Derecho del Trabajo: Conceptos, Fuentes y Aplicación de Normas

El Derecho del Trabajo

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Concepto, Contenido y Funciones del Derecho del Trabajo

A - Concepto

Es un sector del ordenamiento jurídico que se encarga de regular las relaciones laborales tanto en su dimensión individual como colectiva, así como la intervención pública en esta materia.

B - Contenido

Dentro del derecho del trabajo distinguimos:
-
Derecho individual del trabajo que comprende las normas y la relación individual del trabajo y sobre el contrato que la regula. (Jornada, vacaciones, salarios…)
-
Derecho colectivo del trabajo que abarca las normas y organización de las representaciones profesionales, regulando el denominado sistema de relaciones laborales. También se denomina derecho sindical, abordando la representación de los trabajadores y organizaciones patronales.
-
Derecho procesal laboral que es el que prevé los cauces judiciales a través de los cuales deben solucionarse los conflictos sufridos por el mal funcionamiento del trabajo asalariado y del sistema de relaciones laborales.
-
Derecho administrativo del trabajo que regula la administración laboral.

C - Funciones

- Actúa como mediador en el conflicto de intereses entre empresarios y trabajadores. Reposa sobre el delicado equilibrio entre la libertad de empresa y los poderes empresariales por un lado, y por otro la necesidad de proteger los derechos de los trabajadores.
- Es una función derivada cuya virtud adopta la situación del conflicto en base a las contingencias históricas y políticas de cada momento, haciendo que las transformaciones sean inherentes al derecho del trabajo y que el equilibrio de intereses sea atendido de forma diversa a lo largo del tiempo.
- No solo se puede ver desde el punto de vista de los trabajadores, sino que puede utilizarse para obtener el detrimento del capital humano lo que a su vez cumple una función social: analizar y mantener el empleo.

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Los presupuestos históricos de la emergencia del derecho del trabajo: Revolución Industrial y Liberalismo

Durante la 1ª mitad del Siglo XVIII y a lo largo del 19, la sociedad europea sufre una importante transformación debido a:
- Se produce 1 cambio en la titularidad de los medios de producción. Antes el trabajo y el capital estaban unidos en la persona del artesano, mientras que ahora se disocian, producíéndose las grandes concentraciones de capital y las sociedades aportadoras de capital (SL y SA). Esta disociación provoca nuevas relaciones que es la relación entre titulares de capital y trabajadores asalariados.
- Se produce 1 cambio en la organización del trabajo. Del taller artesano donde trabajaban juntos maestros, oficiales y aprendices y las manufacturas, consistentes en centros de trabajo donde varios maestros trabajaban juntos bajo las órdenes de un comerciante se pasa a las fábricas. Esto conlleva a la división, especialización y jerarquización del trabajo con la finalidad de reducir costes, de manera que el trabajador sufre una nueva alineación en el proceso productivo.
- Se produce un cambio en la estructura de la población trabajadora. Por una parte lo mas habitual era que los artesanos se convirtieron en trabajadores asalariados y por otra parte este fenómeno coincide con una enorme explosión demográfica en Europa y en paralelo se produce un proceso de concentración del capital rustico, a causa del cual, muchos campesinos abandonan el campo y marchan a la ciudad en busca de trabajo en las fabricas.
- El triunfo de la ideología liberal, que declara la libertad de industria y trabajo, se traduce en la canalización del trabajo asalariado a través de contratos civiles, siendo estos los que fijan de manera absoluta (salvo ordenes de los empresarios) las condiciones del trabajo. El estado no interviene en el ámbito laboral, sino que son las partes las que libremente firman los términos de las prestaciones del servicio por cuenta ajena.

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La Crisis del derecho individualista y liberal: el movimiento obrero y la intercionalizacion del derecho del trabajo.

La consecuencia del triunfo de la ideología liberal en la práctica significó la libertad para la parte económica más fuerte: los empresarios, no para los trabajadores que debido a su gran número y a su situación de desempleo se hacían suyas las condiciones de trabajo establecidas previamente por el empresario.

