Derecho Penal: Parte General y Especial – Concepto, Teoría del Delito y Principios

Introducción al Derecho Penal

Derecho penal es el conjunto de normas que regulan la potestad punitiva del Estado, asociando a ciertos hechos legalmente determinados la pena o medida de seguridad o corrección, con el objeto de asegurar el respeto por los valores fundamentales sobre los que descansa la convivencia social.

La primera idea sobre derecho penal es que se trata de un mecanismo de control social altamente formalizado. Existen diversos mecanismos de control, pero en su mayoría son informales (ej.: la familia, la advertencia). Significa que el derecho penal va a actuar para reprimir aquellas conductas que pretende prohibir, las cuales son las consideradas más indeseables para la sociedad, por lo que se reprimen a través de la amenaza de una sanción (pena).

Junto con ser un mecanismo de control, es un mecanismo monopolizado por el Estado. Se trata de un elemento altamente sensible e importante, es una manifestación de poder estatal frente al ciudadano, de ahí que resulte necesario delimitarlo con absoluta claridad.

La intervención del derecho penal recurre solo en aquellos eventos en que la conducta infractora ha lesionado o puesto en peligro ciertos y determinados bienes jurídicos, que son los intereses más preciados de la sociedad (ej.: vida, integridad, libertad, etc.).

Estos bienes jurídicos (BJ) de mayor relevancia son recogidos por la ley al crear los llamados tipos penales y constituyen objeto de protección propio del derecho penal. Su vulneración posibilita la reacción penal a través de sanciones más drásticas, de las cuales dispone el ordenamiento jurídico (OJ), que son penas o medidas de seguridad.

• Penas (castigo): se entiende como un perjuicio o limitación de los derechos personales del infractor.
• Medidas de seguridad: corresponden más bien a una idea de tratamiento (ej.: al demente que mata).

Derecho Penal Objetivo y Subjetivo

Desde la definición de derecho penal objetivo se ha señalado que las normas que lo integran regulan tanto el delito como sus consecuencias, y estas pueden ser de dos tipos: penas o medidas de seguridad.

• Derecho penal objetivo: entendido como un sistema de normas jurídicas que regulan los delitos y penas.
• Derecho penal subjetivo: regula la potestad punitiva del Estado (ius puniendi).

La potestad punitiva del Estado (ius puniendi): es la facultad de un Estado de declarar determinados actos como merecedores de pena y establecer luego la sanción penal. Es una potestad, no un derecho, por tanto implica la relación de sometimiento del individuo al poder estatal y también privación o restricción de derechos fundamentales.

Concepto de Derecho Penal según Autores

• Von Liszt: conjunto de normas establecidas por el Estado que asocian al delito como hecho la pena como legítima consecuencia.
• Sebastián Soler: es la parte del derecho que se refiere al delito y a las consecuencias que este acarrea, siendo generalmente la pena.
• Mezger: señala que es el conjunto de normas que regulan el poder punitivo del Estado, conectando en el delito la pena como consecuencia jurídica.

Derecho Penal Represivo y Preventivo

Derecho penal represivo: penas. Derecho penal preventivo: medidas de seguridad (M.S.).

Hasta mediados del siglo XIX las denominadas medidas de seguridad estaban completamente desvinculadas de la noción de derecho penal, pero a partir de ese momento, por influencia del positivismo, se introduce en el derecho penal la necesidad de establecer consecuencias jurídicas distintas a la pena para aminorar las deficiencias de esta.

La pena se impone como consecuencia de la realización de una conducta delictiva; por tanto, la actuación del derecho es siempre a posteriori o represiva. Su misión es imponer la sanción una vez que la infracción se ha cometido. El fundamento último de la pena es la culpabilidad del sujeto, manifestada en su desobediencia libre del mandato legal a través de la comisión de un delito.

Esta actividad represiva se ha considerado insuficiente para el cumplimiento acabado de los fines del derecho penal, por lo que se sostiene que puede actuar en forma preventiva y que su misión no es solo la represión dirigida a quien quebranta el ordenamiento jurídico, sino además la prevención delictual a través de las medidas de seguridad o corrección. Surge de esta manera el llamado derecho penal de doble vía, en donde coexisten con mayor o menor preponderancia las medidas represivas (también llamadas penas) y las medidas preventivas (M.S.).

Las medidas de seguridad se dirigen fundamentalmente a personas que, atendida a su conformación síquica o bien a su postura rebelde o indiferente frente al mandato de la norma (ej.: reincidente), no están en condiciones o directamente no quieren ajustar sus conductas a ella.

Se distinguen entre medidas pre-delictuales y post-delictuales:

• Post-delictuales: son en esencia similares a la pena, requieren como presupuesto la comisión de un delito; luego de la comprobación de este, se supone la peligrosidad del sujeto y se aplica la medida.
• Pre-delictuales: se aplican sin necesidad de un presupuesto delictivo, basta el estado o condición de una persona para que se convierta en peligrosa para la sociedad (ej.: mendigos). Desde esta señalaría reproche o cuestionamiento jurídico a las medidas pre-delictuales, ya que no se advierte razón suficiente para aplicar la medida a personas que no han cometido delito alguno y respecto de las cuales existe la suposición de que delinquirán en el futuro atendida a sus particulares circunstancias.

