Derechos Reales de Garantía: Hipoteca, Conceptos y Funcionamiento

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Concepto y Caracteres de la Garantía Real

A pesar de que en nuestro ordenamiento está vigente el principio de responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código Civil (CC), la admisión de que el acreedor y el deudor establezcan garantías complementarias tiene su razón de ser en la necesidad de fortalecer el derecho de crédito, reduciendo los riesgos de que no pueda hacerse efectivo el crédito llegado el momento del vencimiento.

Estos instrumentos complementarios del derecho de crédito son muy variados y pueden consistir en una garantía real sobre una cosa mueble o inmueble, que puede pertenecer al propio deudor o a un tercero, de tal forma que si el deudor no cumple con su obligación, el acreedor podrá hacer efectivo su derecho; o bien, sobre el patrimonio del deudor o sobre esos bienes concretos que sirvieran de garantía.

Podemos definir los Derechos Reales de Garantía como el cumplimiento de una obligación, garantía que se materializa a través del derecho de realización de valor que corresponde a su titular para el caso de que el deudor no cumpla, y que permite instar la enajenación del bien dado en garantía.

En primer lugar, son todo derecho accesorio o de carácter accesorio. Estos derechos existen en la medida en que exista una obligación principal o un derecho de crédito cuyo cumplimiento se trata de asegurar. Esta nota de la accesoriedad indica que la vida de la garantía está subordinada a lo que sucede con la obligación principal, puesto que si ésta desaparece, la garantía carece de justificación.

Este carácter accesorio de las garantías reales no impide que éstas también tengan su propio ámbito de autonomía y, en este sentido, pueden tener sus propias causas de extinción, pueden estar sometidas a una condición que no afecta a la obligación principal, y pueden tener sujetas distintas causas de las de la obligación principal.

Se trata de un derecho de realización de valor. Este rasgo supone que las garantías reales sólo pueden caer sobre cosas susceptibles de ser objeto de tráfico jurídico y enajenables. La esencia de la garantía real está en que si el deudor no cumple el acuerdo, se pueda proceder a la enajenación de la cosa para que, con el dinero obtenido, pueda satisfacer su derecho de crédito. Esta facultad de poder enajenar se denomina IUS DISTRAHENDI. Con este rasgo, de forma tácita, se está exigiendo que la obligación garantizada sea evaluable económicamente y ese valor haya quedado fijado en el momento de constitución de la garantía real.

Es necesario e importante admitir que en nuestro país está prohibido el pacto comisorio, es decir, será nulo aquel pacto realizado entre acreedores y deudor por el que acuerden que, en caso de que haya incumplimiento de la obligación principal, el acreedor se hará dueño sin más de la cosa entregada en garantía. Con ello se pretende evitar enriquecimientos injustos.

La inclusión de este pacto comisorio en el contrato de constitución de la garantía real no significa que toda la garantía será ineficaz, sino que tan sólo se anulará la cláusula que contiene el pacto comisorio y se mantendrá el resto del contrato. Sólo se anulará la cláusula.

Hipotecas Legales

Son aquellas hipotecas que se constituyen mediante contrato o por resolución judicial o administrativa cuando el legislador así lo prevé. En esta hipótesis de hipoteca legal, no es que la hipoteca nazca automáticamente, sino que la Ley legitima a determinados sujetos para que insten la constitución de una hipoteca mediante contrato o, en su defecto, acudiendo a la autoridad judicial o administrativa.

Por ejemplo, aquella que el juez pueda obligar a constituir sobre sus bienes al tutor o curador para garantizar así la correcta administración de los bienes del tutelado o del curatelado (artículo 260 del CC).

Otro ejemplo de la hipoteca legal es la que deben constituir sobre sus propios bienes aquellas personas que celebren contratos con el Estado, la Comunidad Autónoma, la provincia o el municipio. El artículo 193 de la Ley Hipotecaria exige la constitución de la hipoteca.

Forma

Ha de venir documentada en escritura pública. Esta exigencia de forma se deduce del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, porque este artículo dispone que solamente tendrán acceso al Registro de la Propiedad aquellos derechos documentados en escritura pública.

Luego, si la hipoteca tiene que acceder al Registro, tiene o deberá venir documentada en escritura pública.

Como segundo elemento integrante de la forma de hipoteca, hay que mencionar su inscripción en el Registro de la Propiedad. Respecto a las hipotecas, la inscripción tiene carácter constitutivo, es decir, la hipoteca nace con la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Sin inscripción no hay hipoteca alguna y no surge efecto alguno. Por eso se dice que la inscripción constituye la hipoteca (artículo 1875 del CC y 145 de la Ley Hipotecaria).

