Derogatio fori derecho internacional privado

A)SITUACIÓN PRIVADA INTERNACIONAL

El objeto y función vienen determinados por la pluralidad de sistemas jurídicos, ya que cada Estado cuenta con su propio ordenamiento jurídico.

A su vez, los Derechos estatales conviven con regíMenes jurídicos diversos que emanan de instituciones regionales o supranacionales. Así una misma conducta puede estar conectada con más de un ordenamiento.

Las situaciones privadas internacionales son aquellas relaciones jurídicas que ponen en relación a distintos sistemas jurídicos.

En cambio, las situaciones internas son aquellas en que todos sus elementos se encuentran vinculados a un único Estado o sistema jurídico.

De ambas, son las situaciones privadas internacionales las que presentan un mayor grado de inseguridad jurídica.

La función del Derecho Internacional Privado consiste en proporcionar respuestas adecuadas a dichas relaciones, procurando resolver su discontinuidad, al tiempo que facilitar las relaciones personales entre los sujetos y los intercambios comerciales a través de las fronteras.

Las situaciones privadas internacionales se definen por la presencia de un elemento extranjero o internacional.
Pueden tratarse de:

-Elementos personales o subjetivos: relativos a las partes.

-Elementos objetivos de la relación jurídica.

Todas las situaciones privadas que incluyen un elemento extranjero constituyen el objeto del Derecho Internacional Privado.

El carácter privado de la relación se añade al elemento extranjero para configurar las situaciones que son objeto específico del Derecho Internacional Privado

El DIP se circunscribe a las relaciones jurídico-privadas, es decir, a las RELACIONES JURÍDICAS ENTRE SUJETOS DE DERECHO PRIVADO, CARACTERIZADAS POR UN ELEMENTO INTERNACIONAL.

B)PROBLEMAS CONDICIONANTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los cambios políticos, económicos y culturales de la sociedad repercuten en la propia evolución del DIP, por lo que, para comprender estas normas es necesario enmarcarlas en un determinado contexto histórico.

Existen diversos factores que condicionan la evolución del DIP, entre ellos han de destacarse las circunstancias de naturaleza política y económica: el DIP moderno se elabora en el marco de una sociedad internacional de Estados soberanos.

No obstante, esta estructura tradicional ha de coexistir con el fenómeno de las O.I, lo que incide en la búsqueda de una reglamentación adecuada del tráfico externo. Por ello la cooperación internacional es un elemento determinante del DIP actual.

Pero la creciente complejidad de esas relaciones y la creciente interdependencia social y económica de los Estados ha dado lugar a un nuevo fenómeno: la integración de Estados en un ente político y organizativo diverso. Esto da lugar a un nuevo ámbito jurídico, el “Derecho internacional privado de la integración”. Este nuevo contexto político nos interesa básicamente desde la experiencia de la UE, pero junto a éste exponente, coexisten otros tales como MERCOSUR, OMC...

El DIP apunta en este ámbito a las necesidades de la integración y el buen funcionamiento del mercado interior.

Desde una perspectiva económica el DIP se encuentra también afectado por la interdependencia y globalización de la economía. La consecuencia más natural de esta interdependencia económica es la necesaria cooperación internacional a la hora de establecer mecanismos de regulación y equilibrio de la economía mundial  (creación en los años noventa de la Organización Mundial de Comercio).

Las consecuencias de la globalización económica alcanzan al Derecho Privado y al régimen de contratación y de los intercambios comerciales, promoviendo soluciones de alcance universal. En el ámbito del Derecho económico (libre competencia, protección del mercado, derechos exclusivos, protección jurisdiccional) se hace cada vez mas necesaria la intervención institucional de naturaleza supraestatal (hard law), mientras que en sector del derecho privado (contratación) se imponen fórmulas de unificación o globalización soft.

La globalización no es únicamente un fenómeno económico, sino también sociológico y cultural. Y ambas manifestaciones se encuentran íntimamente vinculadas. Es evidente que la libre circulación del trabajo y la creciente internacionalización de la mano de obra provocan masivos movimientos migratorios, que no siempre se producen bajo el control de las normativas de inmigración. Est realidad genera una creciente imbricación del Derecho internacional privado con el derecho de extranjería y acentúa el carácter interracial y multicultural de l sociedad en los Estados receptores. Esta sociedad multicultural suscita conflictos de civilizaciones y singulares problemas jurídicos.

También el turismo constituye una causa importante de desplazamiento masivos, de especial repercusión en España. Los contratos internacionales celebrados por los consumidores encuentran en este ámbito una fuente constante de problemas de Derecho internacional privado.

T1-2.Contenido del Derecho internacional privado

A)MATERIAS REGULADAS

El DIP responde a un tríptico de cuestiones jurídicas:

1.Competencia judicial internacional (o conflicto de jurisdicciones): trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional en un Estado tienen competencia para entrar a conocer y, proceder a solucionar los problemas que suscita una determinada situación privada internacional. La determinación de l competencia judicial internacional es la primera cuestión que debe ser resuelta.

2.Si la respuesta a dicha cuestión es negativa, la solución de l controversia jurídica desaparece de la órbita del DIP español.

3.Si, al contrario, se afirma la competencia de los órganos jurisdiccionales o de las autoridades españolas la segunda de las grandes cuestiones, a saber, el Derecho aplicable  o régimen de solución de fondo de la controversia.

4.Derecho aplicable: que los Tribunales españoles sean competentes no significa necesariamente que el fondo de la cuestión deba ser resuelto conforma al Derecho material español. Es posible que un Tribunal deba resolver en cuanto al fondo conforme a uno o más sistemas jurídicos extranjeros. La cuestión del Derecho que debe ser aplicado a una situación privada internacional por parte de los Tribunales españoles se resuelve a través de la reglamentación del DIP  español sobre él >.

5.En ocasiones las respuestas de fondo se obtienen mediante la aplicación de un determinado Derecho estatal (lex causae), que pueden ser tanto el derecho del tribunal que conoce (lex fori) como un Derecho extranjero. Hablamos en tal caso de una solución o técnica conflictual.

6.También es posible que la respuesta de fondo no se obtenga por referencia a un Derecho estatal, sino a través de normas materiales o sustantivas especialmente creadas para regir las situaciones privadas internacionales, tanto desde las fuentes estatales, como mediante mecanismos de cooperación internacional o a través de los actos de las organizaciones e instituciones internacionales.

7.Reconocimiento y ejecución de decisiones: la posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión judicial extranjera constituye una de las labores esenciales del DIP en orden a dotar de continuidad a las relaciones jurídicas en el espacio internacional.

8.Cabría añadir un cuarto sector de cuestiones, susceptible de englobarse en un concepto global de “cooperación”. Se trata mas bien de una serie de técnicas que aportan soluciones puntuales a ciertas cuestiones de tráfico externo. Presentan una importancia notable en el ámbito del Derecho procesal internacional y de la cooperación judicial y extrajudicial, abarcando aspectos como la obtención de pruebas en el extranjero, la notificación de documentos y actos procesales, la acreditación del Derecho extranjero y otras técnicas de colaboración entre autoridades.

B)DERECHO INTERREGIONAL

Muchos Estados son plurilegislativos, pues en su interior conviven diferentes ordenamientos o sistemas jurídicos. Existen modelos muy distintos de Estados plurilegislativos, y los conflictos de leyes internos a que dan lugar no admiten un tratamiento genérico.

El Derecho interregional español se configura a partir del art.149.1.8ª de la CE. Dicho precepto prevé la posibilidad de que las Comunidades Autónomas conserven, modifiquen y desarrollen los Derechos civiles, forales y especiales, allí donde existan, reservando al Estado la competencia exclusiva en materia de legislación civil, en general, y para dictar normas para resolver los conflictos de leyes, en particular. Las competencias de las Comunidades Autónomas en materias de Derecho privado no se extienden a las normas de DIP que han de resolver los conflictos de leyes internos, pues se trata ésta última de una competencia del Estado. El principio del que parte el Estado en el ejercicio de es competencia consiste en la aplicación a los conflictos de leyes internos (Derecho interregional) de las normas que rigen los conflictos de leyes internacionales (Derecho internacional privado), tal como dispone el art.16 Cc.

El art.16 Cc hace una remisión concreta a las normas contenidas en el cap.IV del C.C. Sin embargo, esta remisión debe entenderse realizada no sólo a dichas disposiciones concretas, sino, con carácter general, a las normas sobre conflictos de leyes internacionales vigentes en nuestro ordenamiento (por ejemplo el art.107 C.C en materia de ley aplicable a l nulidad, separación y divorcio).

Por lo demás, la institución básica que es preciso retener es la vecindad civil, criterio alternativo a la nacionalidad y que determina la sujeción del individuo al Derecho civil común, especial o foral y cuyo régimen de adquisición y cambio se contempla en los arts. 14 y 15.

T2-1.Derecho internacional privado estatal

El DIP adquiere el adjetivo de > por su objeto, pero no en razón de sus fuentes. No se vincula al Derecho internacional público y constituye un parte del derecho privado de un determinado sistema jurídico (al igual que el derecho mercantil, el derecho civil o el derecho laboral). En consecuencia, el sistema español de DIP se constituye, fundamentalmente, a partir de normas emanadas del legislador español. Cuantitativamente, el derecho internacional privado autónomo español resulta mas reducido que el Derecho de origen convencional o institucional. Cualitativamente, sin embargo, su alcance es más amplio. El Derecho convencional o institucional, aunque cada día más extenso, sigue regulando ámbitos concretos del DIP. Sin embargo el DIP estatal o autónomo sigue proporcionando el sistema de base sobre el que se asienta el DIP español.

El sistema de DIP español se caracteriza por una marcada dispersión normativa. En general, los distintos sectores que conforman el contenido de nuestro ordenamiento se insertan en cuerpos legales diversos y de distinto rango, elaborados en momentos históricos muy distintos y distantes.

Conviene también indicar la importancia de la jurisprudencia y de la doctrina en la consolidación del sistema de DIP autónomo. Su importancia radica en la generalidad con que suelen formular sus reglas de competencia judicial, Derecho aplicable o reconocimiento de decisiones.

En cierto sentido el DIP autónomo se erige sobre la base de principios, mas que de normas, que en su mayor parte requieren de concreción y de mecanismos de reducción funcional.

T2-2.Derecho internacional privado convencional

A)INCIDENCIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES

La importancia de los convenios internacionales en el sistema español de Derecho internacional privada es singularmente notable. Existen pocos Estados que se hayan obligado por tantos textos internacionales como el nuestro.

La trascendencia de los tratados en el DIP español es manifiesta en todos sus sectores, aunque existan diferencias metodológicas según el sector analizado.

El convenio internacional es además, en el instrumento fundamental en la consecución de un derecho uniforme, aunque no el único.

Básicamente, el derecho uniforme de origen convencional ofrece dos opciones:

-La elaboración de convenios de Derecho uniforme que derogan, en la materia afectada, las reglamentaciones internas de los Estados e imponen su vigencia tanto en las relaciones del tráfico interno como en las del tráfico externo.

-Es posible que el convenio de Derecho uniforme restrinja su aplicación a las relaciones con más de un ordenamiento, esto es, al DIP, coexistiendo con la normativa interna del Estado, que rige las relaciones de tráfico interno.

El origen internacional de les fuentes convencionales suscita la cuestión específica de su interpretación. La posibilidad de una interpretación vinculante por parte de un tribunal o instancia internacional queda reducida a los textos internacionales vinculados a organizaciones como la UE, en que la jurisprudencia del TJCE resulta determinante. En otros casos habrá que atenerse a las propias disposiciones interpretativas contenidas en los propios convenios y, en su defecto, a las reglas generales sobre interpretación de los tratados que forman parte del DI general.

B)PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN

La importancia de los convenios internacionales como fuente exige un correcto proceso de delimitación normativa:

• Entre los Tratados y el DIP autónomo: existen en nuestro sistema diversas teorías al respecto, si bien en todas ellas se da un denominador común: la preferente aplicación de l norma convencional frente a la norma interna.
• Entre distintos Tratados entre sí: el creciente desarrollo de la codificación internacional viene produciendo frecuentes supuestos de colisión entre convenios. Este hecho se produce por diversos factores:
• Por coincidir las materias propias de convenios bilaterales y multilaterales.
• Porque dentro de un mismo foro codificador se produce una revisión de convenios anteriores.
• Por tratarse de materias que son objeto de codificación internacional en distintos foros.
• A menudo se suscitan falsos conflictos de convenios por una defectuosa interpretación de su respectivo ámbito de aplicación.

Existen por lo tanto muy variadas materias donde se solapan y suceden tratados internacionales bilaterales y multilaterales. Los problemas salen a la luz en mayor número cada día en la jurisprudencia interna de cualquier Estado. Los problemas van desde la posibilidad misma de ignorar la existencia de textos internacionales, hasta la propia dificultad que entraña la labor de delimitación entre convenios. Dichas dificultades han propiciado la inclusión de en los mismos textos convencionales de cláusulas de compatibilidades de Tratados.

Sin embargo, las cláusulas de compatibilidad no se contemplan en todos los tratados convencionales, y aun cuando existen se muestran insuficientes para resolver todos los problemas. Por ello se han aducido soluciones de carácter general  de muy distinto signo: en unos casos se busca la eficacia óptima o el convenio más favorable para delimitar los convenios destinados a la protección de una parte débil... En otros supuestos la solución viene dada por la regla de la especialidad de la materia; y en el caso de Tratados sucesivos sobre la misma materia, se acude a la regla de la aplicabilidad  del tratado posterior, prevista en el art.30 Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados.

T2-3.Derecho internacional privado institucional

A) FUENTES Y TÉCNICAS LEGISLATIVAS

Los fenómenos de integración económica y jurídica propician la importancia creciente del DIP institucional. En el ámbito de la UE, la generación de normas de DIP de origen institucional (reglamentos y directivas especialmente), atiende a las necesidades impuestas por los objetivos y el correcto funcionamiento del mercado interior.

El desarrollo del DIP comunitario viene propiciado por la introducción del Tit.IV en la versión del TCE derivada del Tratado de Amsterdam. Como consecuencia de lo dispuesto en los art.61.C), 65 y 67 TCE, se ha producido a “comunitarizar” algunos de los convenios o proyectos de convenios existentes en cuestiones de DIP y a promulgar actos comunitarios en otras materias.

La institulizacióno comunitarización del DIP comunitario, relegando la forma de los convenios, presenta ventajas indudables: la adopción de la normativa institucional impuesta desde arriba, evita los inconvenientes en el procedimiento de adopción de actos normativos que genera toda negociación convencional, con las consiguientes versiones sucesivas derivada de cada ampliación comunitaria. Pero también suscita dudas y dificultades. Por una parte, la nueva competencia comunitaria se encuentra limitada por los Protocolos relativos a la aplicación del Tratado en Dinamarca, Reino Unido e Irlanda. Por otro lado, los actos comunitarios deben someterse, en principio, a ciertas restricciones en su ámbito de aplicación, pues necesitan una vinculación con las libertades comunitarias que no afectaban de igual manera a los convenios internacionales. Finalmente, el ejercicio de estas competencias legislativas por parte de la Comunidad provoca una limitación de las competencias externas de los Estados miembros en la ratificación de convenios internacionales.

B) PROBLEMAS DE DELIMITACIÓN

Las fuentes del DIP institucional prevalecen sobre las normas de origen convencional o autónomo, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario. Este principio debe atemperarse en virtud de dos elementos:

1-El DIP institucional presenta unos límites ratione materiae, que vienen dados, en primer término, por las propias libertades políticas y objetivos marcados en los Tratados constitutivos, que diseñan el mercado interior, para cuyo establecimiento y funcionamiento se reserva la política de aproximación y armonización jurídica en materia civil, como se desprende del art.65TJCE (en la medida necesaria para el correcto funcionamiento del mercado interior). Consecuentemente, con la limitación que impone el marco fundamentalmente económico de la integración, sólo el Derecho privado de carácter patrimonial quedaría afectado, al menos directamente por el DIP comunitario. El derecho de persona, familia y sucesiones, en cuanto indiferente a los objetivos de integración económica, supondría un marco de actuación reservado l DIP estatal, por lo que su desarrollo sólo podría venir dado en función del DIP convencional entre Estados miembros, con la excepción de las cuestiones directamente vinculadas a la libre circulación de personas.

2.No obstante, al amparo de la consolidación  del espacio de libertad, seguridad y justicia (Programa de la Haya), las instituciones comunitarias parecen dispuestas a no reconocer barreras ratione materiae.

3.Coexisten los límites impuestos por el principio de subsidiariedad. El principio de subsidiariedad implica que, en los ámbitos que no sean de competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá sólo en la medida en que los objetivos de la acción emprendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente puedan lograrse mejor

Aun cuando no exista una norma de DIP comunitario aplicable al caso, siendo por lo tanto aplicable el DIP autónomo, el Derecho comunitario constituye un límite axiológico e interpretativo insoslayable.

-El TCE contiene una serie de principios generales que forman parte del acervo comunitario y que condicionan la actuación de los Estados miembros, incluido el plano legislativo y de la interpretación jurídica de las normas de DIP: principio de confianza comunitaria, principio de respeto a la identidad nacional de los Estados miembros, principio de no discriminación por razón de nacionalidad.

-El DIP autónomo no puede supone una restricción al juego de las libertades comunitarias, especialmente de las libertades referidas a la circulación de personas, servicios, mercancías o capitales.

