles sanciones. Es pacífica y tiene un carácter parcial y no cuestiona la legitimidad del sistema. Hay muchas clases de objeción de conciencia. En los sistemas democráticos, objeción al servicio o a la realización de ciertos actos médicos. Cuando la objeción está reconocida en el ordenamiento jurídico se presenta habitualmente como la excepción al cumplimiento de un deber general.

         Diferencias entre Formas de Desobediencia

         • Desobediencia Revolucionaria: Violenta, pretensión de cambio del sistema, rechazo del sistema, carácter público, no acepta sanciones, naturaleza política.
         • Desobediencia Civil: Pacífica, pretensión de cambio de una norma, aceptación del sistema, carácter público, acepta sanciones, naturaleza política.
         • Objeción de Conciencia: Pacífica, no pretende cambiar ninguna norma, aceptación del sistema, carácter privado, acepta sanciones, naturaleza ética.

         Derecho y Sociedad: La Eficacia Jurídica

         Las Funciones Sociales del Derecho

         El primer punto es la relación entre Derecho y lo social. El Derecho es el instrumento que utiliza la sociedad para relacionarse, entre otras cosas. Desde el punto de vista del estudio del Derecho es importante la presencia social, el aspecto sociológico del Derecho (Sociología Jurídica). Este tiene diferentes orientaciones. El Derecho está presente en todas las sociedades; donde hay sociedad siempre hay Derecho. Es importante delimitar qué es la sociedad y qué es el Derecho. El Derecho está asociado a las sociedades más evolucionadas y tiene funciones como:

         • Función de Control Social: Consiste en la orientación de comportamientos a través del Derecho. Dirige y supervisa el comportamiento de las personas. Se desenvuelve a través de muchas facetas: sanción (represión o persecución), promoción (premiar las conductas), etc.
         • Función de Resolución de Conflictos: Es un instrumento de pacificación. Tipos: renuncia, mediación (poner en común los intereses enfrentados para llegar a un acuerdo), adjudicación, etc.
         • Función de Legitimación del Poder: El Derecho tiene el amparo del poder, el Derecho regula el poder.
         • Función de Promoción: Para salvaguardar los derechos humanos y contribuir al progreso.
         • Función de Estimación.

         Estas funciones tienen una cierta finalidad (el orden público, mejoras económicas, etc.), pero muchas veces estas pueden entrar en conflicto porque no son compatibles unas con otras.

         La Eficacia del Derecho

         Es una propiedad del Derecho, de las normas, que tiene que ver con su aplicación social. Una norma es eficaz cuando consigue los objetivos que persigue. La eficacia importante para el Derecho es la eficacia de tipo sociológico, que tiene que ver con la obediencia de los ciudadanos y la aplicación por parte de los poderes públicos.

         Factores que Condicionan la Eficacia

         • Origen del Derecho: Aquí son importantes dos aspectos, que son la perfección de la autoridad del Derecho y la participación de los ciudadanos.
         • Contenido de la Propia Norma: Las normas son más eficaces si su contenido está en relación con lo valorado como positivo o aceptado por la sociedad.
         • Elementos de Condiciones Instrumentales:
           1. La idea de ponerse en práctica.
           2. El plazo de tiempo para su cumplimiento.
           3. La publicidad: cuanto más conocida la norma, más eficaz será.
         • Contexto Social: En una sociedad bien formada la eficacia será mayor.
         • Actitud Psicológica frente a las normas.
         • Refuerzo del incumplimiento o cumplimiento.