La sola peligrosidad como fundamento de la consecuencia jurídico-penal puede transformar al derecho penal en un instrumento de dominación estatal de incalculables consecuencias para la libertad y seguridad individual. Creemos que es posible y aun aceptable la coexistencia de penas y medidas de seguridad post-delictuales, y que el funcionamiento del derecho penal puede llegar a ser más efectivo; sin embargo, resultan repudiables las medidas de seguridad pre-delictuales y se recomienda su supresión de la esfera del derecho penal.

Derecho Penal Adjetivo

Derecho penal adjetivo (rama del derecho penal): conjunto de normas que establecen los procedimientos en virtud de los cuales se aplican las normas del derecho penal objetivo, en el caso concreto, a fin de establecer si existe responsabilidad y cuál es la sanción aplicable.

Existe una interdependencia entre derecho penal objetivo y adjetivo: sin el proceso penal no puede materializarse el derecho penal. El derecho procesal penal provee y organiza el escenario que necesita el derecho sustantivo para actuar de forma efectiva.

El derecho civil se lleva a cabo en la práctica en su mayor parte fuera del despacho del juez, mientras que la realización del derecho penal solo tiene lugar a través del actuar judicial. Ahora bien, en torno a la pregunta de si este derecho adjetivo es una rama del derecho procesal o bien una división del derecho penal, nos inclinamos por la segunda, pero ambos son parte de un todo coordinado, donde los principios que informan a uno necesariamente deben reflejarse en el procedimiento, lo que se alcanza en buena medida con la implantación de la reforma procesal penal.

Más que instituciones comunes a todo procedimiento, lo que predomina es un conjunto de instrucciones que solo se aplican y entienden a la luz del derecho penal. Los preceptos del derecho penal adjetivo están contenidos en el Código Procesal Penal, sin perjuicio de que existan normas aplicables del Código Orgánico de Tribunales y en la Constitución.

Derecho Penal Ejecutivo

Derecho penal ejecutivo: conjunto de normas que regulan el inicio, cumplimiento y control de las penas y medidas de seguridad impuestas como consecuencias de un delito.

Para algunos autores es una rama del derecho administrativo, pero sostenemos que es la tercera área del derecho penal, ya que considerar la ejecución de la pena como una simple actividad administrativa significa renunciar a la pregunta sobre legitimidad y funciones del derecho penal.

La función de ejecución de penas se encuentra entregada a la autoridad administrativa (Gendarmería), órgano público que depende del Ministerio de Justicia.

Características del Derecho Penal

1. Ordenamiento de derecho público interno: se trata de la característica esencial del derecho penal. En tal sentido, basta considerar que tanto la creación de delitos o penas está radicada en el poder público legislativo en términos absolutos; además, la aplicación de la ley penal está entregada en forma exclusiva y excluyente al poder judicial y, por último, la ejecución de lo resuelto por los tribunales, en materia criminal, está entregada a la autoridad administrativa (Gendarmería).

   El derecho penal se construye sobre la base del principio de autoridad y subordinación, esto es, impone sus normas sobre los intereses particulares de quienes son partícipes de un delito o bien víctimas. No hay un equilibrio de intereses entre partes colocadas en situación de igualdad (como ocurre en el derecho privado); la víctima puede estar completamente desinteresada de la pretensión punitiva del Estado y aun puede oponerse a ella sin que se afecte la acción del sistema penal (ej.: hermano que mata a otro hermano).

   Esta idea se traduce en diversas normas procesales: entre ellas, la acción pública para perseguir delitos es la regla general; por excepción hay ciertos delitos que exigen la denuncia previa (ej.: delito de amenazas y lesiones graves), y resulta aún más excepcional la existencia de delitos solo de acción penal privada (ej.: delito de injurias y calumnias).
   El derecho penal pertenece al derecho público interno, lo cual no obsta a que exista un derecho penal internacional, que es la parte del derecho internacional que ha dado origen a figuras penales de competencia transnacional (ej.: delitos contra la humanidad).

2. Ordenamiento de carácter fragmentario: la reacción penal está reservada solo para la vulneración de ciertos y determinados bienes jurídicos.

   El derecho penal es fragmentario porque no puede solucionarlo todo. De la infinidad de atentados posibles, el derecho penal selecciona fragmentos de ilicitud o trozos de antijuridicidad que recorta y coloca en un catálogo de tipos penales. Se expresa en la fórmula siguiente: no hay delito sin tipicidad; no solo debe existir previamente la ley, sino que esta debe fijar con precisión los contornos de la figura que se va a castigar.

3. Derecho de ultima ratio: significa que el derecho penal es la última barrera, el último recurso que debe aplicarse a falta de otro menos lesivo (dañoso).

   El derecho penal solo actúa cuando los otros medios de control social informales (ej.: la familia, el colegio, etc.) o bien formales no penales (ej.: otras ramas del ordenamiento jurídico) han resultado insuficientes para mantener la paz social. Esto se explica en la drasticidad de la reacción penal: es la respuesta más grave que brinda el Estado; por exigencia del Estado social y democrático de derecho, debe recurrirse a la respuesta penal solo cuando los restantes que contemplan el ordenamiento jurídico no son suficientes para asegurar un interés estimado relevante para la convivencia social.