Los problemas se  suscitan dentro del propio DIP institucional o comunitario. La diversidad de técnicas de reglamentación y codificación del DIP comunitario pueden provocar problemas de coherencia interna, particularmente entre el DIP convencional y el DIP institucional. Estos problemas deben resolverse a favor de la primacía del Derecho institucional sobre el régimen convencional.

Por otra parte, en las relaciones con terceros Estados, la primacía del Derecho comunitario, y la necesidad de aplicar un Derecho internacional privado específico en las relaciones intracomunitarias puede plantear problemas en la aplicación y cumplimiento de convenios internacionales, por lo que en la práctica se habilitan cláusulas de desconexión que facilitan la ratificación del convenio internacional, y su aplicación a las relaciones extracomunitarias, sin afectar a la aplicación intracomunitaria del DIP institucional.  

T3-1.Concepto y autonomía de la competencia judicial internacional

La función jurisdiccional es una potestad derivada de la soberanía del Estado (art.117.3CE). Además, tal como se desprende del art.4 LOPJ la jurisdicción es una función del Estado que no queda afectada por la existencia de elementos extranjeros en el proceso. Sin embargo, la jurisdicción de los Tribunales estatales no se despliega sobre todas las situaciones privadas internacionales. Las normas de competencia judicial internacional determinan y delimitan las situaciones privadas internacionales de que dichos tribunales pueden conocer.

Razones prácticas y de efectividad aconsejan que los sistemas jurídicos limiten el volumen de supuestos internacionales en que va a ejercerse la potestad jurisdiccional, o bien que los Estados se inclinen por la celebración de Tratados internacionales que establezcan reglas comunes de competencia judicial internacional. El conjunto normativo resultante integra el régimen jurídico de la “competencia judicial internacional”. Estas normas tienen como finalidad una distribución de los ámbitos de actuación jurisdiccional de los distintos Estados, limitándose a establecer si dicho Estado puede insertar un litigio concreto en el ámbito de actuación de sus propios Tribunales. Si se trata de reglas de origen internacional su función es distributiva de competencia, mientras que si proceden del orden interno es meramente atributiva de competencia.

La competencia judicial internacional es sustancialmente diversa de competencia judicial interna. La competencia judicial internacional se sitúa en un plano lógico anterior a la competencia judicial interna, pues los conflictos de competencia interna sólo tienen sentido cuando los órganos jurisdiccionales españoles son competentes internacionalmente. El sistema español cuenta desde 1985 con un régimen especial de reglas de competencia judicial internacional contenido en los art.21 a 25 de la LOPJ, complementado con otras disposiciones convencionales e internas.

La autonomía de la competencia judicial internacional frente a la competencia judicial interna puede provocar supuestos de inadaptación. Por ello, la reforma de la LEC en el año 2000 ha servido para minimizar, en el sistema español, los posibles supuestos de inadaptación.

T3-2.Regulación de la competencia judicial internacional

A)DIVERSIDAD DE REGÍMenes

En la determinación de la competencia judicial internacional debe tenerse en cuenta, junto al régimen autónomo empleado contemplado en la LOPJ, una diversidad de regíMenes institucionales y convencionales, cuya aplicación resulta preferente.

En primer término, presenta una importancia destacada el régimen creado en el marco des espacio judicial europeo, y que viene representado por el Reglamento 44/2000.

Con un alcance más sectorial o particular ratione materiae, destacan el Reglamento 1346/2000 del Consejo de 29 de Mayo, sobre procedimientos de insolvencia, y el Reglamento 2201/2003 del Consejo de 27 de Noviembre de 2003, relativo a la competencia, reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Existen también algunos convenios internacionales que incluyen algunas normas relativas a este particular. La mayor parte de estos convenios poseen un carácter multilateral.

Dentro de los convenios multilaterales que vinculan a nuestro país cabe referirse a dos grandes grupos:

1.La mayoría son convenios sobre materias muy concretas que incluyen en su articulado alguna norma especial de competencia judicial internacional.

2.También hay ciertos convenios de Derecho uniforme cuya misión es específicamente unificar las normas de competencia judicial internacional en la materia abordada.

B)NORMAS Y FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Las normas de competencia judicial internacional, por su naturaleza, presentan un carácter unilateral, toda vez que únicamente procede a delimitar el ámbito jurisdiccional de los Tribunales de un Estado.

En un régimen convencional o institucional, sin embargo, la carácterística esencial es la bilateralidad. Los textos convencionales proceden a repartir, distribuir o localizar la competencia judicial internacional en los distintos Estados parte en dicho régimen.

La norma de competencia judicial internacionales, asimismo, una norma indirecta y atributiva.

La norma incorpora además un criterio de conexión, denominado “foro” o “fuero” de competencia, que contiene los requisitos de vinculación o proximidad del supuesto que justifican la consecuencia jurídica de la norma: La atribución de competencia judicial internacional a los Tribunales de un Estado determinado.

Los fueros de competencia pueden ser de carácter personal, territorial, o responder a criterios o necesidades flexibles.

Cuando los fueros de competencia se asientan en criterios de conexión débiles, tendentes a favorecer un interés privativo del Estado del foro, se habla de “foros exorbitantes”, por oposición a los “foros normales o apropiados”.

Cada legislador es libre de establecer en sus normas de competencia judicial internacional foros exorbitantes. Sin embargo, el hecho de fundamentar la competencia en uno de esos foros puede llevar aparejada una sanción indirecta por parte de los demás Estados: la denegación del reconocimiento de una decisión fundada en semejantes criterios exorbitantes a la hora de proteger intereses puramente estatales.

Otra distinción relevante es la que hace referencia a los “foros exclusivos”, por oposición a los “foros concurrentes”. La utilización de foros de competencia exclusivos conlleva la atribución de la competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, de forma excluyente para los demás, de forma que si estos últimos conocen serán sancionados con la denegación del reconocimiento de sus sentencias.

Un foro concurrente atribuye competencia judicial internacional a los tribunales de un Estado, pero no impide que puedan conocer los tribunales de otros Estados en virtud de otros foros de competencia exclusiva.

T3-3.Límites derivados del Derecho internacional público

La regulación de la competencia judicial internacional en materia Derecho privado  es  una cuestión ajena a los principios o normas del DI público y por ello competencia exclusiva del Estado. Ahora bien, la jurisprudencia internacional se refiere a la existencia de ciertos límites impuestos por el DI general.

La normativa internacional de derechos humanos introduce un primer límite referido a la limitación de foros privilegiados para una de las partes, en particular el > derivado de la posesión por el demandante de la nacionalidad del foro.

Un segundo límite viene impuesto por la obligación internacional de garantizar a los extranjeros el acceso a la justicia, evitando supuestos de denegación de justicia. La protección judicial de los extranjeros constituye una de las manifestaciones del deber general de protección que incumbe a los Estados respecto de los extranjeros.

Por último, la inmunidad de jurisdicción y ejecución se erige como el límite internacional mas relevante de la competencia judicial internacional.

La inmunidad de jurisdicción se articula como un principio según el cual los Tribunales internos no son competentes para entender de los litigios en los que participen sujetos de DI.

La práctica internacional ha ido evolucionando de una concepción maximalista de la inmunidad de jurisdicción (inmunidad absoluta) a una concepción mas matizada de la noción (inmunidad relativa), cuyo punto de partida es el imperium que revista el acto que se pretende enjuiciar.

En ese sentido ha sido interpretado el art.21LOPJ por el TC. Consecuentemente y en función del sistema de recepción de las fuentes internacionales en el orden interno dibujado por la CE, el tratamiento procesal de la inmunidad de jurisdicción ha sufrido una importante variación respecto del sistema anterior. La tradicional configuración de la institución como una excepción procesal del demandado, ha quedado sustituida por un sistema de control de oficio por parte del juez español.

T4-1. ASPECTOS GENERALES

A)ANTECEDENTES

El 16 de Enero del 2001 se publicó el Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo de 222 de Diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. Este texto constituye la pieza maestra del espacio judicial europeo y proporciona, en la Europa comunitaria, el marco jurídico básico de la competencia judicial internacional en materia civil y mercantil de alcance patrimonial.

Este Reglamento tiene su origen en el Convenio de Bruselas de 27 de Septiembre de 1968 sobre competencia judicial y reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil.

El Reglamento resulta de aplicación directa a todos los estados miembros de la Uníón Europea; dado que el Reino Unido e Irlanda hicieron uso de su derecho de incorporación y dado que Dinamarca quedó simplemente excluida de los actos comunitarios adoptados en virtud del Tratado de Ámsterdam, su voluntaria incorporación al Reglamento “Bruselas I” ha requerido la firma de un acuerdo específico con la Comunidad Europea, que ha permitido la aplicación del Reglamento a Dinamarca.

Así, en el marco de las relaciones entre los Estados miembros, el Reglamento sustituye al Convenio de Bruselas de 1968.

El transito del Convenio de Bruselas al Reglamento de Bruselas I, tiene consecuencias en el ámbito de la competencia interpretativa del TJCE:

 Aunque el artículo 234 TCE habilita el planteamiento de cuestiones prejudiciales por cualesquiera órganos jurisdiccionales nacionales, el artículo 68 contiene una importante limitación, al reservar dicha posibilidad a los órganos jurisdiccionales que conocen en última instancia. Ello supone una restricción de la competencia interpretativa del TJCE prevista en el artículo 2del Protocolo relativo a la interpretación del Convenio de Bruselas, que habilitaba para plantear cuestiones prejudiciales a los órganos jurisdiccionales que conocían en apelación. (Esta limitación resulta criticable).

B)ÁMBITO DE APLICACIÓN Y RELACIONES CON OTRAS FUENTES

El artículo 1 del Reglamento “Bruselas I” define su ámbito material:”Este texto se aplica sólo a las cuestiones litigiosas que tengan carácter civil o mercantil, independientemente de la naturaleza del órgano jurisdiccional; quedan excluidas aquellas cuestiones fiscales aduaneras o administrativas, cuestiones de estado y capacidad de las personas físicas, regíMenes matrimoniales, testamentos, sucesiones, quiebras y procedimientos análogos, Seguridad social y arbitraje.

El Reglamento Bruselas I tiene como fecha de entrada en vigor el de 1 de Marzo de 2002. Sus reglas de competencia judicial internacional, se aplican a las acciones judiciales ejercitas a partir de dicha fecha, y a las decisiones judiciales pronunciadas con posterioridad. El Reglamento se mantiene fiel a los criterios de aplicación temporal del Convenio de Bruselas.

Los mayores problemas de interpretación se detectan respecto del ámbito de aplicación espacial del Reglamento. Este se aplica espacialmente en todos los supuestos, pues contempla el caso del demandado domiciliado en un estado miembro (art. 3) y el supuesto contrario, del demandado no domiciliado en un estado miembro (art. 4). Sin embargo, aunque el Reglamento tenga una aplicación espacial universal, no siempre se aplican sus normas sobre competencia judicial internacional, pues el artículo 4 remite a la legislación de cada estado miembro para la regulación de la competencia judicial internacional si el demandado no estuviere domiciliado en un estado miembro.

Con carácter general, las reglas sobre competencia judicial del Reglamento (que no el reglamento en sí), se aplican cuando el demandado se halle domiciliado en un estado miembro. Se trata únicamente de un criterio general, pues, algunas normas de competencia judicial del Reglamento disfrutan excepcionalmente de otros criterios de aplicación espacial y delimitación respecto del régimen previsto en la legislación estatal.

Con carácter general, por tanto, la mayor parte de las reglas de competencia judicial del reglamento, serán de aplicación cuando el demandado tenga su domicilio en un Estado miembro.

Respecto de las personas físicas, lo que deba entenderse por domicilio en un Estado miembro cuyos Tribunales conocen de asunto, sigue dependiendo de la Ley interna del Tribunal. El Reglamento sí ha avanzado en el criterio de determinación del domicilio de las sociedades: El artículo 60 del Reglamento viene a sustituir el criterio del artículo 53 del Convenio, aportando una solución directa, al entender que una sociedad o persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentre:

A) su sede estatutaria;

B) su administración central;

C) o su centro de actividad principal

En consecuencia, si la sociedad tiene en distintos estados miembros su sede social, su centro de dirección o el lugar de actividad principal, el demandante puede optar por presentar su demanda en cualquiera de estos estados, en virtud del foro del domicilio del demandado.

El Reglamento sustituye al Convenio de Bruselas en las relaciones entre los estados miembros, desde su entrada en vigor el 1 de Marzo de 2002.

 En consecuencia el Convenio de Bruselas, aplicable hasta esa fecha,  posteriormente sólo resulta de aplicación en las relaciones entre Dinamarca y el resto de estados miembros, situación que se mantiene hasta la entrada en vigor del Acuerdo específico entre Dinamarca y la Comunidad Europea. También será de aplicación el Convenio, respecto de algunos territorios de los Estados miembros incluidos en su ámbito de aplicación territorial, pero excluidos del Reglamento.

Las relaciones del Reglamento y del Convenio de Bruselas con otros textos convencionales se resuelven a través de las cláusulas de compatibilidad.

El Reglamento de Bruselas I ha previsto la aplicación preferente de los convenios sobre competencia judicial internacional, en materias específicas entre estados miembros; sin embargo, el Reglamento, exige la aplicación de su artículo26 en todo caso, es decir: el control de oficio de la competencia por parte del juez, en caso de incomparecencia del demandado, y la suspensión del procedimiento si no se acredita que el demandado ha podido recibir la cédula de emplazamiento con tiempo suficiente para defenderse, o que se ha tomado toda diligencia a tal fin.

El Reglamento puede asimismo regular otras cuestiones si son omitidas por el convenio particular. Por ejemplo en el caso de la litispendencia y conexidad.

El Reglamento, sin embargo, se muestra más restrictivo que el Convenio de Bruselas a la hora de establecer su compatibilidad con los convenios internacionales relativos a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales en materias particulares. El Convenio de Bruselas formulaba dicha compatibilidad por referencia tanto a los Convenios especiales en que los estados fueren parte, como en aquellos en que, en el futuro, “llegaren a ser parte”.

T4-2. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIOANAL

A)ESTRUCTURA GENERAL

El Reglamento de Bruselas I, contiene un conjunto de normas de competencia judicial, cuya función es distribuir dicha competencia entre los Estados miembros. Estas normas permiten un reparto jerarquizado de competencias judiciales,  dicho reparto de competencias alcanza efectividad merced al principio de confianza comunitaria, que supone la voluntad de los estados miembros de no invadir o suplantar la competencia judicial atribuida por el Reglamento a otro Estado.

La estructura de los foros de competencia judicial internacional del Reglamento Bruselas I, se construye sobre 4 niveles:

1. El primer nivel está constituido por las competencias exclusivas previstas en el artículo 22. En determinadas materias, este precepto atribuye competencia única y exclusiva a los Tribunales de un Estado miembro, excluyendo la posibilidad de que conozcan cualesquiera otros Tribunales. Así por ejemplo, la propiedad de un inmueble situado en Francia es competencia exclusiva de los Tribunales franceses.

2. Si no se trata de una de las materias previstas en el artículo 22 del Reglamento, es preciso recurrir al segundo escalón: la sumisión expresa. La voluntad de las partes, atribuye competencia exclusiva a los Tribunales designados por las partes.

El acuerdo de sumisión a los Tribunales de un Estado miembro siempre puede ser modificado tácitamente, mediante la sumisión por ambas partes a otros Tribunales.

3. El tercer grado opera en defecto de sumisión expresa por las partes y siempre que no se trate de una de as materias objeto de competencias exclusivas previstas en el artículo 22. Si el demandado se encuentra domiciliado en un estado miembro, serán competentes los Tribunales del domicilio del demandado. También en su caso, los Tribunales que las partes hayan designado tácitamente.

Finalmente, si el domicilio del demandado no se encuentra en un Estado miembro, la competencia judicial internacional se determinará conforme a las normas del derecho autónomo de cada Estado miembro. En el caso de España, será de aplicación el régimen previsto en la LOPJ.

B)FOROS EXCLUSIVOS

El artículo 22 contiene un catálogo de foros de competencia judicial exclusiva. Dichos foros atribuyen competencia exclusiva, única e inderogable a los Tribunales de un Estado miembro.

-Es una competencia exclusiva  porque ninguna otra jurisdicción puede del asunto sin incumplir las obligaciones que le incumben en virtud del Reglamento y someterse al riesgo  de que su decisión no sea reconocida en los restantes Estados miembros.

-Es una competencia única, entendido en términos jurídicos y no lógicos; es posible que dos estados miembros se consideren, ambos, exclusivamente competentes; para evitar esta diversidad lógica, el Artículo 29 establece que: el desistimiento se llevará a cabo a favor del Tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda.

-Es una competencia inderogable, en el sentido de que es imposible que pueda alterarse una competencia exclusiva por la voluntad de las partes litigantes.

Las materias afectadas por las competencias exclusivas son cinco:

1. Derechos reales y arrendamientos de bienes inmuebles, los Tribunales exclusivamente competentes son los del Estado donde se encentra el inmueble.

2. Validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas que tuvieran su domicilio en un Estado miembro, sobre lo que conocen exclusivamente los Tribunales de dicho Estado.

3. En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los Tribunales del Estado miembro en que se encontrare el Registro.

4. Finalmente en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o

dibujos y modelos y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, serán exclusivamente competentes los Tribunales del Estado miembro en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito o registro.

5. Se añaden a estas cuatro competencias exclusivas, la prevista en el artículo 22.5 acerca del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales, que recae en los Tribunales del Estado miembro del lugar de ejecución.