Sujetos del Contrato de Hipoteca

El acreedor hipotecario es el sujeto activo titular del derecho y, por otro lado, tenemos al dueño de la finca hipotecada, que es el sujeto pasivo de la hipoteca, que no tiene porqué coincidir con la obligación principal.

El hipotecante debe ser el dueño de la finca hipotecada y debe tener la libre designación de la finca; en el caso de no tenerla, ha de estar debidamente autorizada para hipotecarla.

En el caso de que sobre la finca hipotecada existiera una comunidad de bienes, para hipotecarla es necesario el consentimiento unánime de todos los comuneros.

Si la finca que se pretende hipotecar tiene carácter ganancial (comunidad germánica), se requiere el consentimiento de ambos cónyuges.

Si el piso que se quiere hipotecar tiene la consideración de vivienda habitual en la que reside la familia, para ser hipotecada requiere el consentimiento de ambos cónyuges, aunque la vivienda pertenezca sólo a uno de ellos (artículo 1320 del CC).

En cuanto al acuerdo hipotecario, para que pueda ser parte del contrato de hipoteca necesita tener la capacidad general para obligarse, ser mayor de 18 años y no estar incapacitado. No obstante, existe una normativa específica que exige un requisito muy completo o concreto a determinadas entidades que pretendan inscribirse en acreedores hipotecarios. En concreto, la Ley de mercado hipotecario y la Ley de crédito al consumo de 1995 son las que determinan y señalan los requisitos que la identidad hipotecaria debe cumplir para ser parte de un contrato de hipoteca.

Objeto y Contenido de la Hipoteca

La regla general en cuanto al objeto de la hipoteca aparece en el artículo 106 de la Ley Hipotecaria, que señala que pueden hipotecarse todos los bienes inmuebles susceptibles de inscripción en el Registro de la Propiedad, así como la posibilidad de hipotecar Derechos Reales que recaigan sobre bienes inmuebles y sean enajenables.

Por ejemplo, se puede hipotecar el derecho de superficie, el derecho de vuelo, el derecho de subedificación, el derecho de usufructo, una concesión administrativa. Se puede hipotecar un bien ya hipotecado, incluso es posible la figura de las subhipotecas, que no es más que la hipoteca del derecho de hipoteca.

En cambio, no son susceptibles de hipoteca las servidumbres, a no ser que se hipotequen conjuntamente con el predio, y tampoco son susceptibles de hipoteca los derechos de uso y habitación.

A la vez que se hace necesario el objeto de la hipoteca, hay que hacer mención a la extensión objetiva de la hipoteca. Se trata de determinar cómo afectan al derecho de hipoteca las modificaciones que puede sufrir la finca hipotecada desde que se constituye la hipoteca.

La extensión objetiva parte del hecho de que las fincas son bienes dinámicos que pueden sufrir modificaciones.

La Ley Hipotecaria señala un supuesto en el que, por ley, una hipoteca se va a extender a las modificaciones que afectan a la finca, si bien permite el pacto en contrario.

Estos casos en los que la ley señala dónde va a hacer efecto la hipoteca, la extensión objetiva legal de la hipoteca y sus supuestos, están recogidos en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria.

Por otro lado, la Ley Hipotecaria permite la extensión objetiva convencional según el artículo 111 de la Ley Hipotecaria. Es posible que las partes pacten o acuerden que la hipoteca se extiende a determinadas figuras o determinados objetos.

Es posible pactar que la hipoteca se extienda a los frutos de la finca.

También es posible hablar de extensión de la hipoteca de forma impropia. En estos casos, se quiere hacer referencia a las cantidades que van a ser cubiertas por la hipoteca.

Una vez ejecutada la hipoteca, el dinero obtenido de la venta va a servir para... La Ley Hipotecaria, en los artículos 114 y 115, va a señalar cuáles van a ser las cantidades cubiertas por la hipoteca de forma legal y qué cantidades, para ser cubiertas, van a recurrir el pacto expreso.

Tipos de obligaciones que van a poder ser garantizados mediante hipoteca. Los artículos 1861 del CC y 103 de la LH admiten la hipotecabilidad de toda clase de obligaciones. Luego, en principio, pueden asegurar mediante hipoteca las obligaciones de dar, como de hacer, como la de no hacer.

Sin embargo, el campo idóneo de la hipoteca es el de las obligaciones pecuniarias, porque solamente respecto a este tipo de obligaciones la eficacia de la hipoteca va a llevar a una satisfacción “in natura” de la obligación principal cumplida. En cambio, cuando la hipoteca garantiza una obligación no pecuniaria o dineraria, la ejecución de la garantía solamente va a lograr un cumplimiento de la obligación asegurada por equivalente.

