Fuentes del Derecho Internacional Público y el artículo 38 del Estatuto de la CIJ

Fuentes del Derecho Internacional Público

Según el apartado 1 del artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, las fuentes del Derecho Internacional (DI) serían, sin orden jerárquico alguno:

• 1. La costumbre internacional, que se referiría a una práctica generalmente aceptada como derecho.
• 2. Los tratados internacionales que expresan reglas expresamente reconocidas por los estados litigantes.
• 3. Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
• 4. Las decisiones judiciales (jurisprudencia) y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas del derecho.

Jerarquía y Aplicación de las Fuentes

Las tres primeras son fuentes primarias, es decir, que pueden crear, modificar y derogar Derecho, y tienen la misma jerarquía. Sin embargo, en caso de conflicto, se aplicarían los principios derogatorios: Ius posteriori derogat iuri priori; es decir, prevalecerá la fuente de formación posterior.

La razón por la que no fue establecida una jerarquía entre las fuentes en el artículo 38 tiene como objetivo que no se limite la actividad judicial y que el juez haga el uso que mejor le parezca de las diferentes fuentes, sin preocuparse de las reglas prescritas al respecto. El artículo 38 del Estatuto se limita, pues, a señalar un orden de consulta natural entre las fuentes.

Plenitud del Ordenamiento y el Concepto de Non Liquet

En el Derecho Internacional se da la idea de la plenitud del mismo, de manera que no existen lagunas o vacíos normativos para el intérprete, por lo que no es posible el non liquet. Ante una controversia de este tipo, el intérprete:

1. Primero consultaría el Derecho convencional (tratados en vigor entre las partes).
2. Después indagaría en las normas consuetudinarias, particulares y generales.
3. Tercero, acudiría a los principios generales del derecho.
4. Como último recurso, a la equidad praeter legem.

Principios Generales del Derecho

Los principios generales presentan un carácter problemático y una difícil concreción, pero son fuente del Derecho Internacional. Es fundamental analizar su contenido y limitación.

Tradición y Evolución Histórica

Históricamente, habían sido incluidos como fuente del Derecho en varias resoluciones arbitrales, tratados y en el Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Internacional. Se declaran plenamente aplicables y se definen como:

• “Reglas comunes a la mayor parte de las legislaciones o enseñadas por la doctrina” (Sentencia arbitral caso Fabiani, 1896).
• “Reglas de la conciencia jurídica”.

Según Díez de Velasco, deben tener una base objetiva en la conciencia jurídica concordante de los pueblos.

Ejemplos de Principios Generales

Entre los ejemplos más destacados encontramos el principio de cosa juzgada, junto a principios propios del Derecho Internacional Público (DIP) como:

• Indemnización por actos ilícitos.
• Prohibición del enriquecimiento injusto.
• Justicia y equidad.
• Toda violación de un compromiso implica la obligación de reparar.
• Posibilidad de poner fin a un mandato convencional cuando el otro lo viola.

Autonomía de los Principios Generales

Los principios generales del Derecho internacional no son una fuente subsidiaria. Como señala Díez de Velasco: “no se trata de una fuente subsidiaria en relación con la costumbre o los tratados, sino de una fuente autónoma, con independencia de que su contenido se vea también normalmente reflejado en normas consuetudinarias o convencionales”.