Ante esta situación, la reacción de los obreros fue la de tener conciencia de ser una clase social con intereses propios y contrarios a los de la burguésía, lo que les llevó a realizar una resistencia obrera espontánea cuyas manifestaciones fueron:
- Automaquinismo: Guerra de fabricas y destrucción de maquinas, utensilios de trabajo…
- Creación de fondos comunes para cubrir riesgos sociales que pudieras surgir.
- Creación de sociedades cooperativas y de producción para competir y luchar con las empresas capitalistas.
Ahora bien esta resistencia obrera espontánea no fue suficiente para que se generara lo que se denomino el movimiento obrero, es decir, para que se organizara un proletariado militante, por lo que fue necesario una toma de conciencia adicional..
La 1ª reacción de los estados fue considerar los partidos políticos y las sociedades prohibidas y se considera que la pertenencia a las mismas seria una falta o delito.
El razonamiento que les llevó a esta prohibición fue el siguiente:

1º -

La idea de que la soberanía reside en el pueblo y que esta sea transmitida al estado sin la intervención de ningún sujeto que se situé entre ambos. (Estado y Pueblo).

2º -

Se basa esta situación en la idea de que debe defenderse el derecho de la comunidad privada y el libre encuentro entre asociaciones profesionales y esta supresión se ve acompañada de su tolerancia de hechos.
Esta tolerarían del movimiento colectivo corre paralelamente con el movimiento de las primeras normas del derecho del trabajo. El intervencionalismo estatal es esta materia fue tímido porque se limitó a regular las condiciones de trabajo de los grupos mas desfavorecidos, es decir, mujeres y niños.

3º -

El movimiento obrero llevó a la tolerancia de los partidos políticos, además de ser reconocidos por los ordenamientos jurídicos. El nivel más alto de este reconocimiento se sitúa en la constitución de los derechos colectivos de los trabajadores y en su internacionalización. Se producen también la 1ª Constitución Europea.
Por otra parte en 1919 se crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT) cuyos elementos hacen referencia a la libertad sindical y cuya finalidad es conseguir que los estados miembros respeten unos estándares mínimos de protección a los trabajadores.

Las Fuentes del Derecho del Trabajo

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La Constitución Española

Fuente del derecho son los poderes con capacidad de crear normas y los cauces de expresión de estas normas. Pueden ser:
-

F. Producción Materiales:

Son los poderes y fuerzas capaces de crear derecho.
-

F. Formales:

Son los cauces de expresión a través de los que el derecho se manifiesta.

A - Cuadro General de Fuentes del Derecho

Fuentes de Producción. Fuentes Formales
1 - Organismos Supranacionales (UE) Derecho Comunitario
2 - Organismos Internacionales Acuerdos
3 - Comunidad Internacional (Estados) Tratados internacionales
4 - Estado (Poderes Legislativo y Ejecutivo) Leyes y Reglamentos
5 - Representantes de trabajadores y empresarios Convenios Colectivos
6 - Sociedad Constitución y Costumbre
La Constitución Española es la 1ª de las normas de nuestro ordenamiento jurídico interno, es la ley superior que decide el sistema de fuentes formales de derecho, de modo que una ley solo seria valida o un reglamento vinculante si redacta en la forma prevista en la constitución y en respecto a su contenido.
Por eso se dice que la Constitución contiene derechos y obligaciones, pero también mecanismos de elaboración de normas. Por otra parte establece una serie de garantías adicionales que favorecen su aplicación, así en 1º lugar si un juez considera que una norma con rango de reglamento es contraria a la Constitución no debe aplicarla.