La Ley Hipotecaria, atendiendo al tipo de obligación a la que la hipoteca sirve de garantía, distingue distintos tipos de obligaciones, y así, por ejemplo, contempla la hipoteca en garantía de obligaciones futuras sujetas a condición, la hipoteca en garantía de cuentas corrientes de crédito, de título transmisible o endoso.

El Contenido de la Hipoteca

Por ello, vamos a distinguir cómo durante la vida de la hipoteca se distinguen dos fases: fase de seguridad y una segunda fase ejecutiva.

La fase de seguridad tiene lugar desde la constitución de la hipoteca hasta el inicio de la segunda ejecución de la hipoteca. En cambio, la segunda fase abarca desde el inicio de la ejecución de la hipoteca hasta la venta de la finca a un tercero.

La fase de seguridad tiene un carácter cautelar, puesto que en ella se reconocen en el acuerdo hipotecario una serie de facultades que tratan de evitar que la finca sufra una merma en su valor que imposibilite la ejecución de la hipoteca.

El artículo 117 de la Ley Hipotecaria legitima al acreedor hipotecario para entregar la acción de devastación cuando el propietario del bien hipotecado realiza sobre el bien actos o actividades que suponen una merma de su valor.

El acreedor hipotecario podrá interponer la acción de devastación y solicitar al juez de primera instancia que, una vez probadas las actas que disminuyen el valor de la cosa, requiera a su propietario para que se abstenga de realizar estos actos.

Si tras este requerimiento judicial el propietario persiste en su actuación, el juez podrá ordenar que la finca sea puesta en administración judicial. Otra facultad que se reconoce al acreedor hipotecario es hacer uso de las cláusulas de vencimiento anticipado. Es posible que si el propietario de la finca comienza a realizar actos que disminuyan su valor, el acreedor hipotecario solicite el vencimiento anticipado de la obligación, de tal forma que en ese momento nazca la obligación y, ante el impago, el acreedor pueda solicitar la ejecución de la hipoteca.

A esta posibilidad se refiere el artículo 1129 del CC. Una vez llegado el momento de cumplimiento de la obligación principal, si es incumplida, va a comenzar la segunda fase o fase ejecutoria.

Ya hemos visto cómo en España la prohibición del pacto comisorio prohíbe al acreedor hipotecario quedarse con la finca sin más. Por eso, habrá de acudirse a un procedimiento de enajenación donde la finca se enajene de la forma más adecuada para la satisfacción del acreedor propietario.

La enajenación de la finca puede ser por vía judicial o extrajudicial.

Vía Judicial

La vía judicial va a seguir el camino o procedimiento previsto de los artículos 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Prevé tres formas de enajenación de la finca:

  • A través de la subasta judicial.
  • A través de la realización de valor. Es posible que, en lugar de acudir a la subasta pública, el ejecutante, el ejecutado y quien acredite tener un interés directo en la ejecución lleguen a un acuerdo donde prevean una forma distinta de enajenación de la finca.
  • Otra tercera posibilidad es que la finca, a iniciativa del ejecutante para el ejecutado con consentimiento del ejecutante, sea enajenada por una entidad o persona especializada.

Una vez que se ha iniciado la ejecución inicial de la finca, el procedimiento usado va a poder paralizarse si se alegan algunas de las causas que, con carácter taxativo, se prevén en la LEC, como son la imposición de la tercería de dominio, extinción de la obligación principal, pero sólo estas causas. El resto de las causas no previstas en el artículo 645 de la LEC deberán alegarse en un procedimiento declarativo paralelo que en ningún caso dará lugar a la suspensión del juicio ejecutivo.

Una vez que por fin se enajena la finca, el precio obtenido por la enajenación se repartirá de la siguiente forma:

  1. Se va a destinar al pago del capital principal y de todos aquellos que, según las normas de la extensión impropia que hemos visto, aparecían cubiertos por la hipoteca.
  2. Si sobra dinero, se va a pagar a los acreedores inscritos en el registro con posterioridad a la hipoteca ejecutada.
  3. Si aún así sigue sobrando dinero, con este se pagará ya al propietario de la finca.

Una vez que la finca se ha adjudicado jurídicamente a un tercero, será procedente realizar un cambio de la titularidad registral de la finca y, por ello, será suficiente el testimonio expedido para el secretario judicial comprensivo del auto de...

Además, en el Registro también será necesario llevar a cabo la cancelación de las cargas y gravámenes posteriores a la hipoteca.

En cambio, las cargas y gravámenes anteriores a la hipoteca ejecutada se mantienen y la finca seguirá sujeta a ellas.