   La respuesta penal, para que sea eficiente y eficaz, no debe expandirse ni pretender abarcar ámbitos que encuentran solución o respuesta apta, útil y oportuna en otras ramas del ordenamiento jurídico. Por desgracia, existe una contradictoria y peligrosa tendencia actual de política criminal que pretende endurecer la respuesta penal a delitos tradicionales y criminalizar un mayor número de conflictos, situación que socava en sus bases esta característica.

4. Ordenamiento garantizador: el derecho penal pretende asegurar la convivencia armónica de la sociedad a través de la protección de bienes jurídicos de mayor significación social; entonces es garantizador en cuanto persigue asegurar las condiciones mínimas e indispensables para la convivencia social.

   El derecho penal no pretende la erradicación completa del delito, pues esto es imposible, sino asegurar las condiciones mínimas para la convivencia social. En la medida en que lo consiga, cumplirá cabalmente su rol garantizador. Sin perjuicio de que seguirán cometiéndose delitos, si la delincuencia sobrepasa los límites de una convivencia social armónica perderá su legitimidad como instrumento de control social.

5. Ordenamiento personalísimo: la responsabilidad penal solo se radica en el sujeto que lleva a cabo la conducta contraria al imperativo de la norma jurídica penal. No existe en el derecho penal un concepto de transmisibilidad por causa de muerte o transferencia por acto entre vivos de esta responsabilidad; tampoco es aceptable en materia penal un concepto de representación. En este punto conviene referirse someramente al problema de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

   En nuestra legislación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 58 del Código Procesal Penal, la responsabilidad penal solo puede hacerse efectiva en la persona natural.

   Las personas jurídicas, entendidas como la ficción legal de acuerdo con lo previsto en el artículo 545 del Código Civil, no son capaces de delinquir; en este caso, el delito siempre es cometido por la persona natural que actúa en nombre o bien en representación de la persona jurídica.

   Tal como indica el art. 58 del Código Procesal Penal, por las personas jurídicas responden quienes hubieren intervenido en el hecho punible, sin perjuicio de la responsabilidad civil que puede dirigirse contra la empresa o persona jurídica. Lo anterior sin perjuicio de que actualmente se está discutiendo la posibilidad de imponer sanciones penales a las personas jurídicas en ciertos delitos (ej.: lavado de dinero).

6. El derecho penal es de carácter sancionatorio: los medios que emplea el derecho penal para castigar conductas que atentan contra bienes jurídicos de relevancia son las penas y medidas de seguridad.

   La pena es un mal que el Estado impone por medio de sus órganos jurisdiccionales, con las garantías de un debido proceso destinado a este fin, al culpable de la infracción criminal.

   Se discute en doctrina si el derecho penal es constitutivo de ilícitos o bien sancionatorio de estos. Sostenemos que el derecho penal no crea ilícitos por sí solo, sino que se limita a respaldar con la amenaza de pena o medida de seguridad los ilícitos que emanan de los demás ramas del ordenamiento jurídico. Su labor es de selección de ilícitos: así, la vida, la propiedad, la fe pública, el honor, entre otros, no son patrimonio del derecho penal, sino que de todo el ordenamiento jurídico; el derecho brinda distintos instrumentos para protegerlos, de acuerdo a la naturaleza y entidad del bien jurídico; si este es relevante o fundamental se le da protección penal.

Relaciones del Derecho Penal con Otras Ramas del Ordenamiento Jurídico

El ordenamiento jurídico es una unidad de la cual es posible distinguir, a partir de un tronco común, diversas ramas. Es necesario entonces analizar las vinculaciones del derecho penal con estas ramas:

1. Con el derecho constitucional: la Constitución es el instrumento jurídico que organiza el Estado y establece las garantías de las personas frente al poder; dirige en la norma que informa todo nuestro ordenamiento jurídico.

   La Constitución se encuentra vinculada al derecho penal en cuanto consagra una serie de principios que le son fundamentales para cumplir con su función de garantía de la armónica convivencia social; junto a esto establece importantes limitaciones al ejercicio del poder punitivo en el marco de un Estado democrático de derecho.

   Podemos encontrar en la Constitución los siguientes principios vinculados directamente al derecho penal:

   • Igualdad ante la ley (art. 19, N° 2)
   • Garantía del debido proceso (art. 19, N° 3)
   • Garantía que impide presumir de derecho la responsabilidad penal (art. 19, N° 3)
   • Principio de reserva o legalidad en materia penal (art. 19, N° 3)
   • Principio de tipicidad de la ley penal (art. 19, N° 3, inciso 8)
   • Principio de la irretroactividad de la ley (art. 19)

   Además de estos principios, la Constitución consagra múltiples garantías que también tienen tutela penal (ej.: vida, libertad personal, libertad de conciencia, libertad de asociación, entre otras). Al asegurar la Constitución los derechos y libertades fundamentales, la interpretación de la ley penal debe hacerse siempre con respeto a la dignidad de la persona y sus derechos como principios rectores, conforme al principio de vinculación directa de la Constitución y al reconocimiento de la aplicabilidad directa de los tratados internacionales.

2. Con el derecho civil: el derecho penal reconoce y amplía diversas instituciones de derecho civil para establecer ciertos delitos (ej.: calidad de cónyuge, el matrimonio), pero también existen importantes diferencias: por ejemplo, las sanciones civiles tienen en general un carácter compensatorio o reparatorio, en cambio la sanción penal tiene carácter represivo.