La razón que explica la exclusividad es básicamente el interés público o general del Estado del lugar de situación del inmueble, persona jurídica, registro, etc.; en atención a la materia y a la especial proximidad del litigio con el Estado exclusivamente competente. Por ello el artículo 22 señala que las normas de competencia judicial exclusiva se aplican con independencia del domicilio.

C)SUMISIÓN POR LAS PARTES

Cuando no exista una competencia exclusiva de un Estado miembro, las partes pueden prorrogar la competencia, tanto expresa como tácitamente.

Las partes pueden, mediante un acuerdo atributivo de competencia, someterse expresamente a los Tribunales de un Estado.

La consideración de la competencia exclusiva derivada de la sumisión expresa no parece afortunada; por una parte se trata de una elección derogable por la voluntad de las partes, mediante una posterior sumisión tácita, por otra, las partes pueden derogar la exclusividad del foro mediante pacto n contrario.

Para valorar la aplicabilidad y alcance  de las disposiciones del Reglamento “Bruselas I” es preciso partir de tres supuestos bien diferenciados:

 A/ las partes se someten a los Tribunales de un Estado miembro, y al menos una de ellas tiene su domicilio en un Estado miembro;

B/las partes se someten a los Tribunales de un Estado miembro y ninguna de ellas se haya domiciliada en un estado miembro; y

 C/ las partes se someten a aun Estado no miembro con independencia de cuál sea su domicilio.

-CASO A: “Si las partes, cuando al menos una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un Tribunal o los Tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal Tribunal o tales Tribunales serán competentes…”

La prorrogatio fori prevista en el artículo 23.1, opera cuando al menos una de las partes, pero cualquiera (demandado o demandante), tiene su domicilio en un Estado miembro. La sumisión de las partes a los Tribunales de un Estado miembro produce un doble efecto: atributivo y derogatorio. Atribuye competencia única a los Tribunales del Estado elegido, mientras queda derogada la competencia de los Tribunales de los demás Estados miembros.

Se considera cumplido el requisito formal de escrito, cuando se realiza una transmisión por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo.

-CASO B: Cuando las partes celebran un convenio atributivo de competencia en favor de los Tribunales de un Estado miembro, y ninguna de las partes tiene su domicilio en un Estado miembro, el Tribunal elegido aplicará sus normas internas para determinar si es competente, y no las del Reglamento. El artículo 22.3 impone a los Tribunales de los demás Estados miembros,

-CASO C: No se halla previsto en el Reglamento ni en el artículo 23. Si las partes han suscrito un acuerdo de sumisión a los Tribunales de un Estado no miembro, no existe obligación por parte de los Estados miembros de respeta semejante derogatio fori.El efecto derogatorio de la voluntad de las pares, 

Existen límites materiales:
Por un lado la prorrogatio fori no puede operar sobre las materias reguladas por el artículo 22 (foros exclusivos).

Por otra parte, las partes pueden incluir en sus acuerdos cláusulas de jurisdicción puramente facultativas o convenios atributivos de competencia a favor de una sola de las partes. Las partes sólo se otorgan mutuamente la posibilidad, que no obligación, de plantear la demanda ante unos Tribunales determinados.

El artículo 24 contempla la prorrogación tácita, La competencia del Estado miembro ante el que compareciere el demandado. La sumisión tácita no es operativa si se trata de una de las materias que recoge el artículo 22, sobre competencia exclusiva.

D)FORO GENRAL DEL DOMICILIO DEL DEMANDADO

En defecto de foros de competencia judicial exclusiva o sumisión de las partes, el foro del domicilio del demandado constituye el criterio principal de atribución de competencia en el Reglamento “Bruselas I”.

“Domicilio” se trata de una noción que admite diversos significados, y que es entendida de forma diversa en los distintos Estados miembros. Así, la concreción del domicilio de las personas físicas en un Estado miembro se rige por la Ley de dicho Estado. La diferencia de criterios en los distintos Estados miembros puede dar lugar tanto a conflictos positivos como negativos.

En el primer caso, puede ocurrir que dos jueces de sendos estados miembros, pueden considerar domiciliado en su territorio al mismo sujeto. La solución de este conflicto positivo puede alcanzarse con los mecanismos previstos por el Reglamento (litispendencia, conexidad…).

Más difícil es a solución de un conflicto negativo, en que ninguno de los jueces considera al demandado domiciliado en su Estado, por no cumplir las condiciones previstas en el Derecho aplicable para entender que tiene su domicilio en dicho territorio. En este caso, sería tratado como no domiciliado en la comunidad, un demandado que sólo tenga un vínculo de residencia con uno o más Estados miembros aunque no suficiente para ser considerado como “domicilio”.

E)FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA

El demandante, siempre que no se trate de una materia sujeta a una competencia exclusiva o medie sumisión de ambas partes, mantiene una doble opción: plantear su demanda ante los Tribunales correspondientes al domicilio del demandado o, como alternativa, hacerlo ante os Tribunales que designan las normas de competencia judicial especiales por razón de la materia.

Estos foros se fundan en un principio de proximidad, y designan aquellos Tribunales que, por razón de la naturaleza de la cuestión litigiosa, pueden presentar una vinculación más estrecha con el litigio. En otros casos, sin embargo, la neutralidad del principio de proximidad se sacrifica a favor del establecimiento de foros de protección, por la existencia en la relación litigiosa de una parte débil: consumidor, asegurado, trabajador, etcétera.

F)COMPETENCIAS DERIVADAS

Los artículos 6 y 7 del Reglamento, contemplan varios supuestos en los que se establecen competencias derivadas, producidas por situaciones de conexidad:

La atracción hacia ese Tribunal, de la competencia sobre las acciones relativas a demandados no domiciliados en Estados miembros, dependerá de que dicha acumulación venga permitida por su derecho autónomo de competencia judicial internacional.

En segundo lugar, si se trata de una demanda sobre obligaciones de garantía o para la intervención de terceros en el proceso, puede demandarse ante el Tribunal que estuviese conociendo de la demanda principal. El artículo 6.2 del Reglamento no obliga al juez nacional a admitir la demanda de garantía, éste puede aplicar sus reglas procesales para apreciar la admisibilidad, siempre y cuando no menoscabe las reglas del Reglamento. Así, no podría fundamentar la desestimación, en el hecho de que el garante resida o esté domiciliado en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado del Tribunal que esté conociendo de la demanda principal.

«Finalmente se contemplan dos reglas de competencia derivada especiales: el artículo 6.4 prevé que si, en materia contractual, la acción pudiera acumularse con otra en materia de derechos reales inmobiliarios dirigida contra el mismo demandado, podrá presentarse la demanda ante el Tribunal del Estado miembro en el que estuviere sito el inmueble. Por su parte, el artículo 7 del Reglamento prevé la extensión de la competencia del Tribunal de un Estado miembro para conocer de acciones de responsabilidad derivada de la utilización o explotación de un buque a la demanda relativa a la limitación de esta responsabilidad.

G)MEDIDAS PROVISIONALES Y CAUTELARES

El artículo 31 del Reglamento dispone que: “podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares previstas por la Ley de un estado miembro a las autoridades judiciales de dicho Estado, incluso si, en virtud del presente reglamento, un Tribunal de otro Estado miembro, fuere competente para conocer sobre el fondo.”

Las medidas cautelares urgentes que se pueden solicitar son aquéllas previstas por la Ley interna del Tribunal ante el que se solicitan.

Las medidas deben ser provisionales y urgentes:

-La competencia se habilita respecto de medidas revisables en un procedimiento principal (provisionales), puesto que su objeto es preservar derechos que constituyen el objeto de la acción.

-La medida debe ser urgente, es decir, necesaria para garantizar los derechos habida cuenta de la duración del procedimiento principal.

El artículo 31 plante un problema de interpretación básico: Según una corriente de pensamiento, se tratad e una norma que atribuye una competencia judicial internacional directa a los Tribunales donde deben cumplirse o ejecutarse las medidas provisionales o cautelares. Según una segunda postura, se trata de una norma indirecta, que habilita la competencia de los Tribunales de un Estado miembro, distintos a los componentes sobre el fondo, según las reglas de su derecho autónomo.

La Sent. TJCE  de 17 de Noviembre de 1998 resuelve terminantemente esta cuestión, al exigir que la concesión de medidas provisionales o cautelares en virtud del artículo 24 esté suspendida, en especial, a la existencia de un vínculo de conexión real entre el objeto de las medidas solicitas y la competencia territorial del Estado miembro del juez que conoce del asunto.

T4-3. NORMAS DE APLICACIÓN

A)VERIFICACIÓN DE OFICIO DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Unas de las cuestiones básicas de todo sistema de competencia judicial internacional se refiere a la verificación o control de oficio o a instancia de parte de la competencia judicial internacional.

No existen en nuestro ordenamiento, normas expresas que den solución a dicha cuestión, así el Reglamento prevé la denominada “declaración de incompetencia” de oficio en 2 casos:

-En primer lugar cuando los Tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes en virtud del artículo 22, siempre que la cuestión  objeto de competencia exclusiva se haya planteado como cuestión principal.Ò Artículo 25 del Reglamento.

El respeto del interés público o general que subyace en las competencias exclusivas, justifica tanto su naturaleza como su verificación o control de oficio.

-En segundo lugar, procede la verificación de oficio cuando el demandado domiciliado en otro Estado miembro, fuere emplazado y no compareciere, si la competencia no pudiese fundarse en ninguna de las disposiciones del Reglamento. Ò Artículo 26 del Reglamento.

Fuera de estos supuestos, el Reglamento no prevé la declaración de incompetencia de oficio.

Parte de la doctrina ha advertido la conveniencia de establecer además el posible control de oficio para la sumisión expresa cuando sólo el demandante está domiciliado en un Estado miembro; sin embargo  hasta el momento no se ha tomado ninguna medida al respecto.

Por último debemos diferenciar la articulación procesal de la declaración de oficio, según los casos: Mientras la declaración de incompetencia prevista en el artículo 25, puede realizarse desde la presentación de la demanda, el supuesto previsto en el artículo 26 no actúa en caso de sumisión tácita. La declaración de incompetencia ha de realizarse en un momento procesal posterior, para dejar abierta posibilidad de dicha sumisión tácita, y operar únicamente cuando dicha sumisión ya no sea factible y, en tal caso, nos encontraremos ante el supuesto de incomparecencia sin competencia del Tribunal que conoce.

B)LITISPENDENCIA

Artículo 27 del Reglamento: “Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre las mismas partes ante Tribunales de Estados miembros distintos, el Tribunal ante el que se formulare la segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare competente el Tribunal ante el que se interpuso la primera. Cuando el Tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declare competente, el Tribunal ante el que se interpuso la segunda se inhibirá a favor de aquél.”

La admisión de la litispendencia tiende, a evitar la coexistencia de  dos decisiones sobre la misma causa incompatibles entre sí y perjudicial, por tanto, para la libre circulación de decisiones. De ahí que para que opere la suspensión y la inhibición prevista en el artículo 27 no se tenga en cuenta el domicilio de las partes en ambos procedimientos.

Basta para su aplicación, que las demandas se hayan presentado ante Tribunales de Estados miembros distintos. La solución consiste en optar por el Tribunal ante el que se ha iniciado con anterioridad el procedimiento.

Sólo si se trata de una competencia exclusiva del Tribunal que conoce en segundo lugar, se denegará previsiblemente la suspensión o inhibición que acarrea la excepción de litispendencia.

Por otra parte, la identidad de las partes, objeto y causa que justifica la excepción de litispendencia internacional, ha de ser valorada en términos latos, a juicio del TJCE; así cuando las partes en el segundo procedimiento coincidan sólo parcialmente con las del procedimiento anterior, el artículo 27 se aplica, pero sólo exige que se inhiba el órgano jurisdiccional ante el que se suscita el segundo procedimiento, si las partes del litigio pendiente ante el mismo, son las mismas que en el anterior, pudiendo continuar el procedimiento respecto de las demás partes.

La identidad el objeto debe interpretarse en términos amplios y no formales. No se trata de que el petitum de ambas demandas coincida exactamente, sino que en ambos procesos se dilucide, esencialmente, la misma cuestión.

Por último, la situación de litispendencia debe apreciarse, a tenor, exclusivamente, de la posición planteada por los demandantes, sin tener en cuenta los motivos de oposición que pueda formular el demandado, susceptibles de alterar el contenido y naturaleza de las demandas.

C)CONEXIDAD

Se entiende por demandas conexas, las “vinculadas entre sí por una relación tan estrecha que sería oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo tiempo, a fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos fueran juzgados separadamente”.

Para  que exista conexidad basta el hecho de que la tramitación separada de dos demandas provoque un resultado contradictorio, sin que sea necesario que las dos decisiones sean incompatibles.

 La conexidad aconseja la acumulación de dos acciones por conveniencia, pero no siempre por necesidad. A menudo, ambas decisiones, podrían convivir en un mismo sistema jurídico, porque sus consecuencias no se excluyen mutuamente.

En la litispendencia, la identidad de partes, la cusa y el objeto, implica necesariamente una inconciliabilidad en sentido más estricto, entendido con incongruencia o incompatibilidad: debe suponer el riesgo de dos decisiones cuyas consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente; por ejemplo: nulidad del contrato y ejecución del contrato.

El artículo 28.1 del Reglamento, faculta al Tribunal en el que se hubiese presentado la demanda posterior, para suspender el procedimiento, cuando se presentaren demandas conexas ante Tribunales de Estados miembros diferentes; a instancia de las partes, dicho Tribunal puede igualmente inhibirse cuando las demandas conexas están pendientes en primera instancia, a condición de que el Tribunal que conozca de la primera demanda, sea competente asimismo para conocer de la segunda y su Ley permita la acumulación de acciones conexas.

T5-1. ASPECTOS GENERALES

A)PRINCIPIOS INFORMADORES

Aunque la jurisprudencia del TC no da pie a vincular el derecho al juez predeterminado en la Ley con las normas de competencia judicial interna o internacional, la previsibilidad del foro competente, es un principio informador del sistema. También el principio de legalidad aparece incuestionablemente reforzado en el ámbito del sistema autónomo español.

El derecho a una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales se concreta, en un derecho de acceso a la justicia por parte de los extranjeros y en la necesidad de que se atribuya a los Tribunales españoles un volumen de competencia lo suficientemente amplio como para que el desconocimiento no conlleve denegación de la justicia. E incluso habilita la posibilidad de justificar la competencia judicial de los Tribunales españoles no prevista en la Ley, cuando de las circunstancias se deduzca que el supuesto, presentando cierta vinculación con España, no entra dentro de la competencia judicial internacional de ninguno de los Tribunales de los distintos Estados conectados con el mismo, o el reconocimiento de la sentencia extranjera dictada resulta imposible en España.

En contrapartida, el límite es el siguiente: que no quepa exigir una diligencia irrazonable o una carga excesiva para hacer efectivo el derecho a la defensa.

Se debe hacer referencia a la necesidad de un principio de proximidad que garantice el conocimiento de nuestros Tribunales en casos en que existan vinculaciones significativas del supuesto con el foro.

El principio de proximidad, es, en esencia, un principio de construcción del sistema, pues los foros existentes se han construido atendiendo a criterios de proximidad.

Finalmente, la existencia en nuestro ordenamiento constitucional de determinados valores materiales protegidos obliga, a la formulación y correcta interpretación funcional de foros de protección de dichos valores, habitualmente reconducibles a la protección del interés de una de las partes: consumidor, hijo, trabajador, asegurado, etc..

B)ESTRUCTURA GENERAL DEL SISTEMA

La estructura general del sistema español de competencia judicial internacional ofrece una importante peculiaridad respecto a la determinación de foros específicos de competencia que se articula atendiendo a los distintos órdenes jurisdiccionales. La LOPJ  regula: los foros en el orden civil (art.22), en el orden penal (art.23), en el orden contencioso administrativo (art. 24) y por último, en el orden social (art.25).

Respecto del orden civil, los foros de competencia judicial internacional de los números 1 al 4 del artículo 22 LOPJ atribuyen a nuestros Tribunales españoles competencia para conocer determinados litigios en materia civil o mercantil.

De acuerdo con el número 5, la competencia judicial internacional de nuestro Tribunales se extiende también a la adopción de “medidas provisionales o de aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España”.

La estructura de los foros de competencia judicial de los números 1º al 4º se basa, aparentemente, en el método de jerarquización. Sin embargo, el criterio de ordenación jerárquica es muy discutible. Ciertamente, el tenor literal del artículo 22 LOPJ da pie a afirmar que existe un método jerarquizado de foros de competencia. De este modo, los foros exclusivos tendrían un carácter prioritario. En su defecto se acudiría a los foros generales y, sólo si éstos no fueran operativos, trataría de determinarse la competencia de los Tribunales españoles en base a los foros especiales por razón de la materia, aplicables en defecto  de los criterios precedentes. Sin embargo, al tratarse de normas unilaterales, lo cierto es que cualquiera de los foros expuestos atribuye, por igual, competencia judicial internacional a los Tribunales españoles, por lo que difícilmente cabe hablar de jerarquía entre los foros.

La incompetencia de los Tribunales españoles no se contempla expresamente en la Ley, esta sólo puede venir determinada a sensu contrario: no serán competentes los Tribunales españoles en casos en que ninguno de los foros de competencia previstos en la Ley, contemplen dicha competencia, sin detrimento de la posibilidad de justificar una competencia basada en un foro de necesidad.

T5-2. FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIAS CIVILES

A)FOROS EXCLUSIVOS

El artículo 22.1º LOPJ recoge una serie de foros de “carácter exclusivo”. La naturaleza de estos foros radica en la fuerza especial del vínculo que presentan con los Tribunales españoles, atendiendo a la especialidad de la materia sobre la que versan.

