Filosofía del derecho tema lógico, fenomenológico, deontológico

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1.-Concepto de filosofía del derecho

“Es la disciplina que estudia el derecho en su universalidad lógica, que investiga los orígenes y los caracteres generales de su desarrollo histórico, y los valora según el ideal de justicia trazado por pura razón”

2.-División de la filosofía según Del Vecchio y las ramas dentro de ellas

La filosofía, estudia los primeros principios, ellos se referían al Ser, Conocer y Obrar. De estos principios se puede desprender una clasificación de la filosofía en:

FilosofíaTeorética: que estudia  los principios del Ser y Conocer. Dentro de la cual encontrábamos

  1. Ontológica o metafísica
  2. Gnoseológica
  3. Lógica
  4. Psicología
  5. Filosofía de la historia
  6. Estética

Y  Filosofía Practica, también llamada Ética: que estudia el principio del obrar y se divide en

  1. Filosofía del derecho


  2. Filosofía moral

3.-Investigaciones Del Derecho según Del Vecchio.:

Ninguna ciencia del derecho en sentido estricto, puede explicar que sea el derecho en universal, sino únicamente lo que es el derecho(o una parte del derecho) en un cierto pueblo y determinado tiempo. La Definición de derecho in genere, es una investigación que trasciende de la competencia de todas y cada una de las ciencias de las jurídicas particulares y constituye precisamente el primer tema de la filosofía del derecho.

Como bien Señala Kant, las ciencias jurídicas no responden  a la cuestión “Quid Ius” (que es lo que deba entenderse in genere por derecho), sino únicamente a la pregunta “quid iuris” (que ha sido establecido como derecho por cierto sistema)  Por tanto las 3 investigaciones de la ciencia del derecho son la Lógica, la fenomenológica y la deontológica.

I.Lógica: Para conocer el derecho en su integridad lógica, esto es saber cuáles son los elementos comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzadamente separarlo de las particularidades de estos sistemas y mirar al concepto universal de derecho. La definición de tal concepto implica y supone varias indagaciones a saber.

II. Fenomenológica:  señala que el derecho positivo no es producto de causas especiales y excepcionales sino un fenómeno común a todos los pueblos en todos los tiempos, es decir es un producto necesario de la naturaleza humana, de aquí la necesidad de profundizar y extender las indagaciones hasta comprender al derecho como fenómeno universalmente humano (ubí, societas, ubí ius)

III. Deontológica: la mente humana nunca ha permanecido pasiva por completo frente al derecho, jamás se ha dado por plenamente aquietada con el hecho consumado, como si fuese este un límite insuperable, todo individuo siente en si la facultad de juzgar y de valorar el derecho existente, cada uno tiene dentro de si el sentimiento de la justicia.

4.- Nexo entre las 3 investigaciones o función practica:

Los 3 temas corresponden a nuestra disciplina, a pesar de ser distintos se haya en conexión entre sí, la lógica, tiende a fijar el objeto mismo, define aquello que esta supuesto o sobrentendido en toda indagación de naturaleza jurídica.
Entre la deontológica y la fenomenológica, se da también estrecha conexión en cuanto que el desarrollo histórico del derecho muestra generalmente, aun a través de retrocesos contingentes y parciales, un progresivo acercamiento del mismo al ideal de justicia.


5. Naturaleza según Kelsen:


Por naturaleza entendemos un orden o sistema de elementos relacionados los unos con los otros por un principio particular: el de causalidad.

6.- Derecho desde el punto de vista estático y dinámico, según Kelsen


Derecho desde el punto de vista estático: “Conjunto de normas que rigen el comportamiento humano”

Derecho desde un punto de vista dinámico: “Sistema de actos que son determinados por las normas de un orden jurídico y que crean o aplican dichas normas.”