   También hay instrumentos que difieren: en materia penal, la vida humana independiente tiene tutela penal desde el parto, mientras que en el derecho civil desde la separación completa de la madre. En el derecho civil se admite la compensación de culpas, lo que no ocurre en materia penal.

   En materia de interpretación de la ley, sin perjuicio de la existencia de principios especiales y propios del derecho penal, también se utilizan las normas generales de interpretación (arts. 19 - 24 del Código Civil) como orientadoras de cualquier proceso interpretativo de nuestro ordenamiento jurídico.

3. Con el derecho administrativo: existen diversos delitos que solo pueden ser cometidos por funcionarios públicos, en general correspondientes a delitos de corrupción. El derecho administrativo contempla sanciones disciplinarias a quienes incurren en infracción a los deberes del cargo, pero la naturaleza de esas sanciones es diferente y no son un obstáculo para que además se aplique la sanción penal.

4. Con el derecho político: las normas del derecho político otorgan sentido y orientación al derecho penal. El derecho político refleja y concentra la concepción acerca del hombre y su relación con la sociedad; establece claramente cuál es ese tipo de sociedad y cuáles serán los bienes jurídicos más importantes que deberán merecer protección penal.

¿Para qué sirve el Derecho Penal? (Fines del Derecho Penal)

Ha sido una cuestión enormemente debatida en la doctrina: ¿sirve el derecho penal para algo? Tradicionalmente se tiende a confundir las funciones de la pena con los fines del derecho penal, pero son cosas distintas. Existe un relativo consenso entre los autores en torno a que si el derecho penal sirve para algo, es para dar protección a los bienes jurídicos.

¿Qué es el bien jurídico? Podemos conceptualizar bien jurídico como un interés individual o colectivo juzgado como indispensable para la convivencia social.

El desarrollo de la convivencia social y su evolución determina la existencia de ciertos valores sociales de general aceptación, cuya custodia y resguardo son recogidos por el ordenamiento jurídico. La naturaleza y entidad de la tutela dependerán básicamente de dos factores: la relevancia del valor protegido, por una parte, y la forma de ataque en su contra, por otra.

Ejemplo: derecho de propiedad → norma → tutela penal, pero también importa la forma de ataque.

La tutela penal se otorga solo a aquellos valores más significativos de la vida social y respecto de aquellas formas de ataque más perniciosas socialmente (dañinas). Así, por ejemplo, la sociedad considera que la propiedad es un valor que debe tener custodia penal, y el ordenamiento lo transforma en un bien jurídico penal; pero los atentados en contra de la propiedad que regula la legislación penal son aquellos que se producen con medios de ataque altamente significativos, como la violencia o la intimidación en las personas, la fuerza en las cosas, o bien el engaño y el abuso de confianza.

No todo ataque al derecho de propiedad tiene tutela penal; por ejemplo, la no inscripción en el registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces de la compraventa de un inmueble.

Es esta la mayor trascendencia que tiene la noción de bien jurídico en un sistema de derecho penal: nos permite conocer los fundamentos sobre los cuales descansa la convivencia social. Al conocer los valores sociales que son protegidos penalmente y por qué razón se les asigna dicha tutela, podemos identificar con relativa facilidad la estructura valórica de una sociedad determinada.

El bien jurídico tiene distintas funciones:

1. Función cognoscitiva: nos permite conocer cuál es la estructura valórica de una sociedad. Entre nosotros, y a partir de la Constitución, es posible concluir que ya se asienta en la libertad e igualdad en dignidad y derechos, y también en las garantías constitucionales del art. 19.

2. Función de garantía mínima del bien jurídico: solo tienen tutela penal aquellos bienes jurídicos de mayor relevancia social, que en su conjunto delimitan las condiciones mínimas de convivencia, límites más allá de los cuales el derecho penal no puede aspirar a garantizar sin el riesgo siempre presente y peligroso de caer en un Estado policial.

   El derecho penal, a través de la protección de ciertos valores fundamentales, garantiza los mínimos necesarios para la armónica convivencia. Sobrepasar ese mínimo importaría, al principio, la constatación de encontrarnos frente a un Estado represivo y abusivo en el ejercicio de la función punitiva.

3. Función sistemática del bien jurídico: la noción de bien jurídico adquiere relevancia como un criterio clasificador de ilícitos, especialmente atendida su naturaleza. La parte especial del Código Penal, en sus libros II y III, contiene un catálogo de delitos y penas que pueden ser sistematizados, clasificados y analizados en atención al criterio del bien jurídico (ej.: homicidio).

4. Función teleológica: el bien jurídico constituye un criterio de interpretación de los tipos penales. En el fondo es la directriz que establece sentido y alcance de la norma penal. No es necesario que esté escrito; es el núcleo en torno al cual giran los elementos del tipo penal. Son múltiples los casos en los cuales se realiza la conducta que en principio parece constituir un delito, pero al recurrir al criterio del bien jurídico podemos excluirla del campo de la punición o castigo (ej.: intervención quirúrgica no es delito de daño que atente contra la salud).

Fines y Funciones de la Pena

La eficacia práctica del derecho penal se mide primordialmente de acuerdo a lo que la pena es capaz de actuar en su lucha contra el delito y por las consecuencias colaterales que acarrea su empleo.

Se distinguen diversas teorías que intentan explicar las funciones que cumple la pena: teorías absolutas, teorías relativas y teorías mixtas o eclécticas.