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Las Leyes y Reglamentos Estatales: Legislación laboral como competencia del estado

A - Leyes

Sentido Estricto:

Es la elaborada por el Parlamento (Estatal o Autonómico). Debemos diferenciar entre Ley Orgánica y Ley Ordinaria.
-

Ley Ordinaria:

Es aquella aprobada por las Cortes siguiendo el proceso ordinario de tramitación, que exige para su aprobación la mayoría simple de ambas cámaras, es decir, la mitad + 1 del Congreso y del Senado.
-

Ley Orgánica:

Se diferencia de la anterior porque debe ser aprobada por la mayoría absoluta del Congreso, que debe pronunciarse en una votación final sobre el conjunto del proyecto de ley. La mayoría absoluta son 2/3.
En determinadas materias existe Reserva de ley, sea orgánica u ordinaria, por ejemplo existe Reserva de ley orgánica respecto a los derechos fundamentales y libertades publicas, y respecto de ley ordinaria, al estatuto de los trabajadores.

Sentido Amplio:

Son las disposiciones normativas con rango de ley que no están aprobadas por las Cortes, sino por el Gobierno. Dentro de este concepto se sitúan los Decretos Leyes y los Decretos Legislativos.
-

D. Leyes:

Son disposiciones legislativas profesionales que el gobierno puede dictar en caso de extraordinaria y urgente necesidad. Deben ser convalidadas por el Congreso de los Diputados. Determinadas materias no pueden ser ratificadas por el Congreso.
-

D. Legislativos:

Contienen legislación delegada por las Cortes y pueden ser Textos Articulados y Textos Refundidos. Los Textos Articulados requieren la existencia de una ley ordinaria que delegue a favor del gobierno y que señale unos principios básicos que el gobierno ha de respetar. Los Textos Refundidos son aquellos en los que las Cortes delegan a favor del Gobierno y son por tanto la uníón de normas que estaban dispersas en un solo cuerpo normativo sin modificar su contenido.

B - Reglamentos

Es toda norma de carácter general que proviene del gobierno, excluidos los decretos leyes y los decretos legislativos que son leyes en sentido amplio. Son elaboradas por el gobierno en virtud de su propio poder normativo.
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Decretos:

Son los adoptados por el consejo de ministros.
-

Ordenes Ministeriales:

Proceden de los distintos ministerios.

C - Legislación Laboral como competencia del Estado

El Art. 149 de la Constitución dispone que la legislación laboral corresponda al estado. El T. Constitucional al interpretar este precepto ha señalado que el termino legislación debe ser entendido en sentido amplio, de manera que quedan incluidas en su seno las leyes y reglamentos.
Esto significa que a las C. Autónomas solo les corresponden las competencias de ejecución o desarrollo de las normas morales. Por otra parte el T. Constitucional interpreta el término laboral en sentido estricto, refiriéndolo al núcleo central de la vertiente individual y colectiva del trabajo.

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La Norma Pactada; El Convenio Colectivo.
Concepto y Topología.

A - Derecho de Negociación Colectiva

El derecho del trabajo cuenta con una fuente material que es propia: la autonomía colectiva, es decir, el poder conferido a los trabajadores y empresarios de regular las condiciones de trabajo por medio de acuerdos vinculantes (Art. 37 Constitución) que prevé que la ley garantice el derecho a la negociación colectiva laboral entre representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos.
El desarrollo legal al que remite la Constitución se ha concretado en el titulo 3º del Estatuto de los Trabajadores, ahora bien, el T. Constitucional estima que es posible la negociación fuera de los márgenes previstos en el titulo 3º del E. Trabajadores y esta afirmación es la que hace posible la existencia de C. Colectivos estatutarios y extraestatutarios.
Los C. Colectivos Estatutarios son los que respetan el titulo 3º del E. Trabajadores, que prevé los sujetos legitimados del procedimiento al que deben sujetarse las negociaciones. Estos tienen la naturaleza de fuente del derecho, es decir, poseen eficacia normativa y por ello se aplican en todo su ámbito de aplicación con independencia de que los sujetos afectados hayan estado o no presentes en las negociaciones.