Esta vinculación hace que la competencia de los Tribunales españoles se considere exclusiva, esto es, que resulta inaceptable que un Tribunal extranjero pueda conocer de dichos supuestos. La exclusividad de la competencia de los Tribunales españoles se hará valer cuando se pretenda reconocer en España una sentencia extranjera, a través de la denegación del reconocimiento.

Los foros de competencia exclusiva (art. 22.1º LOPJ), se inspiran y coinciden en buena medida con los previstos en el régimen de Bruselas; por ello difícilmente van a poder ser alegados como fundamento de la competencia de los Tribunales españoles.

Sin embargo, el precepto presenta una aplicabilidad indirecta, pues actúa como determinante del control de competencia judicial internacional del Tribunal de origen frente al reconocimiento de decisiones extranjeras provenientes de Estados no partes en el régimen de Bruselas o de Lugano. En tales casos, el respeto de dichas competencias exclusivas actúa como obstáculo insalvable para el reconocimiento.

B)FOROS GENERALES

El artículo 22.2º LOPJ recoge dos foros generales que atribuyen competencia a los Tribunales españoles, cualquiera que sea la materia afectada: sumisión a los Tribunales españoles y domicilio del demandado en España.

El primero: “Cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados y Tribunales españoles”.

Para determinar cuando existe sumisión expresa o tácita habrá que aplicar analógicamente lo dispuesto en los artículos 55 y 56 de la LEC.

La sumisión expresa puede efectuarse en cualquier momento, y revocarse con toda libertad, entendiendo asimismo dicha revocación por el hecho de someterse tácitamente a nuestros Tribunales.

Además la sumisión tácita plantea problemas singulares. La aplicación analógica de las condiciones exigidas en el artículo 56 LEC, lleva a interpretar que existe sumisión tácita de la parte por el hecho de presentar la demanda o por realizar el demandado cualquier gestión procesal que no sea proponer la declinatoria.

No debe aceptarse, sin embargo,  la posibilidad de prorrogatio fori en aquellos casos en que el foro especial por razón de la materia constituye un foro de protección de la parte débil o el interés protegido es incompatible con la actuación de la prorrogatio fori.

El segundo: Junto con la prorrogatio fori, el artículo 22.2º incluye el foro general del domicilio de demandado en España, que identifica el juez del domicilio del demandado como el juez natural de la persona. Se trata de un foro que puede utilizar el demandante y que beneficia los derechos de defensa del demandado, la práctica de pruebas y sobre todo, la efectividad de la decisión dictada.

Para la determinación del criterio de conexión domiciliar, habrá que entender que el demandado posee domicilio en España.

Una vez que se determina que el demandado se halla domiciliado en España, se cumple la condición espacial por excelencia para que se apliquen las normas de competencia judicial previstas en el propio Reglamento “Bruselas I” y se justifique en él la competencia de los Tribunales españoles con base en el domicilio del demandado.

C)FOROS ESPECIALES POR RAZÓN DE LA MATERIA

El artículo22.3º y 4º  recoge los foros especiales por razón de la materia. Si los Tribunales españoles carecen de competencia en virtud de los foros generales (art.22.2º), o si no se trata de una materia sujeta a la competencia exclusiva de los Tribunales españoles puede venir afirmada, por razón de la materia concreta, en virtud de los foros especiales (párrafos 3º y 4º del artículo 22).

 Cada uno de estos foros regula una materia particular o una institución o relación jurídica concreta dentro de esta misma materia, por lo cual resulta imposible que dos foros sean llamados a determinar la competencia judicial internacional en una misma materia. Ese carácter excluyente no evita que puedan producirse problemas de delimitación entre las distintas normas de competencia judicial internacional que recogen dichos foros, incluido el artículo 22.1º, referido asimismo a materias, aunque exclusivas.

Efectivamente en ocasiones no es sencillo dilucidar si una determinada acción puede englobarse en materia de obligaciones contractuales o en materia de derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles.

T5-3. PROBLEMAS DE APLICACIÓN

A)CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Planteado un litigio del tráfico jurídico externo ante los Tribunales de un Estado y dándose la circunstancia de que dichos Tribunales carecen de competencia judicial internacional conforme a su normativa, se plantea el problema de si dichos Tribunales pueden verificar de oficio su propia competencia judicial internacional y, en su caso, declararse incompetentes para entender de dicho asunto.

El sistema autónomo de competencia judicial internacional cuenta en la actualidad con una serie de disposiciones positivas relativas a la verificación de la competencia judicial internacional. El artículo 38 de la LEC establece un principio de control de oficio “restringido” a los supuestos de abstención contemplados en el artículo 36.2 del mismo texto legal.

En primer lugar, procede el control de oficio en los supuestos en que la competencia venga atribuida, con carácter exclusivo, a los Tribunales de otro Estado, en virtud de un Tratado o convenio internacional en el que España sea parte; pero, hoy por hoy, en cierto modo, esta disposición resulta superflua. En aquellos casos en que, en virtud del Reglamento “Bruselas I” o de los Convenios de Bruselas o de Lugano, resulten exclusivamente competentes los Tribunales de un Estado miembro, el control de oficio vendrá dispuesto por las normas sobre verificación de la competencia, incluidas en los textos institucionales y convencionales.

Por lo demás, la interpretación estricta de este supuesto de control de oficio genera problemas, pues los textos institucionales y convencionales también pueden determinar la incompetencia de los Tribunales españoles en supuestos no referidos a foros exclusivos, en cuyo caso sigue siendo igualmente indicada la abstención de oficio.

En segundo lugar, está indicado el control de oficio cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los Tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes. La razón de este supuesto es idéntica a la del artículo 26 del Reglamento “Bruselas I”.

La nueva reglamentación resuelve también algunos problemas prácticos que suscita la aplicación procesal del control de oficio de la competencia judicial internacional en supuestos de incomparecencia del demandado. El Reglamento “Bruselas I”, exigía del juez dar trámite a la demanda con el objeto de esperar una eventual sumisión tácita del demandado; en caso de incomparecencia, no existía un cauce procesal para la abstención antes de dictar sentencia absolutoria de la instancia. La nueva reglamentación viene a resolver esta cuestión, en la medida en que habilita para la abstención, tan pronto como sea advertida la falta de jurisdicción, por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional.

Contra el auto absteniéndose de conocer por falta de competencia cabe recurso de apelación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

La nueva LEC ha clarificado la posibilidad de impugnación de la competencia judicial internacional a instancia de parte. La LEC de 2000 prevé expresamente el cauce de la declinatoria para denunciar la falta de competencia judicial internacional. Pese a que el control de oficio debe cubrir la mayoría de supuestos, la declinatoria internacional puede ser necesaria en ciertos casos. En su nueva configuración presenta algunas ventajas procesales, por ejemplo, la posibilidad de interponerla ante los Tribunales del domicilio del demandado, el efecto suspensivo…y su estimación conlleva la emisión de un auto por el que el juez declara que se abstiene de conocer, sobreseyendo el proceso, contra el que caben recursos de apelación y extraordinario por infracción procesal. Contra el auto que rechace la falta de competencia judicial internacional, sólo cabe recurso de reposición.

B)LITISPENDENCIA INTERNACIONAL

Artículos 416 y 421 LEC.

La excepción de litispendencia evita que un Tribunal entre a conocer de un asunto cuando ese mismo asunto ha sido planteado con anterioridad ante otro Tribunal competente. El problema en el derecho internacional privado, hace referencia a la posibilidad de extender, la figura de la litispendencia en un proceso abierto en España, cuando con anterioridad al litigio ante el Tribunal español existe un proceso idéntico abierto en el extranjero o bien dicho proceso ya ha concluido por sentencia definitiva.

La admisión de la litispendencia internacional sólo es segura en el régimen convencional. Algunos convenios multilaterales y bilaterales sobre reconocimiento y ejecución de sentencias recogen, disposiciones que dan efecto a la figura de la litispendencia internacional.

Así, en defecto de Tratado que expresamente lo prevea, no se admite la litispendencia internacional.

La objeción fundamental radica en la falta de analogía entre la litispendencia interna y la internacional, por cuanto en esta última no existe el riesgo real de que se produzcan decisiones contradictorias con efecto de cosa juzgada, pues las sentencias extranjeras no conllevan dicho efecto sino a través de su reconocimiento.

Aún así, no han faltado críticas doctrinales a la inadmisión de la excepción de la litispendencia internacional; que favorece la conducta fraudulenta consistente en demandar en el Estado en que se quiere evitar el reconocimiento y provoca una duplicidad de procedimientos y de costes, contrariando el principio de armónía internacional.

C)”DEROGATIO FORI”

La “derogatio fori” consiste en la exclusión por las partes de la competencia de los Tribunales españoles, a través de un acuerdo en el que establecen la competencia de un Tribunal extranjero.

La cuestión consiste en determinar si un Tribunal español debe declinar su competencia judicial internacional en caso de “derogatio fori”, cuando en base al tenor literal del artículo 22 LOPJ,  su competencia le viene atribuida por ser el domicilio del demandado o en base a cualquiera de los foros especiales por razón de la materia recogidos en los apartados 3º y 4º del artículo 22 LOPJ.

La doctrina española se ha pronunciado a favor de  la admisibilidad de la derogatio fori, no sin limitaciones; pues no hay que olvidas que reconocer la derogatio fori implica, en realidad, privar al Tribunal español de una competencia que le viene atribuida ex lege, y es menester recordar el peso que el principio de legalidad tiene en el ámbito de la competencia judicial internacional.

En cualquier caso, para las tesis defensoras de la derogatio fori, ésta plantea dos límites infranqueables:

No cabe derogatio fori cuando se trata de una competencia exclusiva de los Tribunales españoles, o

Cuando la materia sobre la que versa impide, por su naturaleza o por hallarse regulada e un foro de protección, la intervención de la autonomía de la voluntad de las partes en los derechos específicos a los que afectan.Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia vienen a apoyar un límite a la derogatio fori, en los casos en que la cláusula de sumisión a los Tribunales extranjeros es esgrimida por el demandado domiciliado en España, apoyándose en la doctrina del abuso del derecho o fraude, en el entendimiento de que el foro del domicilio del demandado constituye, al menos en principio, un beneficio para este último.

T6-1. LA NORMA DE CONFLICTO

A)CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Las normas de competencia judicial internacional dan una respuesta a la primera cuestión que suscitan las relaciones privadas internacionales: la autoridad competente para resolver una cuestión litigiosa. Si la respuesta a esta primera cuestión es positiva, los órganos jurisdiccionales españoles tienen dicha competencia; se plantea de inmediato la cuestión de fondo: ¿con arreglo a qué criterios y a qué normas va a resolver el órgano jurisdiccional la pretensión litigiosa?

La respuesta a la cuestión de fondo del derecho aplicable a una situación privada internacional ha girado, históricamente, en torno a diversas opciones. Desde mediados del Siglo XIX, sin embargo, dicha respuesta se ha construido en torno a un paradigma científico: la norma de conflicto multilateral, que aún subsiste como tal.

En su estructura, la norma de conflicto se asemeja al resto de las normas jurídicas, si bien suele hablarse de un elemento específico, el punto de conexión,  en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica de la norma de conflicto. El supuesto de hecho de la norma de conflicto es una categoría o institución jurídica, en la queda contemplada una determinada situación privada internacional. La misión del punto de conexión es dotar de relevancia jurídica a una circunstancia fáctica o jurídica que puede encontrarse en el supuesto de hecho, fijando a través de él la localización de la relación jurídica en un determinado Estado, cuya Ley va a ser aplicada.

Por ejemplo: El artículo 9.8 del C.C. Establece que “la sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento”; la sucesión por causa de muerte es el supuesto de hecho, la nacionalidad del causante en el momento de su fallecimiento el punto de conexión, y la aplicación de una determinada ley su consecuencia jurídica.

B)CARACTERES

En primer lugar, la norma de conflicto es una norma de reglamentación indirecta. El artículo 9.8 del C.C no resuelve directamente las cuestiones litigiosas que puede suscitar la sucesión de un francés: aceptación de la herencia, legítimas, causas de desheredación…Nos da una respuesta indirecta, señalándonos la aplicabilidad del derecho francés (correspondiente a la nacionalidad del causante), en cuyas normas materiales encontraremos la respuesta directa a tales cuestiones.

En segundo lugar, la norma de conflicto presenta un relativo orden de generalidad o abstracción, haciendo referencia a categorías amplias, como la sucesión por causa de muerte. Tal generalidad aleja a la norma de conflicto de las particularidades del caso litigioso,  y la convierte más en un principio que en una norma.

La generalidad sin embargo, no es una condición de la norma de conflicto. A través de la experiencia jurídica, es usual que tanto el legislador como el la jurisprudencia vayan decantando normas de conflicto especiales para supuestos más concretos o típicos.

En tercer término, la rigidez de la norma de conflicto es otra de sus carácterísticas. La rigidez se halla vinculada indisociablemente al punto de conexión elegido. La opción por una conexión única, determinada en el tiempo, confiere a la norma de conflicto una rigidez absoluta. Sin embargo no todas las conexiones resultan igualmente rígidas, algunos puntos de conexión por ejemplo, admiten una interpretación más amplia (residencia habitual).

Para contrarrestar la rigidez general del sistema conflictual, el legislador puede recurrir a una “cláusula de excepción” que opere cuando exista una ley más estrechamente conectada que la ley designada por la norma de conflicto.

Alguno legisladores han diseñado cláusulas de excepción de carácter general: Así, el artículo 15 de la Ley Federal suiza sobre el derecho internacional privado establece que “el derecho designado por la presente ley, no será aplicable, excepcionalmente, si a la vista de las circunstancias, resulta manifiesto que el supuesto litigioso no presenta más que una débil vinculación con dicho derecho; encontrándose en una relación mucho más estrecha con otro derecho”.

En cuarto lugar, se destaca la neutralidad como otra de las carácterísticas de la norma de conflicto. Su propio objeto, la localización del supuesto litigioso en un ordenamiento determinado, tendría como consecuencia la ausencia de consideración del contenido material del derecho extranjero y, en general, de los derechos en presencia.

La falta de consideración del contenido material de los derechos en presencia convierte a la norma de conflicto en un procedimiento ciego de solución de conflictos de leyes, que no atiende a los intereses del caso concreto y se muestra puramente formal e inadecuado para obtener la justicia material, que quedaría desplazada por un método puramente geográfico.

Al margen del elemento consustancial a toda norma de conflicto, implícito en la elección del punto de conexión, la norma puede formularse conteniendo expresamente un elemento material que dirija el proceso de selección de la ley aplicable; se trata de las denominadas “normas de conflicto materialmente orientadas”, de “carácter sustancial” o “con finalidad material”. Este tipo de normas contiene un índice de carácter material que predetermina la selección de la ley aplicable. Así, se pretende favorecer la eficacia o validez de un determinado acto o derecho, cabe recurrir a un sistema de conexiones alternativas, bastando para conseguir el resultado material querido, con que uno sólo de los ordenamientos designados por cualquiera de las conexiones, atribuya validez o eficacia a dicho acto o derecho.

La misma orientación material favorable a la validez de un acto, a la consecución de un determinado derecho o al interés de determinados sujetos, puede alcanzarse a través de un sistema de conexiones subsidiarias.

Una orientación  material contraria o limitativa de determinados actos, derechos o efectos jurídicos puede lograrse igualmente, a través de una asociación de conexiones, esta vez de aplicación cumulativa. Así por ejemplo, puede determinarse que el divorcio sólo se admita si así lo establecen, a un tiempo, las respectivas leyes nacionales de los cónyuges y la ley de su domicilio conyugal. Si una de estas leyes no admite el divorcio vincular, éste no tendrá lugar.

Finalmente,  la consecuencia de la norma de conflicto s designar la aplicabilidad de un determinado derecho estatal, localizando allí el supuesto, por lo que la norma de conflicto se caracterizaría por “nacionalizar” las situaciones privadas internacionales.

T6-2. NORMAS MATERIALES

A)NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS

El concepto de normas materiales imperativas responde a la necesidad de orientar materialmente la cuestión del derecho aplicable en orden al respeto de tales valores o intereses públicos primordiales. Se trata de normas materiales del foro cuya imperatividad es tal, que en ningún caso pueden venir exceptuadas por un derecho extranjero. Aunque el método conflictual declare la aplicabilidad de un sistema extranjero, existen normas del derecho español que, por su alcance, se aplican directamente y excluyen, por tanto, la localización del supuesto en otro Estado. No todas las normas que poseen un carácter imperativo en el derecho material, son de imperativa aplicación al tráfico externo.

Las normas materiales imperativas, de aplicación inmediata o necesaria, tienen la virtud de agrupar lo que la jurisprudencia entiende, indistintamente, por “leyes de policía y seguridad” y “leyes de orden público”.

En primer lugar, cabe hacer referencia a las llamadas leyes de policía,art.8.1º del C.C: “Las leyes penales, las de policía y seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español”.

La imperatividad de estas normas se sustenta en la satisfacción de intereses colectivos que explican el carácter de Derecho público de las disposiciones calificadas como tales: Derecho penal, derecho procesal, Derecho canónico, etc. El creciente intervencionismo del Estado en materias tradicionalmente sujetas al Derecho privado por su vinculación con la protección de intereses individuales ha dado lugar a una extensión funcional del ámbito de acción de leyes de policía.

