Diferencia entre mesures de prevenció i mesures de protecció

TEMA 11: MECANISMES D’EXIGÈNCIA DEL COMPLIMENT DEL DIP (V APLICACIÓ EXTRAORDINÀRIA DEL DIP)

1. COMPLIMENT FORÇÓS DEL DIP

No hi ha jurisdicció obligatòria general. No més excepcionalment hi ha mesures de coercíó institucional. Però hi ha algunes mesures que tenen com a objectiu la aplicació forçosa: Mesures d’autotutela i Mesures de reacció col·lectiva

2. MESURES D’APLICACIÓ FORÇOSA

Mesures de pressió que actuen sobre la voluntat del subjecte que ha infringit la norma, Que estan previstes al DIP (general o particular),Que tenen com a objectiu aconseguir el compliment del Dret

3. TIPOLOGIA Protecció diplomàtica Mesures de autotutela  Mesures institucionals

4. PROTECCIÓ DIPLOMÀTICA És una institució jurídica basada en normes consuetudinàries que permet a un Estat exigir responsabilitats a un altre per danys causats per part d’aquest últim a ciutadans de la nacionalitat del reclamant.  Dret de naturalesa processal. Fondament: violació d’una norma internacional, encara que el dany material directe s’hagi produït a la persona o bens dels seus nacionals.  El particular, no te aquest dret de reclamació, doncs li correspon exclusivament a l’estat. De la titularitat estatal se deriva que el exercici de la protecció diplomàtica sigui discrecional per a l’Estat. Discrecionalitat que es manifesta en varis nivells:  a) l’ Estat és lliure de concedir o negar la protecció, no està vinculat per les peticions que pugui fer-se el particular; b) una vegada presentada la reclamació, l’ Estat conserva el control complet sobre la mateixa (determina el contingut de la reclamació y pot fins i tot abandonar-la); i c) obtenir una reparació, l’ Estat pot disposar d’ella lliurament, negant la reparació als particulars (no habitual). L’exercici del dret a la protecció diplomàtica li correspon al Ministeri d’Assumptes Exteriors (LO de 22 de Abril de 1980 sobre el Consell d’Estat). Les seves decisions no tenen caràcter vinculant. A l’ordenament espanyol mai ha hagut l’obligació de exercir la protecció diplomàtica a favor dels seus ciutadans.

5. CONSOLIDACIÓ DEL DANY

Es necessari que el dany s’hagi consolidat exhaurint les vies internes ordinàries per poder considerar que s’ha produït el dany

6. QUI I COM INICIA LA PROTECCIÓ

Cada Estat fixa l’òrgan  competent, normalment el òrgans de representació exterior. A Espanya el Ministeri d’Afers Estrangers. Ho pot fer a traves dels òrgans centrals o a traves de les Ambaixades. El receptor de la reclamació pot ser el ministeri o la ambaixada dins del país reclamant. Els estat membres de la UE poden fer servir les representacions de un altre Estat membres per protegir als seus nacionals.

7. NATURALESA JURÍDICA És un dret del Estat subjectiu, propi i exclusiu per fer respectar els drets dels seus nacionals. És diferent del propi dret que tenen aquests. El exercici de aquest dret ho fa voluntàriament (no hi ha cap obligació al DIP). Pot seguir exercint-ho quan el nacional ha desistit. Pot desistir en qualsevol moment  i utilitzar qualsevol mecanisme de reclamació o solució de controvèrsies. Pot acceptar qualsevol compensació sigui o no proporcionada al dany causat.

8. LIMITACIONS DE LA DISCRECIONALITAT

Interns: Obligació constitucional a Portugal o reclamació de indemnització interna, Internacionals: Convenis bilaterals, Banc mundial (MIGA, Organisme Internacional de garanties d’Inversions), CIADI, Centre Internacional de solució de controvèrsies sobre inversions, Conveni de Washington de 1965, Consell d’Europa.