7.- Imputación en el pensamiento primitivo, según Kelsen

El estudio de las sociedades primitivas ha permitido corroborar que éstas interpretaban la realidad con ayuda del principio de imputación y no con el de causalidad como podría pensarse, pues para llegar a conocer a este último requirieron de un estadio de civilización más avanzado. Cuando el ser primitivo interpretaba la naturaleza lo hacía según las reglas aplicables a sus relaciones con los otros miembros del grupo social del cual forma parte. Recordemos ante todo un hecho fundamental: cuando el ser humano vive en sociedad la noción del bien y el mal nacen en su espíritu. En tales circunstancias los miembros del grupo deben conducirse de una manera determinada, es decir, conforme a ciertas normas, y las primeras normas sociales han tenido por objetivo imponer restricciones al instinto sexual y a la violencia (incesto y homicidio). Esta sanción está fundada sobre el principio social más primitivo, el de la retribución (sin un individuo actúa bien debe ser recompensado y si actúa mal debe ser penado) y en él entre la condición y la consecuencia, entre la acción buena o la mala y la recompensa o la pena no hay una relación de causa o efecto, sino una imputación, ya que la recompensa o el castigo son imputados a la acción a la cual deben retribuir.

8.- Relación, según Kelsen, entre imputación y libertad

La imputación es “la reacción que existe entre dos hechos y que resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada.”

Y por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya que ésta ha sido concebida –en su origen al menos- como necesidad absoluta. Se suele decir que el hombre, o que su voluntad es libre, puesto que su conducta no está sometida a las leyes causales y en consecuencia, por deducción, que puede ser hecho responsable de sus actos, que puede ser recompensado, hacer penitencia o ser sancionado./La libertad sería así la condición misma de la imputación moral, religiosa o jurídica./ Pero en realidad es todo lo contrario: El ser no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputación; es decir, la condición de una consecuencia específica. Se ha pretendido salvar el libre albedrío argumentando que la voluntad está fuera del alcance de la causalidad, en razón de que ella formaría parte del yo, y que el yo, sujeto de conocimiento, escaparía a todo conocimiento, incluyendo el conocimiento causal. En relación a esto hay que hacer una distinción en cuanto al yo como sujeto del conocimiento y en cuanto al yo como objeto del conocimiento, siendo respecto de la primera evidente que escapa al conocimiento causal, mas en el yo como objeto del conocimiento no escapa al conocimiento causal (teniendo valor entonces la afirmación de que existe libre albedrío).

Para las leyes causales las conductas humanas forman parte del dominio de la naturaleza; se encuentran totalmente determinadas por causas de las cuales son efectos. Pero las mismas conductas pueden también ser interpretadas a la luz de normas sociales, sin que haya por eso que renunciar a la causalidad.

Por consiguiente, si el ser es libre en la medida en que puede ser el punto final de una imputación (condición de una consecuencia específica), esta libertad que le es atribuida en el orden social no es incompatible con la causalidad a la que está sometido en el orden de la naturaleza.


9.- ¿Qué entiende Kelsen por sentido objetivo y subjetivo de un acto creador de derecho?

Una norma es válida cuando ha sido creada por un ato jurídico en sentido amplio. Para saber si un acto es creador de normas válidas hay que distinguir entre acto y su significado./

El ACTO es un hecho externo, observable mediante los sentidos, el acto no nos dice por si solo si está o no creando normas válidas. Lo que nos indica si se está creando una norma válida es el SENTIDO o SIGNIFICADO que se le atribuye a ese acto. Y se debe distinguir ente sentido subjetivo y sentido objetivo del acto.

El sentido subjetivo del acto se encuentra en la voluntad de la persona que lo realiza,  “el prescribir o permitir una conducta determinada”.

En su sentido objetivo es el ser norma jurídica.

10.- ¿Cuáles son los únicos juicios de valor según Kelsen que la ciencia jurídica pronuncia?

Precisamente porque el orden jurídico y el orden moral no se confunden es posible emitir juicios morales sobre el derecho, pero estos son juicios de valor y no juicios científicos.

Hay en este caso, nos dice Kelsen, un juicio de valor emitido sobre la base de una norma moral y, por consiguiente, extraño a la ciencia del derecho, puesto que no es pronunciado sobre la base de una norma jurídica.

Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría teóricamente pronunciar sin aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería así declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o aconstitucional. Tales juicios de valor son en realidad juicios de hecho, ya que las normas con las cuales se relacionan han sido creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo

Estos juicios de hecho no tienen el carácter de constitutivos, sino que son meramente declarativos. Esto significa que no son obligatorios, no son normas jurídicas, son meramente cognoscitivos Los únicos que con carácter constitutivo pueden emitir un juicio sobre la conformidad u oposición ente un hecho y una norma jurídica son los órganos del Estado facultados para hacerlo.