Además los fenómenos de integración económica, como es el caso de la Uníón Europea, han dado lugar a la existencia de normas de policía o protección económica supranacionales, establecidas para proteger el mercado intracomunitario, que no simplemente nacional.

En segundo lugar, no todas las normas materiales imperativas gozan de l mismo grado de imperatividad. Su fuerza depende del grado de conexión del supuesto con el foro. Si la vinculación del supuesto con el territorio español es mínima, la aplicación de una ley extranjera no es susceptible de hacer peligrar la policie que sustenta la norma material del foro, ésta carece de vocación para ser aplicada a los supuestos del tráfico externo. Ahora bien, esta exigencia de vinculación con el foro no es extensible a toda norma material imperativa.

Existen otras normas materiales imperativas absolutas, esto es, cuya aplicación no puede hacerse depender del grado de vinculación del supuesto con el foro. Son normas que garantizan el respeto a los derechos fundamentales recogidos en la CE. Un juez español no puede dictar una resolución basándose en disposiciones contrarias a la igualdad de sexos, la libertad religiosa o la protección del menor. Y no puede hacerlo aunque el supuesto tenga escasa vinculación con España.

Esta disfunción debe tener su solución en el ámbito de la competencia judicial internacional. Si el supuesto tiene una conexión despreciable con el sistema español, no debería conocer el juez español. Pero una vez que conoce, está obligado a dictar una decisión respetuosa con aquellos derechos fundamentales que, por su naturaleza, no tienen ámbito de aplicación espacial.

Por último es de destacar la distinción entre normas materiales absoluta y relativamente imperativas. La imperatividad de estas últimas radica en la obtención de un resultado material favorable a determinadas personas o situaciones (consumidores, trabajadores, menores…). Su aplicación sólo se justifica, si la Ley extranjera que designa la norma de conflicto no resulta tanto o más favorable que la ley española a la consecución de dicho objetivo.

B)NORMAS MATERIALES ESPECIALES

Tales normas están pensadas para la especialidad que introducen las situaciones de tráfico externo y contienen el elemento de extranjería en su supuesto de hecho. Se distinguen en el hecho de determinar una consecuencia jurídica, en arbitrar una respuesta sustancial distinta a la propia del Derecho material del foro para supuestos de tráfico interno.

Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el artículo 135.II de la Ley Cambiaría y del Cheque. En esta disposición se prevé que el cheque emitido al extranjero y pagadero en España debe presentarse al pago en un plazo de 20 días, si es emitido en Europa, y de 60 si lo es fuera de Europa, frente a los 15 días de plazo previstos para los cheques emitidos y pagaderos en España. La regla por tanto, consiste en establecer una respuesta material distinta para las situaciones internas e internacional, en atención a las circunstancias especiales que introduce el hecho de que el cheque sea emitido en el extranjero: a mayor distancia, mayor plazo. Las normas materiales especiales pueden operar de forma independiente de la norma de conflicto, más comúnmente, sobre la base de lo dispuesto en la norma de conflicto. En el primer caso, las normas materiales especiales tienen la virtud de excluir la aplicación de la norma de conflicto, aplicándose de forma directa. En el segundo, el Tribunal de foro sólo dará aplicación a sus normas materiales especiales si la Ley designada por la norma de conflicto es la ley del foro o, tratándose de normas materiales especiales de origen convencional, la ley de un Estado parte del Convenio.

Las normas materiales especiales son preferentemente de origen internacional.

T7-1.IMPERATIVIDAD DE LA NORMA DE CONFLICTO:

En la mayoría de los países europeos las normas de conflicto se consideran obligatorias e imperativas, aplicables de oficio por el intérprete. Siguiendo esta línea, el art. 12.6cc se inclina a favor de la imperatividad de las normas de conflicto al disponer que “los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español”. Sin embargo, dos cuestiones procesales comprometen la imperatividad de la norma de conflicto:

puede suceder que las partes no evidencien u oculten el elemento de extranjería que justifica la aplicación de la norma de conflicto. En tal circunstancia, el principio de congruencia de la sentencia junto con el principio de justicia rogada o dispositivo de nuestra legislación impide al juez la facultad de indagar y establecer dichos elementos de hecho. No obstante, si el Juez aprecia de oficio que existen elementos extranjeros que pueden interferir en la claridad y precisión de las pretensiones deducidas puede advertirlo en la audiencia previa al juicio. Además, debe tenerse en cuenta, que el principio dispositivo no tiene un alcance absoluto, pues existen procesos inquisitivos en que interviene un interés público, particularmente aquellos que exigen intervención del Ministerio Fiscal y en lo que el Juez está legitimado para investigar acerca de la presencia de elementos de extranjería relevantes. (ej: procesos especiales regulados en el Título I Libro IV de la LEC).

en segundo lugar, la imperatividad de la norma de conflicto queda también comprometida si se mantiene un régimen procesal dispositivo del Derecho extranjero. La práctica jurisprudencial española ha venido manteniendo el principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes, limitando en la práctica la posibilidad de una participación activa del juez en dicha prueba. Si el Derecho extranjero no resulta alegado ni probado por las partes, la solución principal consiste en aplicar, en su defecto, el Derecho español. Dicha solución implica que la imperatividad de la norma de conflicto sólo es tal cuando se remite al Derecho español. Si  la norma de conflicto apunta a un Derecho extranjero, las normas procesales pueden conducir a una posibilidad real de elección entre el Derecho extranjero y el Derecho del foro.

T7-2.SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO: el problema de la calificación:

La norma de conflicto utiliza como supuesto de hecho una categoría jurídica (por ej: derechos reales). Para elegir la norma que ha de resolver el supuesto es necesaria una previa delimitación del alcance de tales supuestos, esto es, del ámbito de aplicación material de cada norma de conflicto.

La  delimitación es un proceso de interpretación de las materias englobadas en cada norma de conflicto susceptible de llevarse a cabo de forma independiente de un asunto litigioso concreto. En la práctica la delimitación no se separa del proceso de calificación, es decir, de subsunción de los hechos del supuesto litigioso en una categoría jurídica o norma de conflicto.

La operación de calificación para determinar la norma de conflicto aplicable ha de hacerse con arreglo a la ley del foro (art. 12.1cc). La calificación “ex lege fori” obedece a dos argumentos principales:

El carácter interno de la mayoría de normas de conflicto que conlleva, por sí mismo, el carácter nacional de la calificación.

Un motivo puramente lógico deriva del carácter previo de la calificación: si ésta sirve para la determinación de la norma de conflicto eventualmente aplicable se desconoce de antemano la ley aplicable, resultando, por ello, incongruente pretender utilizar la calificación conforme a “lex causae” eventualmente extranjera.

No obstante, el principio de la clasificación “ex lege fori” no está exento de dificultades. Así, el problema fundamental que puede suscitar dicho principio es el de la calificación de una institución desconocida para el foro nacida al amparo de un ordenamiento extranjero. En otros casos, puede tratarse de una institución aparentemente conocida (por ej: adopción) pero que en la forma y contenido en que la crea el Derecho extranjero presenta más puntos de contacto con otro tipo de instituciones del foro (ej: tutela, acogimiento).  Por todo ello, es posible que quepan una serie de correcciones.

Así, para las instituciones conocidas por el Derecho del foro, peor con un contenido distinto en el Derecho extranjero, resulta muy útil la distinción de la operación de calificación en 2 fases:

1. FASE de ANÁLISIS: se trata de determinar ante que tipo de institución o relación jurídica  estamos y, en ella, es preciso tener en cuenta los conceptos jurídicos y la configuración que de una determinada institución hace el Derecho extranjero.

  2 .FASE de DECISIÓN: en la que se determina siempre conforme a la ley del foro, a qué categoría del ordenamiento del foro corresponde la institución analizada previamente conforme al Derecho extranjero en el que ha sido creada.

La calificación funcional es una opción realmente valiosa respecto de aquellas instituciones desconocidas en principio para el foro. Ya que puesto que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una configuración jurídica de tales instituciones la única vía de solución consiste en incidir en su función social, para de esta forma hallar la institución que en nuestro ordenamiento desempeña la función social o económica más próxima a la de la institución extranjera. Se trata de la técnica de transposición de instituciones que se fundamenta en el principio de equivalencia de instituciones cuyo fin último es transponer dicha institución a otra conocida por el foro con el fin de garantizar la continuidad y el reconocimiento de la institución. En este sentido, resulta necesario que ambas instituciones, cuya equivalencia se pretende guarden la suficiente correspondencia. Si bien, es posible que no exista posibilidad de equivalencia por resultar la institución extranjera contraria al orden público.   

No obstante, la calificación “ex lege fori” presenta una excepción de creciente importancia cuando se trata de normas de conflicto de origen convencional o institucional. En estos casos, son las propias normas del texto internacional las que delimitan los supuestos de hecho a los que resultan aplicables, procediendo, a menudo, a una delimitación de materias conexas.

T7-3. PUNTO DE CONEXIÓN:

A). Concepto y clasificación de los puntos de conexión:

El punto de conexión de una norma de conflicto consiste en una circunstancia fáctica o en un elemento jurídico que permite atribuir a una categoría jurídica la aplicación de una concreta ley.

Los puntos de conexión son susceptibles de múltiples clasificaciones:

Cabe distinguir los puntos de conexión fácticos compuestos de uno o varios elementos de carácter circunstancial o puramente fáctico (ej: residencia habitual, lugar de situación de un bien...) de los puntos de conexión jurídicos que no se refieren a una realidad de hecho, sino a un vínculo o situación de Derecho (ej: domicilio, lugar de celebración del contrato…).

En atención a su carácter permanente o variable se distingue entre puntos de conexión mutables (ej: nacionalidad, residencia habitual…) y puntos de conexión inmutables (ej: lugar de celebración de un acto…).

En tercer lugar, se contraponen los puntos de conexión subjetivos referidos a los sujetos de la relación jurídica (ej: nacionalidad, domicilio…) a los puntos de conexión objetivos relativos a circunstancias de la relación jurídica independientes de sus sujetos (ej: lugar de celebración de un acto…).

Otra distinción es la que atiende al carácter personal o territorial de las conexiones.
Los puntos de conexión personales conectan el supuesto directamente con la persona, siendo el punto de conexión personal por excelencia la nacionalidad.
Los puntos de conexión territoriales conectan directamente el supuesto con el territorio de un Estado determinado, estas últimas pueden ser tanto conexiones subjetivas como objetivas.

Por último, por el grado de flexibilidad que introducen en la norma se habla de puntos de conexión determinados o cerrados caracterizados por la rigidez que imprimen a la reglamentación y de puntos de conexión indeterminados o abiertos que confieren a la norma cierta flexibilidad.

Conviene recordar en todo caso, que en atención a la acumulación de conexiones en una misma norma y, en especial, a la relación que guardan dichas conexiones entre sí, se distingue entre conexiones alternativas, subsidiarias, cumulativas, acumulativas…

B). Determinación del punto de conexión:

Los puntos de conexión fácticos (residencia, lugar de situación de un bien, lugar donde se produce un accidente) no plantean más problemas de determinación que la simple constatación o prueba de los hechos a que se refieren. En contrapartida, los puntos de conexión jurídicos (nacionalidad, domicilio, lugar de celebración o ejecución del contrato) requieren una precisión o calificación. Como ocurre con la calificación del supuesto de hecho corresponde a la “lex fori” la determinación del punto de conexión conforme a sus categorías. Sin embargo, la nacionalidad obliga a establecer una excepción. Al tratarse de un vínculo jurídico es inevitable que su determinación se efectué tomando en consideración el ordenamiento del Estado cuya nacionalidad se pretende. De manera que sólo si conforme a la ley española el sujeto ostenta nacionalidad española podrá determinarse le punto de conexión “ex lege fori”. Si no es así, para determinar la nacionalidad extranjera del sujeto es absolutamente necesario recurrir al Derecho del Estado cuya nacionalidad se pretende.

Los puntos de conexión mutables, susceptibles de alterarse en el tiempo, pueden conducir a un conflicto móvil.
se denomina conflicto móvil a la alteración del punto de conexión en el tiempo. Los puntos de conexión mutables que pueden modificarse por el transcurso del tiempo, requieren una precisión temporal. A menudo el propio legislador procede a precisar temporalmente la conexión, evitando el conflicto móvil (por ej: arts. 9.8 y 9.2cc). Pero en otros casos, la conexión se formula sin precisión temporal: art. 10.1cc prevé la aplicación a los derechos reales sobre bienes muebles de la ley del lugar donde se hallen lo bienes sin especificar en que momento. Tradicionalmente la solución del conflicto móvil se ha basado en la aplicación analógica de los principios del Derecho transitorio atribuyendo competencias respectivas a la ley anterior y posterior de acuerdo con los criterios vigentes en el Derecho transitorio interno, aplicado por vía de analogía.

Siguiendo este criterio, la ley anterior a la modificación del punto de conexión regiría las situaciones instantáneas o agotadas antes de dicha modificación mientras que la nueva ley pasaría a regir el contenido y los efectos duraderos de dicha relación. Si bien, este recurso interpretativo genera en la práctica más problemas de los que resuelve. Se trata, por una parte, de un criterio de interpretación excesivamente formalista y, por otra, no tiene en cuenta que el conflicto móvil no genera ningún conflicto de leyes en el tiempo, sino un conflicto de leyes en el espacio.

Conforme a esta caracterización del problema el conflicto móvil debe resolverse de acuerdo con los criterios propios de los conflictos de leyes en el espacio, es decir, del Derecho internacional privado. En este sentido, el conflicto móvil no puede tener una solución general, sino particular. En cada caso concreto, la precisión temporal de la conexión debe hacerse a favor de aquella ley que mejor refleje la finalidad del legislador.

La alteración del punto de conexión puede no ser puramente ocasional sino buscada con el propósito de alterar fraudulentamente la ley aplicable. (El fraude de la norma de conflicto consiste en la utilización de medios lícitos con el fin de alcanzar un resultado ilícito).

El ordenamiento español contiene una norma de aplicación referida al fraude a la ley en el art. 12.4cc, según el cual se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir la ley imperativa española. Si bien, los puntos de crítica de este precepto son fundamentalmente 2:

-se limita a describir el fraude sin incluir en su formulación la sanción correspondiente.

-se refiere exclusivamente al fraude a al ley imperativa española sin mencionar el que puede hacerse a una ley extranjera.

Estas objeciones manifiestan la existencia de 2 lagunas en la regulación española del fraude a la ley que podrían cubrirse a través de una aplicación analógica del art. 6.4cc que prescribe que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que hubiera tratado de eludir. Combinando el art. 6.4 con el 12.4cc la sanción de la norma de la norma de conflicto vendría dad por la debida aplicación de la norma material que hubiera tratado de eludir, esto es, el ordenamiento al que remite la norma de conflicto.

Cabe, así mismo, interpretar que el art. 12.4cc abarca el fraude a la ley extranjera. Ya que si se admite la imperatividad de la norma de conflicto esta no deja de ser una ley imperativa española y evitando la aplicación de la ley extranjera estamos defraudando parte de la norma de conflicto que siempre mantiene su carácter de ley española imperativa.

T8-2.IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN:

A). Imposibilidad legal: orden público

El orden público internacional se puede definir como el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y  que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo el orden público se confunde con las normas materiales imperativas. La dimensión negativa del orden público se utiliza como correctivo funcional frente a la norma de conflicto. Dicho correctivo viene recogido expresamente en el art. 12.3cc.

El concepto de orden público utilizado por el 12.3cc debe entenderse referido al orden público internacional por oposición al orden público interno. Este último está integrado por todas las disposiciones o principios imperativos de un sistema  jurídico, no derogables por voluntad de las partes. En contrapartida el orden público internacional hace referencia a aquellas normas o principios esenciales o de imperatividad reforzada, que impiden la aplicación de una norma extranjera que puede derogarlos.

Así, por ejemplo, las legítimas son un principio de orden público interno pero no de orden público internacional; sin embargo, el principio de ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, es un criterio de orden  público interno e internacional, que impide la aplicación en España de una ley que atribuya de forma discriminatoria  dicha potestad al padre o a la madre.

El correctivo de orden público se atenúa según el grado de vinculación con el foro del supuesto litigioso: a mayor conexión mayores posibilidades de aplicación del orden público. El orden público económico requiere para actuar una determinada conexión espacial del supuesto con el ordenamiento del foro, pues no tendría sentido utilizarlo si la aplicación de la ley extranjera no produce efectos nocivos en el mercado nacional, sin embargo, es muy discutible que los Tribunales españoles puedan eludir en otros supuestos la aplicación de ciertos principios esenciales,  por el mero  hecho de que el supuesto litigioso presente una escasa vinculación con España; por ejemplo, si la aplicación de la ley extranjera resultara gravemente contraria a la dignidad de la persona.

 La excepción de orden público presenta los siguientes caracteres:

-Excepcionalidad:

la ley extranjera ha de implicar una contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales, sin que sea suficiente una mera diferencia de contenido.

Los principios y valores esenciales que integran el concepto de orden público, encuentran su origen, en el Derecho estatal y dentro de éste, en el Derecho constitucional. La Constitución como norma fundamental del Estado, constituye la referencia básica a la que debe ajustarse el Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto

-Particularismo o territorialidad:
el rechazo del Derecho extranjero se produce como resultado de su Contrariedad con el orden público del foro.

-Actualidad:

para apreciar la contrariedad de una ley extranjera con el orden público español, el juez debe tener en cuenta exclusivamente los valores y principios esenciales vigentes en el Derecho español en el momento en que debe dictar sentencia.