9. A Espanya HI HA JURISPRUDÈNCIA

Sentencia del Tribunal Suprem de 1974 va atorgar una indemnització per manca de actuació. Sentencia del Tribunal Suprem de 1986 va condemnar per manca de protecció consular. Sentencia del Tribunal constitucional 140/1995 emparant-se en el art. 106 de la Constitució contempla la possibilitat de exigir indemnitzacions a la administració emparant-se en la llei de Regim Jurídic de les Administracions publiques en cas de danys patrimonials (Art. 139)n* Són mecanismes pal·liatius que no impliquen obligació d’actuar per l’Estat

10. CONDICIONS DE L’EXERCICI

Nacionalitat entre el particular lesionat i l’Estat que reclama. Esgotament dels recursos interns de l’estat que ha causat el dany al particular. Presumpció de il·legalitat. El particular no pot haver contribuït a la comissió del dany amb una conducta inapropiada 11. NACIONALITAT
La persona física o jurídica nacional afectada ha de reunir unes condicions: Continuïtat: des de la producció del dany a la solució definitiva del tema i Efectivitat: tenir lligams reals una nacionalitat atorgada arbitràriament no es pot oposar (Nottebohm) 

12. CAS DE DOBLE NACIONALITAT

Principi tradicional que només l’Estat de la nacionalitat té dret a exercir la protecció diplomàtica. Un Estat no pot exercir la protecció davant un altre estat del que es nacional. En front de un tercer Estat preval la efectiva

13. PERSONES JURÍDIQUES

Criteri de legalitat (seu de constitució) i La protecció directa dels accionistes no mes es por exercir si: La societat desapareix+Es lesionen directament els drets dels accionistes. Clàusules específiques a un tractat

14. ESGOTAMENT DELS RECURSOS INTERNS

Els particulars han de fer valdre els seus drets davant les autoritats competents fins esgotar les possibilitats que aquest li atorga. No es considera efectiva la lesió en l’àmbit internacional  si l’estat encara te la possibilitat de rectificar en l’àmbit intern Fins que no ha sorgit la responsabilitat, es pot: Exercir protecció consular o Prendre mesures preventives per defensar els interessos dels nacionals.

15. EXCEPCIONS A L’ESGOTAMENT

Persones que no estan sotmeses a la jurisdicció d’altres estats (Immunitat de jurisdicció). Renuncia a traves de convenis o compromisos arbitrals a aquest requisit. Cas de denegació de justícia (tècnica processal), si no hi ha recursos escaients o retards injustificats. Que no existeixin recursos interns disponibles o els que existeixin no ofereixin possibilitat d’obtenir una reparació (incompetència dels tribunals interns, falta de independència d’aquests, existència de una jurisprudència consolidada contraria a la pretensió del particular, etc.); Dilació indebuda atribuïble a l’ Estat, responsabilitat de la qual s’invoqui a la tramitació del recurs interno; No existeixi en la data del perjudici un vincle rellevant entre la persona perjudicada i l’Estat on la seva responsabilitat s’invoqui. Que el particular estigui manifestament impedit de exercir els recursos interns; L’ Estat té responsabilitat d’ invocar si ha renunciat a aquest requisit.

16. PRESUMPCIÓ D’IL·LEGALITAT

La conducta del estat estranger ha de tenir una aparença raonable de conducta il·lícita amb dany per un nacional.  Si no, es podria considerar una ingerència en els Afers interns.

17. MANS NETES

La presumpció es diferent de la exigència de Mans netes que suposaria que l’estranger no hagi incorregut en il·legalitats. No es considera una causa suficient per impedir una acció de protecció diplomàtica si s’han vulnerat els seus drets. Pot justificar que el Estat desisteixi o redueixi les seves demandes, però no un impediment per reclamar els drets d’un dels seus nacionals. 

18. MODALITATS DE L’EXERCICI

Reclamacions, Mitjans de solució pacífica de controvèrsies, Contramesures