B - Relaciones Ley - Convenio

-

Suplementariedad:

La ley fija unos mínimos que pueden ser superados por los C. Colectivos.
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Supletoriedad:

La ley otorga soberanía al convenio permitiendo que sea este quien regule una materia, si bien, aquella contiene alguna pensión residual para el supuesto de que la fuente colectiva no prevea nada sobre la materia de que se trata.
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Complementariedad:

La ley y el convenio regulan conjuntamente de forma completa una determinada cuestión estableciendo la ley una regla general y llamando al convenio a completar los detalles de la misma.
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Remisión:

La ley remite la regulación de una materia al C. Colectivo, esto significa que si el no la regula se produce un vacío normativo.
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Exclusión:

La ley regula una determinada materia de forma exclusiva, impidiendo que la negociación colectiva pueda entrar en la misma.
En el estado actual, el legislador otorga progresivamente un mayor papel a los C. Colectivos en detrimento de la ley, porque piensa que son las normas más adecuadas para regular las relaciones entre empresa y trabajadores.

C - Acuerdos o Pactos de Empresa

Son instituciones que no poseen unos contornos uniformes pudiendo tener distinta función y distinta naturaleza jurídica, algunos incluso pueden equipararse en su eficicacia a los C. Colectivos, que tienen algo en común con todos ellos: Por 1 lado proceden de la autonomía colectiva, es decir, del poder de negociación de los representantes unitarios sindicales de las empresas y por otro lado el poder de negociación de los representantes o empresarios.
No pretenden regular el total del trabajo asalariado, sino la regulación de aspectos concretos de las relaciones laborales:
-

Acuerdos de Reorganización Productiva:

Se producen en los casos de traslados, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo contractual, suspensiones y despidos colectivos por causas económicas, tecnológicas…
-
Acuerdos suscritos en los supuestos de sucesión de empresas para determinar el C. Colectivo que debe aplicarse a la unidad productiva de la empresa o centro de trabajo transmitido.

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Normas Laborales de la Uníón Europea

Las competencias normativas en materia laboral de la UE son muy limitadas. Afectan a aspectos como el que se identifica con la Ley de Circulación de Trabajadores, igualdad de oportunidades, igualdad de trato y condiciones de trabajo.
Quedan excluidas de las competencias comunitarias la huelga, el cierre patronal, los sindicatos y las asociaciones.

A - Derecho Comunitario Originario

Es el constituido por los Tratados Fundacionales de las diversas comunidades, las modificaciones de estos tratados y por los acuerdos de adhesión. Este derecho establece las normas de juego de la Uníón.

B - Derecho Derivado

Comprende una serie de normas dictadas por el consejo y la comisión para ejecutar el derecho originario compuesto por:

Los Reglamentos:

disposiciones de carácter general, obligatorias y directamente aplicables a los estados miembros, no necesitan norma jurídica de los estados para su incorporación de los ordenamientos jurídicos internos.

Directivas:

disposiciones que obligan a los estados miembros destinatarios en cuanto a un resultado correspondiendo a estos estados, la elección de la forma y los medios para conseguir tal resultado, como norma general requieren de 1 norma interna para que pueda aplicarse, esto se hace a través de una operación que consiste en promulgar internamente una norma con el mismo contenido de la misma y se llama “Transposición de la directiva al ordenamiento interno”.

Decisiones:

Son disposiciones obligatorias para sus destinatarios como pueden ser los reglamentos, pero no tienen un destinatario general, refiriéndose individualmente a cada 1 de ellos, incluso teniendo como destino a particulares

Recomendaciones:

No son fuente del derecho porque no tienen carácter obligatorio, tan solo contienen informes sobre una determinada materia. Proceden del consejo y de la comisión.
El Derecho Comunitario prevalece sobre nuestro Ord., jurídico debido a que procede de un organismo supranacional al que España ha cedido parte de su soberanía.

5. Las Normas Laborales Internacionales

Destaco el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Ambos proceden de la ONU, se elaboraron en 1966 y se ratificaron en 1977.
También destaca la Carta Social Europea (1961) (1990), procedente del consejo de Europa, pero las normas internacionales mas importantes son las que proceden de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Es un organismo creado en 1919tras la 1ª Guerra Mundial con el Tratado de Versalles y que a partir de1945 con la creación de la ONU es un organismo especializado de la misma.
Pueden formar parte de la OIT los estados, los trabajadores y los empresarios. Anualmente se reúne la Conferencia Internacional del Trabajo, a la que cada estado envía 4 representantes (2 gobierno; 1 trabajadores; 1 empresarios). Una de sus principales misiones es la creación de normas.