. Su trascendencia es manifiesta en el ámbito del Derecho de familia, por incorporar valores específicos relativos a la dignidad de la persona,  a la igualdad de los cónyuges o de los hijos o a la protección del menor. Así, una resolución de la DGRN de 1994 ha recurrido a la dignidad constitucional de la persona para impedir la  celebración de un matrimonio en España entre española y un marroquí, que pese a estar casado, era libre para contraer un segundo matrimonio conforme a su ley personal.

Pero el Derecho de persona y familia no constituye el único sector del ordenamiento en que actúan los principios constitucionales como integradores del concepto de orden público internacional. Existen principios fundamentales de alcance exclusivamente patrimonial que configuran el orden público económico.

La Constitución económica como base del orden público económico, explica que éste no sólo se nutra de principios o valores extraídos del Derecho estatal. En particular, los principios que diseñan el mercado interior en los Tratados constitutivos de la UE forman parte de la Constitución económica de los Estados miembros. Directamente, por tanto, informan la excepción o reserva de orden público prevista en el art. 12.3cc. Así, el principio de igualdad en la remuneración de trabajadores masculinos y femeninos puede considerarse como un criterio de orden público que emana directamente del Derecho primario comunitario.

Por otra parte, las normas de orden público del foro que atienden a interese estatales solo pueden aplicarse de forma inmediata en tanto no produzcan una restricción injustificada a las libertades comunitarias. De esta forma, si existe una doble “lex fori” (Derecho comunitario y Derecho estatal), se puede aplicar la preeminencia de la “lex fori” comunitaria frente a la “lex fori” estatal.

B). Imposibilidad material:

 El órgano de aplicación puede encontrarse con la imposibilidad de aplicar el Derecho extranjero. Esta imposibilidad es  absoluta si resulta imposible fijar el punto de conexión de una norma de conflicto, cuando la normativa extrajera presenta una laguna en la reglamentación del supuesto o bien su contenido no ha podido ser determinado o es abiertamente contrario al orden público, hablándose en este último caso de una imposibilidad legal o moral.

La  imposibilidad puede ser parcial si únicamente se desconocen normas relativas a aspectos parciales de la situación litigiosa, en cuyo caso, solo respecto de aquéllas se suscita la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero. La falta de prueba del Derecho extranjero no implica, en sí misma, una imposibilidad material, si bien, sus consecuencias  pueden coincidir con las que produce la imposibilidad material de aplicar el Derecho extranjero.

Una primera solución consistiría en inadmitir la demanda o desestimar la pretensión; si bien, la solución, aunque simple, presenta numerosos inconvenientes; de forma que comportaría un “non liquen”, que llevaría aparejada una denegación de  justicia.

En el Derecho español la práctica jurisprudencial apunta a una solución del problema basada en la aplicación residual de la ley española como “lex fori”. No obstante, esta solución no cuenta con norma positiva alguna en el sistema español de Derecho internacional privado autónomo, sin embargo, la idoneidad de esta solución se desprende de las stcas. TC 15/2001 y 33/2002, de 11 de Febrero.

Finalmente cabe señalar que el art. 5 del Convenio de Múnich sobre ley aplicable a los nombres y apellidos contiene una norma específica sobre este problema.

T8-3. APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EXTRANJERO: REENVÍO

En principio la remisión al Derecho extranjero se entiende realizada exclusivamente al Derecho material, con exclusión de las normas de conflicto del sistema extranjero. Este principio se contrapone a la técnica del reenvío.

El reenvío implica una remisión por la norma de conflicto española a un Derecho extranjero y la consideración de las normas de conflicto de dicho sistema extranjero. Si dichas normas remiten a la ley del foro estaremos ante un supuesto de reenvío o retorno de primer grado; si remite a una tercera ley se trataría de un reenvío de segundo grado.

Dice el art, 12.2cc que la remisión al Derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española. De este precepto, se desprende que  nuestro sistema no admite, con carácter general, más que el reenvío de retorno a la ley española.

La solución del art. 12.2cc es la general del sistema español de Derecho internacional privado, pero no la única. Así, existen disposiciones posteriores que admiten las dos modalidades de reenvío, estas son, arts. 98 y 162 de la Ley 19/1985  cambiaría y del cheque, que tras declarar que la capacidad de la persona para obligarse por estos títulos valores se determina por su ley nacional, establecen que si esta ley declara competente la de otro país se aplicará esta última.

 El art. 12.2cc ha tenido una aplicación jurisprudencial muy limitada, si bien, recientemente parece tener cierta recepción  para nuestros Tribunales, especialmente en materia sucesoria. En su jurisprudencia más reciente el TS ha manifestado sus  reticencias frente al reenvío.

El reenvío constituye una técnica formalista. La aplicación del reenvío puede y debe ser descartada, en muchos casos en la aplicación de las normas de conflicto convencionales. En algunos textos dicha exclusión es expresa; el caso más relevante se da en el Convenio de Roma sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de 1980; dado que este texto internacional excluye cualquier posibilidad de reenvío en virtud de lo dispuesto en su art. 15.  Supuestos de exclusión del reenvió en textos convencionales que obligan a España se encuentran, por ejemplo, en el  art. 4 en relación con el art. 11 del Convenio de la Haya sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias de 1973, en art. 4 en relación con el art. 10 del Convenio de la Haya sobre ley aplicable a la responsabilidad por productos de 1973.  En contrapartida, existen convenios que explícitamente recogen el reenvío (art. 43.1 del Convenio de Washington de 1965 para regular las diferencias relativas a las inversiones entre Estados y particulares nacionales de otro Estado), o  implícitamente contemplan una remisión integral a la ley aplicable, incluidas las normas de Derecho internacional privado (Convenio de Múnich de 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos).     

T8-1.Remisión a un sistema plurilegislativo:

 Mayor dificultad presenta el problema de la localización del Derecho material extranjero que deriva de la remisión a un sistema plurilegislativo. Los Estados plurilegislativos se caracterizan por la existencia, dentro de su sistema jurídico, de una pluralidad de leyes susceptibles de regular una misma situación y, de generar, conflictos de leyes internos.

Los sistemas plurilegislativos pueden ser:

-De base territorial: en los que existe una pluralidad de legislaciones en materia de Derecho privado en distintos

territorios, Estados federados o provincias (ej: EEUU, España).

-De base personal: en los que existen distintas legislaciones aplicables en razón de la cualidad religiosa, étnica 

o tribal del sujeto (ej: Jordania, Egipto).

En todos estos casos, la remisión de una norma de conflicto del foro a la ley de un Estado plantea un problema de  aplicación consistente en determinar, dentro de dicho Estado, que Derecho material concreto, entre los distintos que coexisten, debe ser aplicado.

El legislador español, opta para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo por un sistema de remisión indirecta.

 Si la norma de conflicto remite a un Estado plurilegislativo, la legislación local o personal concreta que debe ser aplicada vendrá designada por las propias normas sobre conflictos internos de dicho Estado (art. 12.5cc).  

 La técnica de remisión indirecta se utiliza, así mismo, en el art. 16 del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones  alimenticias hecho en la Haya en 1973, al prever que cuando debe tomarse en consideración la ley de un Estado que en materia de obligaciones alimenticias, tenga dos o más sistemas jurídicos de aplicación territorial o personal, se aplicará el sistema designado por las normas en vigor de dicho Estado o, en su defecto, el sistema con el cual los interesados estuvieran más estrechamente vinculados.

La remisión indirecta se presenta como una solución muy apropiada para resolver la remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, así como para la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial operada a través de la conexión nacionalidad. En contrapartida presenta un inconveniente manifiesto: la posibilidad de que en el Estado plurilegislativo no existan normas expresas sobre la solución de conflictos de leyes internos (ej: EEUU), en cuyo caso, se hace preciso cubrir la laguna a partir de conexiones subsidiarias.

Con carácter general se suele acudir en el Derecho comparado y en el Derecho convencional a dos conexiones de cierre:

-la aplicación de la ley que presente un vínculo más estrecho con el supuesto o las partes implicadas.

-la aplicación de la ley de la residencia habitual o domicilio de la parte o partes, preferentemente en caso de conflicto interlocal.

-casos en que la remisión a un sistema plurilegislativo extranjero de índole territorial se opera a partir de la conexión nacionalidad: la integración de las lagunas señaladas pasa por la aplicación de la ley local en que tenga su residencia habitual la persona/s en cuestión. Dicha solución, sin embargo, es inaplicable cuando el sujeto no tenga su residencia habitual en el Estado plurilegislativo, en cuyo caso cabría recurrir, como ley más estrechamente vinculada, a la ley local de su última residencia habitual en dicho Estado o la ley con la que el sujeto presenta una conexión personal más estrecha.

-casos en que la remisión a un sistema plurilegislativo de base territorial se opera a partir de una conexión distinta a la nacionalidad: en estos casos procede la aplicación por analogía de las conexiones de nuestro sistema de forma directa; teniendo en cuenta que el sistema de remisión indirecta puede ser sustituido por un sistema de remisión directa, ya que las conexiones territoriales establecidas en nuestras normas de conflicto permitirían identificar inmediatamente la ley local aplicable dentro del sistema extranjero.

-independientemente de que se trate de la conexión nacionalidad o de cualquier otra, la remisión a un sistema plurilegislativo de base personal en el que se genere la laguna señalada, debe ser resuelta a través de criterios de integración particulares. Es poco frecuente que no existan normas expresas o jurisprudencialmente claras en dichos sistemas para resolver tales conflictos, pero para el caso en que no sea así, la integración de la laguna solo ofrece una vía posible: la aplicación de la ley interna más vinculada al sujeto por las razones de proximidad personal (confesional, étnica o tribal).

 La alternativa a un sistema de remisión indirecta es un sistema de remisión directa. Este sistema permite utilizar las conexiones de la norma de conflicto para identificar directamente la legislación local aplicable al supuesto litigioso, presumiendo que la conexión designa no directamente la ley de un Estado sino la ley del territorio concreto de ese Estado.

La remisión directa como técnica para resolver el problema de la remisión a un sistema plurilegislativo, se contempla en el Convenio de la Haya de 1971 sobre la ley aplicable en materia de accidentes de circulación por carretera; así como, en el Convenio de la Haya de 1971 sobre la ley aplicable a la responsabilidad por productos y en el Convenio de Roma de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. El sistema de remisión directa presenta dos límites:

-solo es operativo cuando se trata de conexiones de carácter territorial, resultando inviable cuando la norma de conflicto contiene un punto de conexión estrictamente personal, que es incapaz de realizar una localización territorial del supuesto dentro del sistema plurilegislativo.

-incluso cuando se trate de conexiones territoriales, el método de remisión directa es inapropiado en caso de remisión a un sistema plurilegislativo de base personal, en cuyo caso el mandato de aplicación de la ley local interna no es apropiado ni suficiente para resolver un conflicto de leyes interpersonal cuyo origen no se encuentra en la necesidad de aplicar una ley distinta por razón del territorio sino en la pluralidad de leyes motivada por la distinta cualidad del sujeto.

 Ambos sistemas de remisión, directa e indirecta, pueden combinarse mediante un sistema de remisión mixta. Así, la remisión mixta es la solución por la que opta el Convenio de la Haya de 1961 sobre conflictos de leyes en materia de  disposiciones testamentarias.

T9-1-INVOCACIÓN Y PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO POR LAS PARTES:

A). El principio de alegación y prueba por las partes:

La aplicación del Derecho extranjero en el foro supone la última fase del método de atribución e implica que la realización del proyecto de reglamentación contenido en la norma de conflicto no ha quedado distorsionado.

Ahora bien, tal aplicación nos lleva a una contradicción fundamental entre el sistema del foro y el sistema extranjero, pues ambos son ordenamientos jurídicos con un tratamiento procesal diferenciado. El principio iura novit curia no opera, en principio para el Derecho extranjero. Sin embargo, tampoco el Derecho extranjero tiene la consideración procesal de un simple hecho. Los hechos, una vez probados, siguen siendo hechos. Sin embargo, el Derecho extranjero debidamente acreditado se erige en auténtico Derecho que va a ser aplicado por el juez para resolver la controversia. En resumen, el Derecho extranjero tiene una consideración procesal peculiar, viene a ser un tertium genus entre el Derecho y los hechos.

Ahora bien, tal naturaleza ha de quedar garantizada en el proceso, por lo que su tratamiento procesal ha de revestir carácterísticas propias. El art. 281.2 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil confirma este carácter procesalmente híbrido del Derecho extranjero. Después de que el art. 281.1 se refiera a la necesidad de la prueba de los hechos, el art. 281.2 añade que también serán objeto de prueba la costumbre y el Derecho extranjero. Este tratamiento probatorio conjunto de la costumbre y del Derecho extranjero pone de manifiesto que no se trata de simples hechos, sino que estamos ante auténticas fuentes del Derecho.

El sistema español parte de un principio de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes. En este sentido, el art. 12.6cc determina que los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del Derecho español. El art. 281.2 LEC prevé que el Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación, mientras que el 282 señala que las pruebas se realizarán a instancia de parte.

Sin embargo, como ha puesto de relieve la Stca TC 10/2000 la prueba del Derecho extranjero aún correspondiendo a las partes, resulta referida a unas normas jurídicas cuya aplicación viene impuesta por el propio sistema conflictual. A diferencia de los hechos, por tanto, cuya fijación corresponde por entero a la parte, el Derecho extranjero exige de ésta un principio de prueba, y de los órganos jurisdiccionales una participación activa que garantice una tutela judicial efectiva colaborando en la gestión y obtención de elementos probatorios.

Partiendo de la base de que la carga de la prueba del Derecho extranjero en sí misma, es una cuestión de legalidad ordinaria sin relieve constitucional alguno y admitiendo que corresponde a las partes la invocación y prueba del Derecho extranjero, la Stca. TC 10/2000 ha venido a limitar el rigor de tal principio, preservando el derecho a la tutela judicial efectiva frente a una posición excesivamente rigurosa de los jueces.

El principio de alegación por las partes, se lleva por parte de nuestros tribunales, hasta sus últimos extremos, exigiendo no solo estrictos medios de prueba sino también una certeza absoluta acerca del contenido del Derecho extranjero.

También se pronuncian en un sentido más flexible y partidario de la libre apreciación de la prueba del Derecho extranjero por el juez la Sent. Aud. Prov. De Guadalajara (sección 1ª) num. 12/2004 de 14 de Enero.

Por su parte, la Sent. TC (sala 2ª) num. 172/2004 de 18 de Octubre sigue el criterio de denegar el recurso de amparo cuando existe una prueba suficiente del Derecho extranjero, sin exigir a tal efecto la riguroso doctrina utilizada a menudo por el Tribunal Supremo.

Desde hace tiempo se viene reiterando por nuestra jurisprudencia un fundamento contenido en una Stca del TS de 1989 que no deja lugar a dudas sobre los medios y la función en la aplicación del Derecho extranjero, de forma que cuando a los Tribunales españoles no les es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero habrá que juzgar y fallar conforme al Derecho patrio.

No han faltado, sin embargo, posturas más flexibles que, aún partiendo del principio de alegación por las partes, se ajustan mejor a la imperatividad de la norma de conflicto declarada por el 12.6.1cc. Paradigma de esta tendencia es la Stca. Aud. Prov. De Granada de 12 de Febrero de 1992.

Por otra parte, la Sent. TS (Sala Civil, sección 1ª) de 4 de Julio de 2006 pone de relieve en unos fundamentos muy afortunados la incidencia que tiene sobre esta cuestión la progresiva armonización del Derecho Privado europeo.

Existen serias dudas sobre las consecuencias procesales de la ausencia de alegación o prueba suficiente del Derecho extranjero. Buena parte de la jurisprudencia opta por resolver la falta de alegación o prueba del Derecho extranjero mediante la aplicación al fondo de la lex fori.

Esta es la solución que, a juicio del Tribunal Constitucional, viene a representar la interpretación más acorde con los postulados constitucionales y cuenta con apoyos doctrinales. Sin embargo, se le reprocha la vulneración del criterio de imperatividad de la norma de conflicto contenida en el articulo 12.6.1.º del Cc, amen de que el articulo 218.1.II no parece habilitar tal posibilidad al prescribir que >.

Si las partes fundamentan su demanda en el Derecho del foro, resultando de aplicación el Derecho extranjero, se concluya el principio de aplicación imperativa del Derecho extranjero (art. 12.6.I Cc) y las pretensiones no resultan fundadas, procediendo la desestimación de la demanda. Si, al contrario, han alegado pero no han conseguido probar el Derecho extranjero, difícilmente puede justificarse la aplicación por el juez del Derecho del foro, que no ha sido alegado por las partes para fundar sus pretensiones ni contiene las normas aplicables al caso.

Mas acorde con el principio de imperatividad de la norma de conflicto y con los nuevos principios de la L.E.C., parece la desestimación de la pretensión, cundo las partes no han alegrado o probado de forma suficiente el Derecho extranjero.

La desestimación de la demanda, que parece admisible en un sistema procesal civil amparado en el principio dispositivo y de justicia rogada, y en la necesidad de alegación y prueba del Derecho extranjero por las partes, plantea el serio inconveniente de las normas sobre preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el art. 400 de la L.E.C.

Aplicando estrictamente este principio, la parte que no alega o no consigue probar el Derecho extranjero verá desestimada su demanda sin posibilidad alguna de volver a plantear su pretensión alegando y probando correctamente el Derecho extranjero, solución que es contraria al principio de tutela judicial efectiva. Se ha interpretado que una nueva demanda basada en el derecho extranjero supondría una nueva causa pretendí, por lo que cabría admitir la demanda, siguiendo una respuesta que ocasionalmente se encuentra en la jurisprudencia menor anterior a la reforma de la L.E.C.