1. Teorías absolutas: estiman que al autor se le debe castigar porque pecó por el delito ejecutado. La pena se justifica por sí misma y no cumple otra función utilitaria; se aplica al autor de un hecho para compensar la lesión jurídica cometida culpablemente.

   El fundamento de esta teoría es la concepción del Estado como guardián de la justicia terrena y en la capacidad del mismo para limitar las libertades individuales en aras de proteger valores o ideas morales en que se sustenta la colectividad. La pena, en último término, es un imperativo de justicia.

   Críticas: la aplicación mecánica de la pena sin finalidad alguna en sí misma envuelve la pretensión de que todo conflicto social puede resolverse a través de ella.

2. Teorías relativas o utilitarias: para esta teoría la pena no se fundamenta en la culpabilidad sino en la necesidad de proteger a la sociedad. La pena es entonces una medida de protección.

   Es posible distinguir dentro de ella: teoría de la prevención general y teoría de la prevención especial.

   • a) Teoría de la prevención general: la pena para esta teoría se justifica por una finalidad muy concreta: disuadir de obrar contra derecho a los potenciales autores de esos ilícitos. De esta es posible distinguir dos vertientes:

     • Teoría de la prevención general positiva.
     • Teoría de la prevención general negativa.

     a.1) T.P.G. positiva: la pena no es la amenaza o un miedo para intimidar, sino que pretende ratificar y fortalecer en la comunidad su confianza en la capacidad del orden jurídico de imponer y hacer efectivos sus valores. La pena tendría entonces la función informativa de lo que está prohibido y de lo que no lo está, además de la función de reforzamiento de la confianza en el derecho en imponerse.

     a.2) T.P.G. negativa: postula que la pena produce la coacción psicológica mediante el efecto intimidatorio de causar un mal al potencial delincuente. La amenaza penal introduce un motivo en el proceso de decisión del delincuente o del indeciso a favor de la no comisión del delito, por el desagrado al mal que podría representar para su persona. La amenaza introduce un costo adicional que debiera inclinar la balanza para que no se cometan delitos (la pena debe evitar que los sujetos actúen y que estos desistan por temor al castigo).

     Críticas:

     • A su respecto puede indicarse que han fracasado históricamente. El delito es una realidad que ha estado siempre en las sociedades, pese a las penas más atroces que pudieran existir.
     • Emplean a la persona como un medio en pos de un fin (instrumentaliza a la persona).

   • b) Teoría de la prevención especial: esta teoría postula la prevención ya no en relación a la sociedad, sino dirigida al mismo autor del delito. La pena tiene entonces por finalidad prevenir la ocurrencia futura de un delito, pero actuando directamente respecto del autor y no de la sociedad toda; la pena tiene un fin de resocialización y así conseguir que este se adapte a las exigencias de la convivencia organizada: es un tratamiento de reeducación del delincuente con miras a su reinserción social.

     Esta función de la pena es reconocida por diversos pactos internacionales, como por ejemplo la Convención Europea de Derechos Humanos y la Convención Americana de Derechos Humanos.

     Críticas:

     • Por una parte, no se cuenta con recursos suficientes para reeducar a todos los que delinquen (problema económico).
     • Considera al delincuente como un enfermo, un desviado al que hay que reeducar (lo que atenta contra los derechos humanos).
     • Otra crítica es la visión autoritaria de ejercer el poder.
     • Hay muchos casos de delincuentes por opción libre e informada (ej.: materia de delitos económicos - la estafa).

3. Teorías mixtas (eclécticas): el objetivo de estas es buscar la respuesta intermedia entre las teorías absolutas y las teorías relativas en torno a la función de la pena.

   Surgen durante el siglo XX frente a la demostración de que ninguna de las finalidades asignadas a la pena podía por sí sola justificarla o explicarla. Se trata de teorías complejas, porque reconocen que en un Estado democrático la acción punitiva tiene múltiples dimensiones y no se limita a los alcances sostenidos por una teoría.

   En la imposición de una pena están comprometidos lineamientos de todas las teorías, y los más importantes en este punto son:

   • i) Teoría dialéctica (sostenida por Klaus Roxin): Roxin distingue tres etapas en la vida de la pena:

     • Momento de la creación de la ley penal o conminación penal.
     • Momento de la determinación judicial de la pena.
     • Momento de la ejecución de la pena.

     a) Fase de creación de la ley penal: la pena cumple sencillamente la función preventiva general, tanto positiva como negativa.

     b) Fase de determinación judicial: la pena cumple la función preventiva especial, ya que tiene por finalidad fundamentalmente evitar que el sujeto vuelva a delinquir, pero también cumple la función de prevención general negativa, ya que ratifica la seriedad de la amenaza de castigo contenida en la ley.

     c) Fase de ejecución de la pena: la pena cumple fundamentalmente la función de prevención especial de resocializar al sujeto y de evitar, en definitiva, que este vuelva a delinquir.

   • ii) Teoría de Günther Jakobs: para Jakobs el delito es la defraudación de expectativas normativas, y en ese contexto la pena lo que hace es ratificar la vigencia de la expectativa normativa defraudada.

     La pena es la reacción imprescindible para el establecimiento del orden social (existe un ente que es la norma, y esta norma se frustra por el delito). La única forma de restablecer la norma frustrada es a través de las penas. La función de la pena consiste entonces en reafirmar la validez de la norma, pues la norma jurídica es un modelo de orientación social cuya vigencia otorga estabilidad y paz.