6. La Costumbre Laboral

Es la norma creada e impuesta por el uso social, es decir, por la repetición de una conducta y por la creencia generalizada de su obligatoriedad. Toda costumbre debe ser lícita, es decir, no contraria a la ley, moral y al orden publico.
La costumbre además debe ser local y profesional, lo que significa que solo tiene valor de fuente de derecho la costumbre de una determinada localidad en una determinada rama de producción.
Con carácter general es derecho dipositivo de manera que su aplicación puede ser excluida a través de un acuerdo entre las partes, ahora bien, es necesario valorar la existencia de 2 tipos de costumbre:
-

Llamada:

Es aquella cuya aplicación esta prevista por otra norma.
-

No llamada:

Su aplicación no esta prevista por otra norma.
Únicamente la costumbre no llamada es derecho dispositivo. La llamada pasa a formar parte de la norma que la llama y tiene el mismo valor que esta. La importancia práctica es poca debido a que es desplazada por los acuerdos colectivos de trabajadores y empresarios.

7. La Jurisprudencia y las Fuentes del Derecho

Es la doctrina elaborada por las instituciones que tienen la misión de resolver conflictos, aplicar e interpretar el derecho. Existen diversos tipos:
-

Constitucional:

Elaborada por el T. Constitucional al interpretar y aplicar la constitución.
-

Ordinaria:

Elaborada por el T. Supremo al interpretar y aplicar el derecho ordinario.
-

Internacional:

Elaborada por los tribunales de diversas estancias internacionales de las que España forma parte.
La jurisprudencia no es fuente del derecho, pero posee una enorme importancia en el ámbito de las fuentes del derecho debido a que posee una doble función:
-

Función Depuradora:

En cuya virtud contribuyen a la creación y conformación del ordenamiento jurídico, bien mediante la eliminación de normas ilegales (Tribunal Supremo), inconstitucionales (Tribunal Constitucional) o contrarias al derecho comunitario (Tribunal de Justicia de la C.E)
-

Función Complementaria:

En cuya virtud elige y selecciona la interpretación que debe darse a una norma jurídica.
Las colisiones o incompatibilidades entre doctrinas jurisprudenciales de distinto tipo deben resolverse mediante la aplicación de los siguientes criterios:
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Criterios de competencia limitada:

o T. Constitucional al ord. Constitucional.
o T. Justicia Europeo al derecho comunitario.
o T. Supremo al derecho ordinario.
o T. Internacionales al derecho propio.
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Criterio de Prevalencia de la jurisprudencia constitucional y de la jurisprudencia comunitaria en sus respectivos ámbitos, derivado de la superioridad jerárquica de la constitución y la primacía del derecho comunitario.

La Aplicación de Normas Laborales

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Las relaciones entre normas vigentes

A - Aplicación e Interpretación

La aplicación del derecho es aquella operación por la que se selecciona una norma para resolver un supuesto concreto. Una vez seleccionada la norma debe fijarse su sentido, es decir, establecer su significado.
El C. Civil señala que las normas deben interpretarse de acuerdo con su literalidad, su finalidad, el contexto de la aplicación y los antecedentes históricos y legislativos.
En el ámbito de las relaciones laborales, la interpretación de las normas debe realizarse de acuerdo con el principio pro-operario conforme al cual, teniendo en cuenta todos los sentidos de la norma, tiene que acogerse a aquel que en cada caso resulte más beneficioso para el trabajador. Este principio no se aplica a la prueba, ya que tiene que valorar cada vez el más importante principio pro-empresario.