Sin embargo, resulta discutible que una demanda basada en el Derecho extranjero suponga una alteración de la causa pretendí, y ni simplemente, una alteración de los fundamentos jurídicos. El objeto del proceso y la causa pretendí no se ven alterados por la alegación de nuevas normas jurídicas y, en todo caso, siendo la preclusión indudable cuando las partes han alegado, pero no probado, el Derecho extranjero, admitirla para otro caso implicaría una distorsión poco comprensible.

B). Articulación de la prueba del Derecho extranjero:

Los art. 281 y 282 LEC se refieren al deber de las partes en orden a acreditar la vigencia y el contenido del Derecho extranjero. Se ha argumentado, en ocasiones, que si se considera al Derecho extranjero como un simple hecho, las partes están obligadas, no solo facultadas, a probar el Derecho extranjero como cualquier otro hecho, sin embargo las facultades que atribuye el art. 281.2 LEC al juez en la indagación el Derecho extranjero demuestran que no cabe hablar en este punto de una autentica carga de la prueba.

Por otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia han dudado a la hora de determinar a quien incumbe llevar a cabo la prueba, si bien la solución mas extendida es que la parte a quien beneficie o interese la aplicación de del Derecho extranjero, debe acreditar su contenido o sufrir las consecuencias de su falta de prueba ya se trate del actor o del demandado. Sin embargo, es el demandante quien esta obligado a plantear el litigio sobre la base del Derecho extranjero reclamado por la norma de conflicto. Se puede plantear también la posibilidad de que la parte alegue una norma de conflicto extranjera, suscitándose una cuestión de reenvío. La parte que invoca la aplicación del Derecho extranjero solo debe acreditar la vigencia y contenido de su Derecho material; Corresponde a la contraparte de mostrar que en virtud del reenvío de retorno, no es de aplicación el Derecho extranjero, sino la legislación del foro.

Es preciso determinar cual es el objeto de la prueba y el contenido de la alegación del Derecho extranjero. El art. 281.2 LEC se refiere a la vigencia y contenido del Derecho extranjero, si bien, la regla jurisprudencial dominante se expresa con claridad al exigir la prueba de la interpretación y aplicabilidad al caso del Derecho extranjero.

La prueba de la vigencia del Derecho extranjero, puede estar condicionada por su inconstitucionalidad conforme al ordenamiento jurídico del que dimanan. El control de constitucionalidad de la ley extranjera no tiene sentido si en el sistema extranjero no existe un sistema de control de constitucionalidad de las leyes o bien dicho control es previo. En el caso de que el Derecho extranjero contemple una técnica de control de constitucionalidad de las leyes, el juez del foro debe tener en consideración el problema de la constitucionalidad de la ley extranjera.

Dicho problema admite 4 variantes:

-Que un tribunal o un órgano del estado extranjero cuyo derecho reclama la norma de conflicto haya afirmado la legitimidad constitucional de la norma.

-Que dicho órgano haya afirmado la ilegitimidad constitucional de la norma

-Que el procedimiento de control constitucional del derecho reclamado por la norma de conflicto del foro este pendiente de solución

-Que tal órgano no se haya pronunciado al respecto.

EL principio de aplicación de Derecho extranjero tal y como rige en el país en cuestión, obliga al juez del foro a resolver de acuerdo con los criterios expresados por el órgano de control de constitucionalita extranjero, que debe a si mismo ser invocados y probados por la parte interesada. En el caso 3 se ha argumentado la conveniencia de suspender el procedimiento, pero ante la falta de previsión legal en nuestro Derecho procesal civil internacional, los riesgos de dilaciones y la imposibilidad de que nuestros tribunales planteen una cuestión de inconstitucionalidad ante un órgano constitucional extranjero, tanto para el caso 3 como para el 4, no parece existir otra vía que la aplicación de la norma extranjera, cuando su inconstitucionalidad solo puede ser declarada por dicho órgano, dado que con carácter general, las normas son validas y eficaces; o en todo caso, aceptar la suspensión de la eficacia de la norma, si así esta previsto en el Derecho extranjero. El problema surge cuando se trata de aplicar normas jurídicas cuya inconstitucionalidad es susceptible de control por los tribunales ordinarios, como acorre en España con los reglamentos. En este caso, en defecto de jurisprudencia extranjera, la parte deberá aportar todos los medios de prueba que acrediten ante el juez español la contradicción de la norma extranjera con los constitución del Estado de que proviene.

T9-2. RÉGIMEN DE LOS RECURSOS:

Las partes pueden verse perjudicadas o discrepar de la interpretación y aplicación o inaplicación por el juez español del Derecho extranjero, o del propio contenido del mismo determinado como resultado de la prueba. Es posible que se cometan infracciones relativas a preceptos del Derecho extranjero, o que su contenido, interpretación o alcance no hayan sido correctamente determinados, en cuyo caso, es preciso determinar si tales infracciones facultan a las partes para interponer el correspondiente recurso.

Así, cabe señalar que el recurso extraordinario por infracción procesal solo parece indicado en los siguientes casos:

-Caso de negativa por el juez a recibir la prueba del Derecho extranjero presentada por las partes.

-Por falta de colaboración del juez, frustrando la prueba del Derecho extranjero.

-Casos en que el juez proceda a indagar de oficio el Derecho extranjero sin existir proposición alguna por las partes.

-Cuando el juez procede a aplicar un Derecho extranjero insuficientemente probado o en virtud de su mero conocimiento privado.

Por otro lado, la defectuosa aplicación de la norma de conflicto conducente a la defectuosa aplicación de un Derecho extranjero improcedente, o la simple aplicación e interpretación errónea de las normas del Derecho extranjero aplicable al caso, son 1 motivo para justificar un recurso de casación.
Sin embargo, el interés casacional a que hace referencia el art. 477.2.3 LEC no se da en igual medida según que las cuestiones objeto del proceso se rijan por normas del Derecho español o del Derecho extranjero. El interés casacional es mucho más limitado en este último caso.

T9-3. INFORMACIÓN ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO:

En el Consejo de Europa se inició una labor destinada a paliar las dificultades inherentes al conocimiento del Derecho extranjero, a través de la asistencia judicial internacional. Con esta finalidad, el Comité de Cooperación Jurídica preparó el Convenio europeo acerca de la información sobre el Derecho extranjero, firmado en Londres en Junio de 1968, al que se adhirió España en 1973, entrando en vigor en Febrero de 1974 y hallándose en vigor en la actualidad.

El Convenio establece un sistema de auxilio judicial y de colaboración internacional en materia de información del Derecho extranjero a través de un mecanismo consistente en que cada país designa un único órgano de recepción, que es el encargado de recibir las peticiones de los países extranjeros que solicitan información sobre su sistema jurídico; obtenida la respuesta, ésta se remite al correspondiente órgano de recepción del otro país, a través de los órganos de transmisión, que pueden ser varios o encomendarse su labor al propio órgano de recepción de cada Estado.

El Estado requerido está obligado a responder salvo cuando sus intereses estuvieran afectados por el litigio en cuestión, o cuando se estime que la respuesta pueda atentar a su soberanía o a su seguridad. La respuesta que deberá ser facilitada lo más rápidamente posible, ha de estar basada en textos legales o en decisiones jurisprudenciales y, en ocasiones, será acompañada, además de los documentos complementarios que se consideren necesarios, de comentarios explicativos…

El Convenio de 1968 ha sido completado por un Protocolo adicional hecho en Estrasburgo en 1978, cuya finalidad es ampliar el sistema de asistencia mutua internacional establecida por aquél. Este texto del que también es parte España desde 1982, fija un deber de información para los Estados parte. Dicha información podrá ser solicitada no sólo por los Tribunales sino también por cualquier autoridad competente para instruir procedimiento o ejecutar sentencias firmes con efecto de cosa juzgada; y por lo que respecta al momento en que puede ser formulada, se posibilita la demanda de información cuando se prevea la instrucción de dicho procedimiento.

Al margen del Convenio del Consejo de Europa, en el marco de la UE la cooperación para obtener información acerca del Derecho extranjero se ha visto reforzada tras la creación de una Red judicial europea en materia civil y mercantil. Esta institución habrá de canalizar la información sobre el contenido del Derecho de los Estados miembros cuando resulten de aplicación las normas de Derecho aplicable comunitarias.

En este marco, destaca así mismo, la Convencíón Interamericana sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero hecha en Montevideo en 1979, y del que son parte, además de España, Argentina, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. Es un texto internacional que establece un sistema de cooperación entre los Estados para acreditar el texto, vigencia, sentido y alcance legal de los respectivos Derechos mediante prueba documental, pericial e informes del Estado requerido. El mecanismo puede actuar directamente a través de las autoridades judiciales o a través de la autoridad central de cualquiera de los dos Estados.

En este contexto de cooperación para el conocimiento del Derecho extranjero, debe tenerse en cuenta, el Acuerdo hispano-mexicano de 1984 para el intercambio de información sobre los respectivos ordenamientos jurídicos; acuerdo de limitado alcance, pues el propio texto determina las áreas jurídicas objeto de la comunicación. También se debe tener presente, el régimen bilateral de información jurídica previsto en el Convenio entre España y Checoslovaquia sobre asistencia jurídica, reconocimiento y ejecución de stcas en asuntos civiles de 1987; los arts. 31-33 del Convenio entre España y Brasil sobre cooperación jurídica en materia civil de 1989; el art. 25 del Convenio entre España y Bulgaria de 1993 de asistencia judicial y más recientemente, el Convenio entre España y Mauritania de 2006 relativo a la asistencia judicial en el ámbito civil y mercantil, entre otros muchos.

T10-1. Perspectiva General

Junto a las reglas generales de solución de conflictos entre convenios, destaca la aplicación del convenio más favorable.

 Esta regla es particularmente operativa en el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones, toda vez que la ratio de los instrumentos convencionales es favorecer el reconocimiento (“favor executionis”); de ahí que algunos textos convencionales hayan previsto expresamente una excepción a su aplicación en favor, no sólo de otros convenios, sino del propio régimen común del Estado requerido, cuando éste sea más favorable al reconocimiento. En todo caso, la regla no habilita a una aplicación de los distintos convenios en forma de mosaico, a través de la búsqueda de las distintas normas más favorables de cada convenio, sino una opción genérica por el régimen de un concreto convenio o del Derecho interno, que habitualmente deberá ejercer el solicitante del reconocimiento.

La “comunitarización” de la cooperación judicial en materia civil a partir del Tratado de Ámsterdam ha alterado sensiblemente la delimitación de fuentes en este sector.

Limitación de la facultad de los Estados miembros en orden a la ratificación de nuevos convenios multilaterales y bilaterales en la materia, quedando condicionada la política de negociación de convenios internacionales a la política común de la Comunidad Europea.

 En el ámbito del reconocimiento y ejecución de decisiones, la primacía del Derecho institucional se superpone y relega a un segundo plano el principio del “favor executionis” como mecanismo de selección y delimitación de fuentes.

Para identificar el régimen de reconocimiento de una decisión es preciso conocer la respuesta de las siguientes cinco cuestiones básicas:

1. El país de procedencia de la decisión o acto.
2. La fecha en que se dicta la decisión o se constituye el acto en cuestión.
3. La materia a la que se refiere, dentro del Derecho privado.
4. El tipo de decisión o acto de que se trata.
5. El efecto que pretende el reconocimiento.

Con esta información, podremos identificar el régimen de reconocimiento aplicable.

 Este régimen de reconocimiento debe proporcionarnos a su vez la respuesta a los tres problemas básicos de una solicitud de reconocimiento:

1. El órgano ante el que debe plantearse la solicitud de reconocimiento.
2. El procedimiento de reconocimiento y/o ejecución.
3. Las condiciones a que ha de someterse dicho reconocimiento.

T10-2. Régimen del Reglamento “Bruselas I”

El Reglamento “Bruselas I” es aplicable cuando la decisión provenga de cualquiera de los Estados vinculados por el Reglamento.

Su ámbito de aplicación material coincide con el de las propias normas del Reglamento sobre competencia judicial internacional.

Ello permite que, tras su entrada en vigor, mantengan vigencia y aplicabilidad a tales decisiones los convenios bilaterales suscritos con algunos países comunitarios, que quedan desplazados en las materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento.

Los convenios bilaterales resultarán asimismo aplicables a las resoluciones dictadas antes de la entrada en vigor del Reglamento y del propio Convenio de Bruselas.

El Reglamento “Bruselas I” prevalece, entre los Estados firmantes, sobre el régimen de reconocimiento de decisiones paralelo, previsto en los arts. 25 a 51 del Convenio de Lugano de 16 de Septiembre de 1988.

Las sentencias dictadas en los Estados miembros antes del 1 de Marzo de 2002, fecha en que entró en vigor el Reglamento, siguen reconocíéndose a través del Convenio de Bruselas de 27 de Septiembre de 1968.

T10-

3. Régimen convencional e institucional especial

El régimen convencional multilateral se cifra, en primer término, en las cláusulas aisladas referidas a aspectos de reconocimiento o competencia judicial indirecta que se contienen en determinados textos multilaterales relativos, fundamentalmente, a los sectores de la responsabilidad civil por daños y al transporte. A título de ejemplo; art. 20 del Convenio de Roma sobre daños causados a terceros en superficie por aeronaves extranjeras de 7 de Octubre de 1952.

En segundo término, destacan los convenios multilaterales específicos de reconocimiento sobre materias concretas. En particular, uno de los textos que obligan a España es el Convenio de la Haya relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias respecto a menores, de 15 de Abril de 1958.

Finalmente, algunos convenios internacionales sobre materias específicas incluyen normas sobre reconocimiento de decisiones, al lado de una reglamentación de aspectos de competencia judicial, Derecho aplicable o cooperación de autoridades. Este es el caso, por ejemplo, del Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y la ley aplicable en materia de protección de menores.

Buena parte de estos convenios multilaterales afectan a materias incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento “Bruselas I” y de los Convenios de Bruselas y de Lugano y han sido ratificados por España y otros Estados de la Uníón Europea y de la EFTA. Por ello, resulta de interés la regla de compatibilidad contenida en el art. 71 del Reglamento “Bruselas I”, favorable a la prevalencia de los convenios multilaterales específicos. En el Reglamento la compatibilidad sólo se produce respecto de los convenios en los que los Estados miembros “fueren parte”, y no de aquellos en que “llegaren a ser parte”.

 En consecuencia, el Reglamento prevalecerá en todo caso respecto de los convenios multilaterales suscritos por los Estados parte sin autorización comunitaria con posterioridad a la entrada en vigor del Reglamento.

Algunos convenios especiales establecen cláusulas de compatibilidad abiertas, permitiendo la aplicación de cualquier otro texto convencional aplicable, incluso del derecho autónomo, si resulta más favorable al reconocimiento. Por esta vía, los propios convenios bilaterales o incluso el régimen común podrían anteponerse al Reglamento “Bruselas I” o a los convenios de Bruselas o de Lugano.

La prevalencia de los regíMenes especiales es predicable asimismo dentro del régimen institucional europeo. Sus problemas de compatibilidad se suscitarán en relación con convenios internacionales de origen extracomunitario.

T10-4. Régimen convencional bilateral

El tramado de convenios bilaterales de reconocimiento y ejecución de decisiones suscrito por España tiene un carácter acusadamente heterogéneo. Los distintos convenios bilaterales presentan diferencias más que notables en torno al ámbito de aplicación material, decisiones susceptibles de reconocimiento, tipos, condiciones, procedimiento, etc.

Alguno de esos convenios son: Convenio entre España y Brasil de cooperación jurídica en materia civil, de 13 de Febrero de 1989, Convenio entre España e Israel para el mutuo reconocimiento y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil, de 30 de Mayo de 1989, Convenio entre España y Marruecos de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa, hecho en Madrid el 30 de Mayo de 1997, Convenio entre España y México sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales en materia civil y mercantil, de 17 de Noviembre de 1997, y el Convenio entre España y Uruguay de cooperación jurídica, hecho en Montevideo el 4 de Noviembre de 1987.

T10-5. Régimen común

El régimen común se encuentra diseñado en los arts. 951 a 958 de la LEC de 1881.

Nuestro régimen común de reconocimiento puede resultar de aplicación, incluso si media un régimen convencional, como “régimen más favorable”.

Nuestro Derecho interno articula dos regíMenes ordenados asimismo jerárquicamente.

 En primer término, en defecto de convenio, opera en nuestro sistema el régimen de reciprocidad, regulado en los arts. 952 y 953 de la LEC:

Artículo 952: “Si no hubiere Tratados especiales con la nacíón en que se hayan pronunciado, tendrán la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España.”

Artículo 953: “Si la ejecutoria procediere de una nacíón en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las dictadas por los Tribunales españoles, no tendrá fuerza en España.”

Si la reciprocidad es negativa, es decir, si en el Estado de origen de la decisión extranjera no se procede a reconocer las sentencias dictadas por los Tribunales españoles, esta circunstancia actúa como una excepción al reconocimiento en el régimen común.

El art. 952 perfila el régimen de reciprocidad en su aspecto positivo. Se alude a la reciprocidad relativa a la fuerza que las sentencias dictadas en cada país tiene en el otro.

Las sentencias de ese país se someterán en España a idénticas condiciones que las exigidas para las sentencias dictadas por nuestros Tribunales.

