Flexibilidad en el Orden Jurídico Pluralista del Derecho Común: Gracia y Equidad
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Los derechos políticos se concebían como atribuciones patrimoniales de los señores, incorporadas a su patrimonio y susceptibles de ser objeto de negociación jurídica.
La titularidad de derechos sobre la tierra incorpora atributos de naturaleza política. El derecho romano mantenía una nítida distinción entre las prerrogativas públicas y los derechos de los particulares sobre sus bienes, no concibiendo que las prerrogativas públicas pudieran ser objeto de negocios jurídicos de derecho privado.
El derecho romano consistía en una colección de soluciones de casos débilmente estructuradas entre sí. Su recepción presuponía una incorporación de caso por caso, no regulable, sin capacidad de decisión por un acto de poder político. Solo un paulatino trabajo doctrinal y jurisprudencial podía implantar las soluciones del derecho romano.
Un Orden Jurídico Flexible
La flexibilidad constituye la primera característica del orden jurídico pluralista del derecho común.
Flexibilidad por medio de la Gracia
La flexibilidad jurídica se derivaba de la pluralidad de órdenes normativos y del carácter abierto y casuístico de su jerarquización, y era producto de la idea de que el territorio del derecho era una especie de «jardín suspendido» entre los cielos y la vida cotidiana. Las normas jurídicas, los principios doctrinales y las decisiones judiciales constituían las reglas de la vida cotidiana.
La justicia instituía un orden razonablemente bueno y justo para las cosas humanas. Pero por encima tanto de la ley como de la naturaleza existía un orden supremo: el orden de la Gracia, íntimamente ligado a la propia divinidad.
Domingo de Soto: Según cuenta, el acto de Creación, como acto primero, fue un acto incausado y libre, un acto de pura voluntad, un acto de Gracia.
A nivel político-constitucional, los actos no causados, al reformar o alterar el orden establecido, resultaban ser prerrogativas extraordinarias y muy exclusivas de los vicarios de Dios en la tierra: los príncipes. Al hacer uso de este poder extraordinario estaban imitando la Gracia de Dios, y como dispensadores de gracia, aunque terrena, introducían una flexibilidad casi divina en el orden humano.
Los príncipes:
- Crean nuevas normas o derogan las antiguas.
- Convierten en ineficaces en casos puntuales las normas existentes.
- Modifican la naturaleza de las cosas.
- Modifican y redefinen el «ser» de cada uno.
Este tránsito del mundo de la Justicia al mundo de la Gracia no implica un mundo de flexibilidad absoluta porque, por un lado, es cierto que la gracia es un acto libre y absoluto, pero, por otro, también es verdad que la gracia no es una decisión arbitraria, ya que debe corresponder a una causa justa y elevada. Además, la gracia no exime de la observancia de la equidad, la buena fe y la recta razón, ni del deber de indemnizar por perjuicios colaterales causados a terceros.
Flexibilidad por medio de la Equidad
La equidad era otro factor de flexibilidad.
- Graciano relacionó la equidad con la legitimidad de los privilegios, es decir, de las normas singulares que se oponían a la norma general.
La equidad se muestra como una «justicia especial», no general, desigual, pero más perfecta que la justicia igual.