 11.- De acuerdo a Kelsen ¿en qué caso el derecho positivo autoriza la aplicación de normas morales y en cuál un orden moral prescribe la obediencia del derecho positivo?

El derecho positivo puede, en ciertos casos, autorizar la aplicación de normas morales. Es decir que delega en la moral el poder de determinar la conducta por seguir. Pero desde que una norma moral es aplicada en virtud de una norma jurídica adquiere, por tal circunstancia, el carácter de una norma jurídica. Inversamente, puede suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo. En este caso el derecho se convierte en parte integrante de la moral, la cual tiene una autonomía puramente formal, dado que al delegar en el derecho positivo el poder de determinar cual es la conducta moralmente buena, abdica lisa y llanamente en favor del derecho y su función queda limitada a dar una justificación ideológica al derecho positivo.

 Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho.

12.- Análisis Kelseniano sobre la idea de justicia. //


Los valores son subjetivos y relativos, pero tienden a presentarse como absolutos, válidos para todo tiempo y lugar, independiente del tiempo y del espacio, como eternos e inmutables. Por ello ni la ciencia del derecho, ni ninguna ciencia, pueden determinar su contenido, de ahí su irracionalidad.

La justicia es relativa porque depende de la subjetividad de cada uno y del tiempo y el lugar, que no tiene nada objetivo donde fundamentarse; se presenta como un valor absoluto, que en principio pretende ser válido siempre y en todas partes, Más aún, la historia del espíritu humano que se esfuerza en vano desde hace siglos en resolver este problema, muestra que la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente. Dotada de una validez absoluta, la justicia está más allá de toda experiencia, como la idea platónica está más allá de la realidad sensible y la cosa en sí es trascendente a los fenómenos.

13.-Que es la teoría pura del derecho:

“Es una teoría acerca del derecho  positivo, del derecho positivo en general y no de un derecho en particular, es una teoría general del derecho”

14.-Definición de animismo según Kelsen:

“LA convicción del hombre primitivo de que las cosas tienen un alma, que están animadas, espíritus poderosos peros invisibles se esconden en o detrás de ellas.”

15.-Existe ciencia del derecho?, había ciencia del derecho antes de Kelsen?

Antes de Kelsen, según su interpretación, todas las ciencias del derecho y todas las teorías antes de él estaban erradas, porque mezclaban elementos ajenos al derecho, y por ende no era una teoría pura del derecho, y en consecuencia no era ciencia del derecho, ya  que la ciencia del derecho estudia el derecho como es y no como debería ser.

Para Kelsen por estos motivos, antes de él no existía ciencia del derecho, sino que a partir de él, se instituye una ciencia del derecho propiamente tal

16.-Critica de Kelsen al Derecho Natural

El error del derecho natural consiste en ignorar las diferencias entre la naturaleza y el derecho. Ignorar el que solo el derecho positivo puede ser objeto de la ciencia del derecho, pues solo este puede sr descrito por reglas de derecho

 Los fenómenosnaturales no se describen mediante proposicionesnormativas, pues la relación entre la causa y el efecto no está establecida por un acto de voluntad

El derecho natural ignora la diferencia entre las leyes causales formuladas por las ciencias de la naturaleza y las reglas de derecho formuladas por las ciencias jurídicas, para esta doctrina las leyes naturales son reglas de derecho natural. Parten de la base de la naturaleza legisladora que sería una creación de Dios. La relación causa-efecto formulada en las leyes naturales, según ellos estarían establecidos por la voluntad de Dios.

17.-Si se trata de la legalidad de un acto que emana del órgano supremo del orden jurídico?

El Derecho positivo no puede prever un recurso jerárquico ante el superior, pues no lo hay, la solución que da Kelsen frente a esto es que los órganos administrativos encargados de ejecutar el fallo se niegan a hacerlo, entonces ese fallo es nulo, si se ejecuta entonces el acto es válido.

Critica: Según Kelsen su teoría es pura, porque elimina de ella todo aquello que no es derecho, pero en este caso el derecho queda supeditado a los hechos

NOTA: Escandan lo pregunta así: Hay un predio ocupado, la corte suprema ordena desalojarlo, carabineros será el encargado de cumplir ese fallo,  ¿Si no lo cumplen según kelsen, que pasa? (es nulo)

18.- Filosofía del derecho, según Ross

Es la Metalenguaje del lenguaje de la ciencia jurídica

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