El procedimiento de reconocimiento en España seguirá siendo el previsto en los arts. 955 y ss de la LEC, es decir, el procedimiento de exequátur.

De la misma forma, las decisiones objeto de reconocimiento son siempre las previstas en la regulación contenida en la LEC, es decir, sentencias firmes dictadas en procedimientos contenciosos, y ello independientemente de que en el país extranjero se reconozcan decisiones españolas que carezcan de dichos caracteres.

La reciprocidad positiva es un régimen más gravoso, en todo caso, que el régimen de condiciones previsto en el art. 954 de la LEC y que resulta aplicable en defecto de reciprocidad.

Estas condiciones del art. 954 son condiciones mínimas, exigibles siempre, incluido si opera la reciprocidad positiva. El régimen de reciprocidad, tanto positiva como negativa, se prevé en beneficio de quien se opone al reconocimiento. Al solicitante siempre le interesa más el régimen de condiciones mínimas del art. 954 LEC.

T11-1. EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO

Reconocer una decisión extranjera implica dejar valer en e: foro los efectos que esa decisión tiene en el país en que se dictó, siempre que no sean incompatibles con nuestro sistema, de forma que tras su reconocimiento la decisión extranjera sigue siendo extranjera, no se pro­duce ningún fenómeno de «nostrificación». El reco­nocimiento puede tender, en primer término, a procurar la fuerza ejecu­tiva en el foro de una sentencia extranjera, efecto carácterístico de las sentencias de condena. Para conseguir dicho efecto, siempre resulta ne­cesario recurrir a un procedimiento de ejecución.

En segundo lugar, el reconocimiento procura en el foro la obligatoriedad o efecto de cosa juzgada material de la sentencia extran­jera, en cuya virtud su contenido vincula a las autoridades y órganos jurisdiccionales del foro y se actúa el principio de non bis in ídem, Se alude, en este sentido, al «efecto prejudicial» de la sentencia extranjera. La cosa juzgada material solo despliega sus efectos tras el reconocimiento, si bien los derechos de las partes deben retrotraerse a la fecha de la sentencia extranjera.

Íntimamente ligado al efecto de cosa juzgada material se pre­sentá el reconocimiento del efecto constitutivo de determinadas decisiones. Las sentencias constitutivas se caracterizan por la producción de un cambio o modificación en una situación jurídico-material. Se ha debatido acerca de si las sentencias constitutivas llevan aparejado o precisan el efecto de cosa juzgada. Con todo, en muchos casos el interés de las partes puede ser hacer valer, simplemente, el efecto constitutivo de la decisión y no, propiamente, su efecto de cosa juzgada.

Por último, el reconocimiento es preciso para lograr el efecto registral de las decisiones extranjeras. Dicho efecto consiste, exclusiva­mente en el acceso al registro de la decisión extranjera como título para practicar la inscripción registral. Sin embargo, dicha necesidad deriva no tanto de su presunto carácter de «efecto del reconocimiento» como de las propias exigencias y principios básicos del Derecho registral, en particular, en orden a procurar la veracidad de los he­chos  inscritos y la adecuación del Registro a la realidad. Ello no impide que, al margen del reconocimiento y sus mecanismos, la sentencia extranjera pueda tener ciertos efectos probatorios distintos y separables a su validez como título para practicar la inscripción, único efecto que constituye objeto del reco­nocimiento.

No existe inconveniente alguno en que la decisión extranjera, como documento público, sirva de elemento de prueba acerca de los hechos en ella dilucidados. Ahora bien ello excluye el efecto de cosa juzgada y el efecto ejecutivo de la decisión extranjera.

T11-2

DECISIONES SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO

A)Sentencias

El bloque fundamental del sector del reconocimiento se re­fiere a las decisiones judiciales extranjeras dictadas en procedimientos contenciosos y en materia de Derecho privado. El reconocimiento sólo es posible respecto de las sentencias declarativas, cuyos efectos; singular­mente el ejecutivo, pretendan obtenerse en España. No es posible ejecutaren España sentencias extranjeras si no es a través de los procedimien­tos de ejecución contemplados en la legislación interna, convencional o institucional aplicable.

Habitualmente, se constriñe la cuestión al reconocimiento de «sentencias firmes». En efecto, tanto en el régimen convencional como en el común se suele exigir el requisito de firmeza como condición para el reconocimiento de sentencias dictadas en procedimientos contencio­sos, si bien existen, como veremos, excepciones notables.

La firmeza hace referencia a la noción de cosa juzgada en sentido formal, esto es, la impugnabilidad de la sentencia dentro de un mismo proceso. Establecido este límite, corresponde al Derecho procesal extranjero determinar cómo y en qué condiciones una decisión no es susceptible de ulterior impugnación o recurso en un mismo proceso.

La excepción más importante al requisito de firmeza para el reconocimiento se encuentra en los Reglamentos comunitarios y en los Convenios de Bruselas y de Lugano. El sistema de reconocimiento y eje­cución incluye las sentencias provisionales siempre que sean ejecutivas en el país de origen, si bien ello ha obligado a establecer las correspondientes cautelas.

B)Títulos ejecutivos europeos

El Reglamento (CE) núm. 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de Abril de 2004, contiene por primera vez en nuestro sistema un régimen de ejecución inmediata, sin necesidad de reconocimiento alguno, de determinados títulos ejecutivos extranje­ros. A partir del 21 de Octubre de 2005 (art. 33.2.º), se reserva este privilegio a sentencias, resoluciones judiciales, transacciones judiciales y docu­mentó públicos con fuerza ejecutiva que provengan de los Estados miembros de la Uníón Europa -excepto Dinamarca- y vengan referidos a «créditos no impugnados».

Se extiende a las decisiones que resuelvan los recursos relativos a dichos títulos. No obstante, el Reglamento es compatible con la solicitud de reconocí­miento y ejecución de conformidad con el Reglamento «Bruselas 1» (art. 27), correspondiendo dicha opción al solicitante o acreedor.

 El mecanismo de funcionamiento del Reglamento exige, en primer término, que la autoridad de origen, a petición de parte, certifique el título como un «título ejecutivo europeo», expidiéndolo de con­formidad con el formulario normalizado que consta en el Anexo I al Reglamento. La expedición de un título ejecutivo europeo im­plica la ejecutabilidad inmediata del título en otros Estados miembros, sin que sea necesaria ninguna declaración de ejecutividad, ni pueda im­pugnarse ni oponerse condición alguna a su reconocimiento. En España, el título será equivalente a un título ejecutivo español y permitirá el acceso directo al procedimiento de ejecución contemplado en la L.E.C., bastando la presentación de la copia de la resolución, del certificado del título ejecutivo y, en su caso, una traducción de este último. El procedimiento de ejecución se rige por la ley del Estado requerido, y el Reglamento se limita a dispo­ner que la denegación de la ejecución únicamente procede si el título ejecutivo europeo es incompatible con una resolución dictada con ante­rioridad en el Estado miembro de ejecución o, incluso en un tercer Estado, siempre que exista identidad de objeto ypartes.

Semejante privilegio tiene como contrapunto unas condiciones muy estrictas en torno a la protección del demandado, que deben concurrir necesariamente para que la autoridad de origen certifique la decisión o el documento como «título ejecutivo europeo». Se refieren, especial­mente, a las garantías relativas a la notificación del deudor ya la informa­ción acerca del crédito que debe acompañar a dicha notificación.

C) Medidas provisionales y urgentes

La ausencia de firmeza, siquiera en sentido lato, de las medí­das provisionales y cautelares, impide su reconocimiento en el régimen común español. Sin embargo, este límite no se extiende al régimen con­vencional multilateral de Bruselas y de Lugano, ni al derivado de los Reglamentos comunitarios, ni al régimen de determinados Convenios específicos en materias tales como los alimentos o la protección de me­nores. Asimismo, algunos textos bilaterales admiten el reconocimiento de medidas provisionales y cautelares de conformidad con el régimen de reconocimiento en ellos contenido (Italia, Austria, Checoslovaquia, El Salvador, Rumanía).

T11-3. TIPOS DE RECONOCIMIENTO

A)Reconocimiento automático e incidental

El reconocimiento automático es la alternativa técnicamente más sencilla y menos gravosa para articular el reconocimiento de las decisiones extranjeras, si se exceptúa la ejecución inmediata de títulos ejecutivos europeos. Consiste en el reconocimiento sin necesidad de pro­cedimiento especial alguno. No significa reconocimiento «incondicional» ni «inmediato», sino, simplemente, sin necesidad de un procedimiento previo de homologación. Confiere al solicitante del reconocimiento un derecho de invocación directa de la decisión extranjera ante la autori­dad competente para conceder el efecto ejecutivo, de cosa juzgada, regís­tral o constitutivo requerido, que deberá proceder a analizar si dicha decisión cumple las condiciones exigidas y, en su caso, conceder el reco­nocimiento. No es posible en el régimen común español, que requiere un procedimiento previo de homologa­ción o exequátur, cuyo objeto único es conceder o denegar el reconocimiento. Dicha facultad corresponde a los Juzgados de Primera Instancia, y sólo una vez obtenido el exequátur, el interesado podrá instar ante la autoridad competente el efecto pretendido. Así, si se trata de hacer valer el efecto registral, el reconocimiento automático supone una derogación de la necesidad de exequátur ante el Juzgado de Primera Instancia; será condiciones pre­vistas en el régimen aplicable.

Frente a lo previsto en el régimen común, el reconocimiento automático se admite en algunos textos institucionales y convencionales. El Reglamento «Bruselas 1», y los Convenios de Bruselas y de Lugano.

Al margen del régimen de Bruselas y Lugano, en el sistema español el reconocimiento automático opera en algunos convenios multilaterales específicos y, en el marco bilateral, respecto de las decisiones provenien­tes de Alemania, Austria, Bulgaria, México, Rumanía, Rusia, El Salvador y, con más limitaciones, Brasil y Uruguay, merced al régimen convencional contenido en los convenios internacionales bilaterales que nos obligan respecto a dichos Estados.

La propia naturaleza del reconocimiento automático justifica que siempre venga acompañada de la posibilidad del reconocimiento incidental de la sentencia extranjera. Así, el artículo lO.2º del Convenio hispano-alemán dispone que «si se pidiese el reconocimiento en un liti­gio ante un Tribunal de un Estado contratante, cuya resolución depen­diera de dicho reconocimiento, este Tribunal será competente para co­nocer del mismo». De esta forma, si se ventila, por ejemplo, una cuestión sucesoria ante un Juzgado de Primera Instancia en España, éste tiene competencia para reconocer incidentalmente una sentencia sobre filia­ción dictada en un país extranjero que puede ser decisiva a la hora de atribuir derechos sucesorios a unos u otros. Idéntica solución se prevé en el Reglamento “Bruselas I” Pero tanto el reconocí­miento automático como el reconocimiento incidental carecen de efecto de cosa juzgada: la decisión de reconocimiento agota sus efectos en el procedimiento o ante la autoridad a la que se ha solicitado.

B) Reconocimiento autónomo: el procedimiento de exequátur

El reconocimiento automático tiene el manifiesto inconve­niente de su provisionalidad. En el caso del reconocimiento inci­dental en juicio, no sólo se trata de un reconocimiento no vinculante en un proceso distinto, sino que, en el mismo proceso, puede ser revisado. Con el fin de solventar esta provisionalidad, en caso de oposición al reconocimiento o para evitar la disparidad de criterios, el interesado pueda entablar un procedimiento autónomo o especial, en que se declare el reconocí­miento con efecto vinculante, produciendo el carácterístico efecto de la cosa juzgada material. Posibilidad que aboca­ría a un procedimiento autónomo similar al de exequátur previsto en los artículos 955 y ss. De la L.E.C., con la salvedad de que, en nuestro ordenamiento estatal, ésta es la única vía posible, al no existir reconocí­miento automático.

En el régimen común, las decisiones extranjeras deben someterse a un procedimiento autónomo de homologación, de­nominado «procedimiento de exequátur», cuyo objeto específico es el reconocimiento con efectos de cosa juzgada de la decisión extranjera. El procedimiento regulado en los artículos 955 a 958 de la L.E.E. Es aplica­ble tanto para el régimen de reciprocidad como para el de condiciones. La primera nota del procedimiento de exequátur es su autonomía, que lo diferencia del reconocimiento automático e incidental. El procedimiento de exequátur es un procedí­miento de reconocimiento u homologación. No siempre es el efecto ejecutivo de una deci­sión lo que se pretende a través de este procedimiento, pero sobre todo, aunque se pretenda el efecto ejecutivo, el procedí­miento de exequátur se erige como un presupuesto de la ejecución pero no la lleva a cabo; simplemente trans­forma la decisión extranjera en un título de ejecución. Esta se realizará posteriormente de la misma forma que se ejecuta una decisión española.

La competencia se atribuye a los Juzgados de Primera Instancia del domicilio o del lugar de residen­Cía de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o la ejecución, o de la persona a quien se refieren los efectos de la decisión. Subsidiaria­mente, la competencia territorial se determinará por el lugar de ejecu­ción o donde deban producir efectos las decisiones cuyo reconocimiento se solicita.

El procedimiento de exequátur se caracteriza, por otra parte, por los principios dispositivo, documental y de aportación de parte. Se estima que están legiti­mados para solicitar el reconocimiento quienes fueron parte en el pro­ceso extranjero, sus derechohabientes y los terceros que acrediten un interés legítimo.

Finalmente, el procedimiento termina a través de un auto firme contra el que no cabe recurso ulterior.

En el régimen del Reglamento «Bruselas I y de los Convenios de Bruselas y de Lugano, junto al reconocimiento automático e inciden­tal, es posible acudir, en caso de oposición, a un procedimiento especí­fico de reconocimiento con efectos de cosa juzgada. El reconocí­miento es suficiente cuando de lo que se trata es de hacer valer el efecto prejudicial, el efecto constitutivo o el efecto registral de una decisión. Ahora bien, si se trata de una sentencia de condena, la ejecución re­quiere ineludiblemente una actividad judicial o procesal que se sustancia a través del procedimiento específico que se contiene en tales textos, y que sirve a su vez como procedimiento de reconocimiento a título princi­pal, en caso de oposición. Para la ejecución de la decisión extranjera es imprescindible que, sea o no firme, resulte ejecutoria según la ley del país de origen, es decir, que tenga efecto ejecutivo o lleve aparejada ejecución.

C) Reconocimiento global y reconocimiento parcial

Frente al reconocimiento global de todos los pronunciamien­tos de la decisión extranjera, cabe la posibilidad de un reconocimiento parcial sólo de algunos de los pronunciamientos contenidos en el fallo. Se trata de una alternativa que se suscita, de un lado, respecto de las sentencias penales que contienen pronunciamientos civiles, dado que en principio (artículo 954.1.º de la L.E.C.) no cabe reconocimiento en Es­paña de sentencias penales. El reconocimiento parcial del pronuncia­miento civil de la sentencia penal es una vía contemplada específica­mente en el Reglamento «Bruselas I y en los Convenios de Bruselas y de Lugano, así como en el régimen bilateral con Alemania, Argelia, Austria, Brasil, Bulgaria, Checoslovaquia, China, Mau­ritania, Rumanía y Francia. Dentro de este reconocimiento parcial caben también los referidos, no sólo a indemnizaciones por responsabilidad civil, sino también a modificaciones de la capacidad de obrar.

En el régimen común, no existe jurisprudencia que determine la posibilidad de reconocimiento parcial de los pronunciamientos civiles de las sentencias penales extranjeras, aunque la doctrina se ha manifes­Tadó a favor de esta interpretación funcional. En concreto, respecto a las decisiones que contienen una condena pecuniaria por responsabilidad civil. Responsabilidad criminal y res­ponsabilidad civil pueden recaer sobre personas diferentes, la acción penal y la civil nacida del delito o falta pueden ejercitarse separada­mente, y la extinción de una no comporta la de la otra, todo lo que demuestra que la indemnización civil no pierde su naturaleza, aun con­cedida en un procedimiento penal.

El reconocimiento parcial se suscita igualmente como una posibilidad frente a los distintos pronunciamientos que pueden conté­nerse en una sentencia civil, mercantil o laboral, bien porque respondan a peticiones acumuladas, pero diferentes, bien porque los efectos conce­didos en la decisión sean separables. Incluso cabe barajar la posibilidad de una solicitud de exequátur parcial, no sólo de una concesión parcial del exequátur. El reconocimiento parcial puede servir, por otra parte, para lograr un efecto atenuado de la excepción de orden público, sus­ceptible de afectar únicamente a una parte o a un solo pronunciamiento, y no a los restantes. Al igual que en el supuesto anterior, esta posibilidad aparece justificada doctrinalmente en función de una razonable inter­pretación restrictiva del correctivo de orden público y de un principio de favor al reconocimiento de los efectos de las decisiones extranjeras, en tanto sea posible. Por otra parte, la autonomía de ciertos pronuncia­mientos parciales (alimentos, custodia de menores, etc.) ha justificado ocasionalmente en nuestra práctica jurisprudencial el otorgamiento y admisibilidad de solicitudes de exequátur parcial en el régimen común, solución idéntica a la que se prevé en los convenios internacionales mul­tilaterales de reconocimiento sobre tales materias. Pero a su vez, como ocurría asimismo en el caso anterior, la positivación de esta posibilidad ha venido dada en el régimen convencional bilateral (Alemania, El Salva­dor, Francia, Italia, Marruecos, México, Uruguay, Rumanía, Rusia y Tú­nez), en el Reglamento “Bruselas I” (art. 48) y en los Convenios de Bruselas y de Lugano (art. 42).