B - Ref. Particular Principios de Aplicación del Derecho del Trabajo

-

Principio de Jerarquía Normativa:

La norma de rango superior prevalece y es de aplicación preferente sobre la norma de rango superior.
-

Principio de Modernidad:

Entre 2 normas del mismo rango prevalece y se aplica la más moderna.
-

Principio de Especialidad:

Entre varias normas que contemplan una misma situación, se aplica la que tiene una conexión mas estrecha con el objeto de relación.
Además el derecho del trabajo cuenta con un conjunto de principios adicionales que tienen origen en las peculiaridades del sistema de fuentes del derecho del trabajo:
-

Principio de Norma Mínima:

Debemos distinguir entre las normas de derecho imperativo (Absolutas y Relativas) que imponen una determinada conducta y las de derecho dispositivo que permiten a las partes la decisión de aplicarlas o no.
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Principio de Norma + Favorable:

Pretende ayudar a resolver los conflictos de concurrencia de normas que se suscitan cuando 2 o más normas laborales vigentes y en principio aplicables contemplan un mismo supuesto. Si esto sucede se aplica aquella norma que considere que en su conjunto es más favorable a los trabajadores. Si la materia es cuantificable se aplicará también la que sea más favorable.
Los C. Colectivos tienen un régimen particular de concurrencia, así, como regla general, se prohíbe su concurrencia entre convenios, pero tienen excepciones:
o La prevista en los C. Colectivos para convenir, es decir, en los acuerdos colectivos interprofesionales o C. Colectivos negociados por las organizaciones sindicales.
o Los C. Colectivos de ámbito inferior, pero superior al de la empresa pueden afectar a otros de ámbito superior siempre que sean C. Colectivos estatuarios y que esta afectación no incida en las materias que determinan el E. Trabajadores.
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Principio de Condición + Beneficiosa:

El trabajador conserva las condiciones de trabajo adquiridas por contrato cuando resulten más beneficiosas que las contenidas en una nueva norma que derogue la anterior. Para que esto sea posible debe ocurrir lo siguiente:
o Que la condición mas beneficiosa nazca de un contrato o acto unilateral del empresario, lo que significa que no hay condición más beneficiosa cuando esta viene impuesta por una ley, C. Colectivo o cualquier norma jurídica.
o Es necesario que se demuestre la voluntad del empresario de quedar obligado, es decir, su voluntad de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supere los establecidos en las normas. La repetición de la “condición” en el tiempo no genera por si sola el beneficio.
- Principio de Disponibilidad de Derechos: Los trabajadores no pueden disponer válidamente antes o depuse de su adquisición de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones normativas de derecho necesario. Tampoco pueden disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por C. Colectivos.
A pesar de lo que señala este precepto, este principio alcanza a todos los derechos reconocidos por C. Colectivo, salvo que el propio C. Colectivo enumere algunos derechos que son disponibles. La transacción es un contrato del cual las partes dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa ponen fin a un conflicto.

C - Conflicto de Leyes en el Ord. Laboral

Es esta materia cuando existe un elemento de extranjería en el trabajo asalariado, para determinar la norma que debe aplicarse ha de acudirse al Convenio de Roma (1993) que aborda sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales de naturaleza civil y mercantil.
Este convenio dispone que se aplique en principio la ley del lugar a la que se someten las partes de mutuo acuerdo, pero esta cláusula no puede ir en contra de las disposiciones imperativas de la ley que seria de aplicación en el supuesto de que no existiera mutuo acuerdo.
Por otro lado si no existe sumisión expresa de las partes, se aplicara la ley del lugar en el que se desarrolle la prestación de servicios, pero si el trabajador no presta servicios habitualmente en un solo país, se aplicara la ley del domicilio de la empresa.
En nuestro ord. Jurídico interno, el Art. 10 CC establece que las obligaciones derivadas del contrato de trabajo están sometidas a la ley del lugar donde se presten los servicios, salvo que las partes se sometan expresamente a otra legislación.
El Art. 1.4 ET señala que la legislación laboral española será de aplicación a los trabajadores españoles contratados en España por una empresa española cuando presten servicios en el extranjero, salvo las normas de orden público en el lugar de trabajo.
Los trabajadores desplazados temporalmente de un país comunitario a otro deben tener en cuenta los mandatos de la directiva 96/71 (16 Diciembre) que prevé que la legislación aplicable a la relación laboral al menos en el núcleo de las condiciones de trabajo y empleo es la del lugar de ejecución del contrato. Esta directiva ha sido ya transpuesta.