Ciencias Penales

Dentro de estas encontramos tres disciplinas que abarcan distintas dimensiones del fenómeno delictivo y que son complementarias entre sí:

• Ciencia dogmática: aspecto normativo del delito.
• Criminología: dimensión fáctica del delito.
• Política criminal: dimensión o enfoque valorativo del delito.

1. Dogmática jurídica (ciencia del derecho penal): esta disciplina tiene por objeto de estudio el derecho penal objetivo, esto es, el estudio, interpretación o análisis de las normas que componen el ordenamiento jurídico.

   Tradicionalmente se divide la ciencia del derecho penal en dos grandes áreas:

   • Parte general
   • Parte especial

   a) Parte general: corresponde al estudio de las reglas aplicables a todo delito y a la pena. Comprende tres grandes capítulos:

   • Teoría de la ley penal.
   • Teoría del delito.
   • Teoría de la pena.

   b) Parte especial: comprende el estudio de los delitos en particular.

   Todos los contenidos de la parte general se integran en su momento a la parte especial.

2. Criminología: es la disciplina que estudia todos los elementos del delito como una realidad social; estudia al delincuente, las técnicas de control social y también la posición de la víctima. La criminología permite tener una consideración más profunda sobre el sujeto responsable y sobre el delito, ya no solo como una realidad exclusivamente normativa; permite salir del esquema rígido de la norma penal.

   Los avances de la criminología han producido efectos reales en el derecho penal, tales como:

   • El surgimiento del derecho penal de menores.
   • El tratamiento del loco-demente en el ámbito penal, o bien el desarrollo de un sistema de penas alternativas al presidio.

   En la evolución de la criminología es posible distinguir diversas etapas; las más relevantes son:

   • a) Escuela positiva italiana (con autores como Ferri, Lombroso y Garófalo): buscan las causas del delito como un fenómeno empírico. Se desarrolló a partir de la segunda mitad del siglo XIX y va de la mano con el nuevo concepto de ciencia, entendiendo esta ya no como un método de conocimiento y dominio de la naturaleza, sino como un verdadero saber para la salvación del hombre. Esta escuela entiende el delito como un fenómeno individual.

     • Lombroso: en su obra El hombre delincuente atribuye la delincuencia a características semánticas y morfológicas, por ejemplo: los pómulos salientes, exceso de pelo, etc. Plantea la tesis del delincuente nato (con lo que se desarrolla la antropología criminal).
     • Ferri: en su obra Sociología criminal acentúa la importancia de los factores ambientales en el origen del comportamiento criminal y resta importancia a los factores biológicos a los que apuntaba Lombroso.

   • b) Criminología funcionalista: sostiene que la criminalidad está ligada a ciertas disfunciones del sistema social y no a causas ligadas al individuo mismo. Se plantea que existe una tensión entre los objetivos culturales (éxito económico) y los medios legítimos limitados para conseguirlos, y esa situación estructural permite explicar el delito.

   • c) Criminología crítica: plantea que la criminalidad es una consecuencia de la lucha de clases y, por tanto, una forma de disidencia política. Esta corriente pone en el centro de la discusión el carácter político de la criminalidad, entendiendo el delito como resultado de la lucha de clases. Los actos que se definen como delitos son los que amenazan los intereses de las clases dominantes.

     El surgimiento de la delincuencia es propiciado por factores estructurales propios de la sociedad capitalista, y el desviado que lleva a cabo su comportamiento lo hace como una forma de lucha política; es un acto de oposición consciente al sistema. Las sanciones penales se aplican de manera desproporcionada a las clases inferiores.

   • d) La cuestión criminal: corriente que surge a fines del siglo XX, que analiza al Estado como productor de criminalidad en cuanto mantiene un sistema económico y social que promueve la desigualdad. El aparato institucional del Estado encargado de reprimir estas conductas está integrado por el sistema judicial, las policías, el sistema carcelario y otros, los que pueden llegar a convertirse en factores criminógenos (es decir, generan nueva criminalidad).

   • e) El abolicionismo: sostiene que todo sistema penal es infiel e inquitativo, y que no puede terminarse con la criminalidad a través de la violencia del sistema penal. Plantea que el Estado se apropia del conflicto, lo sustrae de sus protagonistas, adquiriendo un papel de padre o tutor de las personas; debe entonces devolver el conflicto a las partes, que son quienes lo resuelvan, y el sistema penal debería abolirse o eliminarse. (Es decir, plantea que se vuelva al estado social de justicia propia: ojo por ojo, diente por diente, etc.)

3. Política criminal: es la disciplina que estudia los criterios a tomar en cuenta a la hora de tomar decisiones en el ámbito del derecho penal, decisiones orientadas a prevenir los delitos o a reprimirlos, y cuáles son los efectos de estas. Corresponde a las herramientas con las que cuenta el Estado para enfrentar el fenómeno de la criminalidad.

   Von Liszt lo define como el arte de enjuiciar críticamente el derecho penal y de realizar su reforma o modificación de acuerdo a datos proporcionados por la ciencia sobre la forma y recursos más adecuados para combatir el delito.