Vía Extrajudicial

En cuanto a la vía extrajudicial, para que sea posible es necesario que expresamente se haya previsto esta posibilidad en el contrato de hipoteca (artículo 129 de la LH).

En estos casos, la subasta del bien será llevada a cabo y tramitada por el notario. Esta modalidad de ejecución extrajudicial sólo será posible respecto a hipotecas constituidas en garantía de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, así como de sus intereses ordinarios y de demora, y en garantía de los gastos de ejecución (artículo 235 del Reglamento Hipotecario).

La Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión

Estas dos garantías reales tienen una historia relativamente reciente, porque nacieron a comienzos del siglo XX como una forma, por un lado, de solucionar los problemas que presentaba la prenda tradicional y, por otro lado, como una forma de extender las ventajas que presentan la hipoteca inmobiliaria a otros ámbitos.

Ambas garantías aparecen reguladas en la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión de 16 de diciembre de 1934.

Ambas garantías se caracterizan porque exigen su constitución en escritura pública y su inscripción con carácter constitutivo en un Registro Público especial, denominado Registro de Bienes Muebles. La hipoteca mobiliaria funciona prácticamente igual que la hipoteca inmobiliaria.

Sin embargo, tenemos que destacar que la hipoteca mobiliaria recae sobre los bienes muebles y sólo sobre ellos, enumerados en el artículo 12 de la Ley, artículo 54: establecimientos mercantiles, automóviles, propiedad intelectual, industrial…

Por lo que respecta a la prenda sin desplazamiento de la posesión, su rasgo más característico es que su constitución no requiere que la posesión de la cosa dada en prenda pase a manos del acreedor pignoraticio. Sólo pueden caer sobre los bienes expresamente enumerados en los artículos 52 y siguientes de la Ley de 1954.

Subrogación Hipotecaria: Cambio de Acreedor Hipotecario

Esta figura aparece contemplada con carácter pormenorizado en la Ley de subrogación hipotecaria de modificación de los préstamos hipotecarios de 30 de marzo de 1994.

Esta Ley nace para facilitar el cambio del acreedor hipotecario, recurre a la figura de la subrogación contemplada por el artículo 1211 del CC. Este instituto de la subrogación en el que la Ley toma como base para que el deudor pueda acudir a una entidad que le ofrezca condiciones más ventajosas y que se subrogue en el crédito garantizado por la hipoteca, sin necesidad de contar para ello con el consentimiento de la primera sociedad financiera.

El proceso se inicia con la presentación por parte de la nueva entidad financiera vinculante que ofrece al cliente condiciones más ventajosas para su crédito hipotecario. La aceptación de esta oferta por parte del cliente faculta a la nueva entidad a que se dirija a la entidad primitiva solicitando la certificación del importe del débito del deudor por el préstamo por el que se vaya a subrogar.

Tras esta modificación, la entidad primaria aún tiene un plazo de 15 días naturales para impedir la subrogación, pues en este plazo puede presentarse una nueva contraoferta. La nueva entidad procederá a entregar escritura pública de subrogación en la que deberá declararse que ha saldado la deuda con el anterior acreedor. En el caso de que el anterior acreedor aún no hubiera modificado el saldo de la hipoteca que quedaba para pagar, la nueva entidad deberá hacer un cálculo aproximado del mismo y depositar esa cantidad ante notario.

La subrogación hipotecaria, para que surja efecto, deberá hacerse constar en el Registro de la Propiedad a través de una nota marginal.

Causas de Extinción de la Hipoteca

La primera causa de extinción de la hipoteca está relacionada con el carácter accesorio que hemos dicho que tiene la hipoteca, puesto que, extinguiendo la obligación principal a la que sirve de garantía, habrá que entender extinguida la hipoteca.

La más habitual es por su ejecución.

Otras causas son comunes a la extinción de los derechos reales. Se extinguen por destrucción total de la finca sobre la que recae, por consolidación, por renuncia del titular o la garantía hipotecaria.

Plazo de Prescripción de la Acción Real Hipotecaria

Acreedor hipotecario:

  1. Acción personal
  2. Acción real hipotecaria: finca hipotecada

El artículo 1964 tiene señalado un plazo de prescripción de 20 años y la acción personal de 15. Para resolver esta diferencia de plazos, la doctrina ha planteado dos soluciones:

  • Un sector mayoritario entiende que cuando al crédito está garantizado por una hipoteca, los plazos se certifican y teniendo un plazo de inscripción de 20 años.
  • La segunda postura, minoritaria, mantiene que lo que sucede es que, si prescribe el crédito a los 15 años, la acción hipotecaria podrá ejecutarse durante 5 años más, pero durante esos 5 años el acreedor hipotecario únicamente podrá hacer efectivo el crédito sobre la finca hipotecada.

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