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Los Conflictos entre normas sucesivas

No pueden existir conflictos entre normas sucesivas debido a que las leyes posteriores derogan las anteriores y a que tras la aprobación de un nuevo C. Colectivo pierden totalmente vigencia los anteriores, pero además la norma laboral posterior no tiene porque respetar las ventajas que eventualmente contuviera el anterior.
Ahora bien, la norma posterior no puede tener efectos retroactivos si contiene disposiciones restrictivas de derechos individuales, además frecuentemente mantienen expresamente la situación mas beneficiosa que ya hubieran disfrutado los trabajadores bajo la vigencia del anterior (Cláusulas de garantía social)

Caracterización General y Sujetos

1.

Concepto de Trabajador
Asalariado: Inclusiones y Exclusiones.

El Art. 1.1 ET señala que trabajador asalariado es quien voluntariamente presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física, jurídica o de una comunidad de bienes denominada empresario.

A - Carácterísticas Trabajador Asalariado

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Voluntariedad:

La prestación de servicios debe tener base en un libre acuerdo de voluntades suscrito entre el trabajador y empresario. Este acuerdo se materializa en el denominado contrato de trabajo pudiendo ser expreso o tácito.
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Ajeneidad:

Puede ser en riesgos que significa que los riesgos de la explotación corren a cargo del empresario o en frutos, que significan la transmisión automática de los frutos del trabajo al empresario, bien para su aprovechamiento o para la explotación y venta en el mercado.
-

Dependencia:

El trabajo asalariado es únicamente el que se realiza bajo las órdenes e instrucciones de otra persona, es decir, dentro de su ámbito de organización y dirección. Es un concepto graduable que muestra distinta intensidad según la calificación del trabajador, organización del trabajo, medios técnicos …
-

Retribución:

El trabajador asalariado es aquel que se desarrolla a cambio de una contraprestación económica que recibe el nombre de salario y que suele tener carácter periódico o regular y que además puede revestir diversas modalidades y componerse de una o varias partidas.

B - Exclusiones

El Art. 1.3 ET enumera una serie de prestaciones de servicios que considera que no caben dentro del trabajo asalariado.
-
Los servicios de funcionarios públicos y personal asimilado, es decir, aquellos sujetos que prestan servicios para una administración publica cuando al amparo de una ley, dicha relación se regula por normas administrativas o estatutarias. Es la única exclusión constitutiva.
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Las prestaciones personales obligatorias, que son declarativas y que hoy en día solo son afectables si tienen por objeto la protección del interés general o la realización de servicios de utilidad jurídica.
-
La actividad que se limita al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración de las empresas que revisten la forma jurídica de sociedad, siempre que su función se limite a la realización de los cometidos inherentes a tal cargo.
-

Los trabajos amistosos, benévolos o de buena vecindad

. Este tipo de trabajos pueden desarrollarse en entidades que no posean ánimo de lucro, pero también en entidades con ánimo de lucro. Pueden representarse entre particulares.
-
Afectación a trabajos familiares salvo que se demuestre la condición de asalariado de quienes los llevan a cabo, solamente los realizados por el cónyuge, ascendentes y descendentes de hasta 2º grado. Además es necesario que estos familiares mantengan una relación de convivencia económica que mantenga relación con el empresario.
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La actividad de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o mas empresarios siempre que queden obligados a responder de del buen fin de la operación, asumiendo riesgo en la misma. No existe ajeneidad.
-
Los servicios de transporte en los que concurran los siguientes requisitos:
o El transportista sea el propietario del vehiculo, o que por cualquier otro titulo tenga sobre el poder de disposición.
o Que ofrezca directamente sus servicios al público.
o Que sea el titular de la correspondiente autorización administrativa que habilite para actuar como transportista (Tarjeta Transporte).
A estas exclusiones legales deben sumarse aquellas prestaciones de servicios en las que no concurra alguna de las notas que definen el trabajo asalariado. Quedan excluidos los becarios y las que tienen base en un contrato civil o mercantil de arrendamiento de servicios.