   Evolución histórica de la política criminal. Históricamente se pueden distinguir distintas etapas o modelos de política criminal:

   1. Modelo garantista: se caracteriza por el desarrollo de una estructura de intervención penal autolimitada, que recibe el nombre de derecho penal mínimo, guiado por principios inspirados en el respeto a la dignidad de la persona humana.

      Es un modelo heredero del liberalismo político y entiende que su tarea es defender al ciudadano sea o no delincuente, de los posibles abusos y de la arbitrariedad del Estado punitivo.

   2. Modelo penal resocializador: se desarrolla a partir de los años 60 y 70 en los países anglosajones y nórdicos. Se inspira en la idea de resocialización del delincuente: el sujeto que ha delinquido puede ser rehabilitado y reinsertado en la sociedad; aquí se pone énfasis en que el sujeto puede ser reeducado. Los restantes fines de la pena quedan en segundo plano, se subordinan a este fin principal, y la delincuencia se transforma en un tema de expertos fundamentalmente de la ciencia del comportamiento humano (psicología) en aras de esta rehabilitación. Este modelo históricamente fracasó y ha sido progresivamente dejado de lado, además de que conduce a la indeterminación de las penas, las que tendrían más bien características de medidas de seguridad.

   3. Modelo de la seguridad ciudadana: el modelo penal garantista, eje de las ideas liberales, se encuentra en etapa de superación; a su vez, el modelo resocializador, en aquellos pocos países en los cuales se implementó plenamente, también fracasó. Es posible advertir entonces un nuevo modelo de intervención penal que se denomina de la seguridad ciudadana, configurado sobre la base de diversos postulados, entre estos:

      • i) Endurecimiento de la respuesta penal a la delincuencia clásica o que atenta contra bienes jurídicos individuales, tales como la vida, la salud individual o el patrimonio.
      • ii) Se exacerba el sentimiento de inseguridad ciudadana. Es un fenómeno fácil de advertir, propiciado por la creciente preocupación de los medios de comunicación social, que privilegian el morbo. Existe además un irresponsable abordaje político del fenómeno delictivo, favorecido por intereses políticos de corto plazo, por sobre la reflexión seria y acorde a los postulados teóricos serios.
      • iii) Se reivindican los intereses de la víctima como un acto central del proceso penal, situación que controvierte un postulado básico en orden a que el conflicto penal es en esencia un conflicto público y no una cuestión privada.
      • iv) Se privilegia aislar al sujeto que delinque, volverlo inocuo (que no cause daño) y no reinsertarlo, lo que profundiza las desigualdades sociales.
      • v) Se fomenta el desempeño privado de funciones propiamente públicas (por ej.: el surgimiento de cárceles privadas). Así, los órganos formales de control social en ámbitos como la seguridad y la administración del sistema carcelario responden a directrices e intereses distintos de los públicos, lo que encierra un gran peligro (fin de lucro).
      • vi) Se tiende a constreñir y limitar la libertad, privilegiando mayor seguridad y erosionando en forma fundamental los derechos individuales.
      • vii) Es un modelo clasista que privilegia criterios de eficacia de corto plazo por sobre consideraciones humanistas, fomentando la exclusión y la desigualdad.

      Crítica al sistema de seguridad ciudadana. Este modelo representa una involución en el desarrollo del derecho penal, que como creación cultural debe ir a la saga del desarrollo de la sociedad; de ahí que merece serios reparos, desde el momento en que, en vez de postular la aplicación de la protección penal a nuevos conflictos presentes en la vida en sociedad, derivados del desarrollo tales como las nuevas formas de criminalidad económica, se priorizó la atención a los delitos tradicionales, dejando entre dicho los fundamentales postulados de intervención mínima y, en general, del sistema básico de garantías del derecho penal moderno.

      El autor español Jesús María Silva Sánchez caracterizó el desarrollo de la política criminal comparándola con las velocidades de un automóvil:

      • El modelo de derecho penal garantista corresponde al derecho penal de primera velocidad: un derecho que avanza lento, tranquilo y pausado para castigar los delitos.
      • Postula que hacia donde debe ir el derecho penal es a perseguir las modernas formas de criminalidad (tales como lo económico-industrial) y, en general, todas aquellas actividades de la sociedad de riesgo en que vivimos: es el derecho penal de segunda velocidad.
      • Y por último, lamentablemente, la realidad nos indica que se ha instalado en el discurso público el modelo de seguridad ciudadana. Este modelo corresponde a un derecho penal de tercera velocidad, ya que contempla herramientas para perseguir y castigar más drásticamente la criminalidad tradicional.

      Jesús Silva: derecho penal de I velocidad → garantista; derecho penal de II velocidad → criminalidad moderna; derecho penal de III velocidad → criminalidad tradicional.

   Principios Informadores del Derecho Penal

   Desde Aristóteles hasta Kant se ha sostenido que el hombre es un ser sociable, es decir, vive inmerso e interactúa con otros en sociedad.

   La necesidad de establecer un orden social que evite que reinen los fuertes y la anarquía otorga al Estado un poder-deber de castigar, llamado ius puniendi, el cual debe necesariamente ejercerse reconociendo como límite el respeto por la ley y por los derechos fundamentales de cada ser humano. Un ejercicio ilimitado de este poder de castigar nos llevaría a un Estado de policía, con el lógico debilitamiento de las garantías básicas de libertad individual y de seguridad personal.

   El Estado, entonces, en el cometido de su función punitiva, debe estar restringido particularmente si su actuar se enmarca dentro de un Estado social y democrático de derecho.

   El Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, y por tanto surgen límites derivados ya no solo de las normas, sino también de los principios que informan todo el derecho.

   En palabras del profesor Klaus Roxin, debe protegerse al individuo no solo mediante el derecho penal, sino también del derecho penal; es decir, el ordenamiento jurídico no solo debe disponer de medios adecuados para la prevención del delito, sino también imponer límites al empleo de la potestad punitiva para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de la intervención arbitraria.

   Por lo tanto, podemos afirmar que la relación entre la autoridad y los particulares se encuentra regida por la ley y por los derechos fundamentales del ser humano.

   Estas limitaciones al ius puniendi deben regir en todas las etapas en que este poder se desarrolla: en la creación de la norma, constituyendo así un límite a la actividad del legislador; en la aplicación de la norma penal, acotando el actuar del poder judicial; y por último en la ejecución de la sentencia.

   La concepción del Estado democrático de derecho obliga a poner el derecho penal al servicio del ciudadano, por lo que debe respetarse la dignidad humana, la igualdad y el derecho a participación del ciudadano.

   ¿Dónde encuentran sus fuentes los principios? Los principios se encuentran reconocidos en diferentes fuentes o vías, pudiendo distinguir tanto a nivel nacional como a nivel internacional.

   1) Vías a nivel nacional

   • a) Es la decisión asumida por los Estados modernos a través de sus constituciones políticas, las que aseguran expresamente garantías constitucionales (por ej.: el art. 19, N° 3, inciso 8 de la Constitución, que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal). La consecuencia de incumplirla es la inconstitucionalidad.
   • b) Están constituidos por los valores fundamentales y superiores que emanan de la propia Constitución, tales como la libertad, la igualdad, etc. (eso se encuentra recogido en el art. 5, inciso 2).

   2) Vías a nivel internacional

   • i) La cada vez más consolidada constitución del Estado soberano como sujeto de derecho internacional ha posibilitado la existencia de una comunidad internacional con mayor presencia jurídica, que se materializa en organismos internacionales, tratados y normas consuetudinarias que imponen criterios de general aceptación internacional y que se convierten en límites al ejercicio del ius puniendi.
   • ii) Entre nosotros, en virtud de lo dispuesto en el art. 5, inc. 2, se incluyen dentro de nuestra legislación, y con rango constitucional, las normas internacionales que propenden a la garantía y protección de los derechos fundamentales que emanan de la naturaleza humana.
   • iii) El legislador, en su función creadora de ilícitos penales, debe tener en vista estos criterios de derecho internacional (tratados internacionales).
   • iv) Corresponde a los valores fundamentales y superiores que emanan de estos propios (es decir, que emanan de los tratados internacionales).

   Análisis en Particular de los Principios

   1° Principio de legalidad: es la piedra angular del derecho penal en el marco de un Estado democrático de derecho. Feuerbach lo consagra claramente en la fórmula latina: nullum crimen, nulla poena sine lege previa (no hay crimen, no hay pena sin ley previa).

   Consiste en que la ley es la única fuente directa del derecho penal: los delitos y las penas solo pueden ser creados por ley escrita, lo que excluye fuentes que no tengan esta condición. Esta ley debe ser estricta, lo que excluye la analogía en perjuicio del reo; es decir, la ley debe ser irretroactiva y, además, cierta y determinada.

   • El principio de legalidad descansa en la idea de separación de poderes y representa una garantía política de que el ciudadano no podrá ser sometido por parte del Estado a penas que no admita el pueblo.
   • Este principio ha pasado a inspirar la legislación de todos los países de occidente.
   • Este principio dota al ciudadano de seguridad jurídica, ya que le permite saber en todo momento qué es lo ilícito y qué no puede hacer, pues se encuentra penalmente prohibido, así como también lo que sucederá o las consecuencias jurídicas si se realiza la conducta penalmente prohibida.
   • El principio de legalidad entonces presenta una garantía criminal, una penal y una garantía judicial.

   a) Garantía criminal o lex scripta: el contenido de esta garantía obliga a que la ley sea escrita, con lo que se resta validez a las fuentes mediatas del derecho penal (como son la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia), porque su surgimiento y naturaleza no ofrecen a los ciudadanos la suficiente certeza acerca de lo que está penado y cuál es la entidad de la pena.

   Por tanto, los delitos y las penas solo pueden estar contemplados en una ley propiamente tal, que es aquella que se ha formado de conformidad a las normas constitucionales sobre la materia.

   b) Garantía penal: solo por ley se puede establecer la pena que corresponde al hecho que se pretende castigar.

   c) Garantía judicial: significa que la existencia del delito e imposición de la pena deben determinarse por medio de la sentencia judicial, según un procedimiento legalmente establecido; y que también la ejecución de la pena debe ajustarse a la ley.

   La norma penal presenta entonces una serie de requisitos:

   • i) Lex scripta: se reconoce solo la ley como única fuente formal del derecho penal.

   • ii) Lex stricta: se exige un grado de precisión de la ley penal y se rechaza la analogía como fuente creadora de derecho penal. En aras de la certeza ciudadana no debe permitirse que la materia prohibida quede entregada al arbitrio judicial a través de un proceso de integración jurídica, de acuerdo con el aforismo