C - Relaciones Laborales de Carácter Especial (RLCE

)
.
Junto a las relaciones laborales comunes, existen las de carácter especial, que están sometidas a un régimen particular que no tiene más límite que el respeto de la Constitución de manera que puede separarse de los mandatos del ET.
El Art. 2 ET prevé una lista de prestaciones de servicios que cabe cuadrar en su seno y una cláusula de cierre en virtud de la cual pueden agregarse a estas prestaciones cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado por las RLCE por una ley. Muchas de estas esta reguladas en normas reglamentarias y remiten al ET.
-

Personal de Alta dirección:

Propia de quienes ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad, solo limitada por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona u órganos superiores de gobierno y administración de la entidad.
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Servicio del Hogar Familiar

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Actividad laboral desarrollada por los internos en talleres productivos organizados directamente por las instituciones penitenciarias o en colaboración con personas físicas o jurídicas del exterior. Similar tratamiento posee el trabajo prestado por menores internados en instituciones. Este régimen no se aplica a los reclusos con régimen abierto.
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Deportistas Profesionales, es decir, la de quienes de forma regular y con carácter voluntario se dedican a la practica de un deporte por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización de un club o entidad deportiva a cambio de una retribución, así como la prestación de servicios regular realizada para empresas o firmas comerciales que organizan espectáculos deportivos.
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Prestación de servicios de quienes se dedican voluntariamente a realizar una actividad artística por cuenta dentro del ámbito de dirección de un organizador de espectáculos públicos a cambio de una retribución. Los espectáculos privados quedan excluidos.
- Relaciones en virtud de las cuales una persona natural se obliga con uno o más empresarios a cambio de una remuneración a promover personalmente operaciones mercantiles por cuenta de los mismos sin asumir el riesgo de tales operaciones.
-
Prestación de servicios de los minusvalidos en centros especiales de empleo.
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Estimadores portuarios que presten servicios a través de sociedades estatales o de los sujetos que desempeñan las mismas funciones que estos en los puertos gestionados por las C. Autónomas.
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relación de residencia de los titulados en Ciencias Salud (Médicos, farmacéuticos…) que reciben formación dirigida a la obtención de un titulo de especialista o de un diploma de certificación especifica en centros públicos o privados acreditados a tal fin.
-
Abogados que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección del titular de un despacho de abogados individual o colectivo.

2. El empresario como empleador: Concepto y Tipología

El Art. 1.2 ET señala que a efectos de esta ley son empresarios todas las personas físicas, jurídicas o comunidades de bienes que reciben la prestación de servicios de uno o varios trabajadores asalariados.
El ET define de manera indirecta a los empresarios partiendo del concepto de trabajador asalariado, de manera que lo determinante es que reciba la prestación de servicios de un trabajador asalariado.
No existe exacta coincidencia entre empresario laboral y empresario económico, pudiendo existir el 1º y el 2º no o viceversa.

A - Tipos de Empresarios

Personas físicas o Personas jurídicas.
Personas Publicas (Estado, C. Autónomas…) o Personas Privadas.
Organizaciones con Ánimo de lucro y Organizaciones sin Ánimo de lucro.
Comunidades de Bienes: El Art. 392 CC considera que existen comunidades de bienes cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro-indiviso a varias personas. No existe personalidad jurídica independiente de sus integrantes.

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Las Contratas y Subcontratas

A - Contratas y Subcontratas

La contrata se produce cuando un empresario (principal) cede la realización de parte de su propia actividad a otro empresario (contratista). Este puede ceder a su vez parte de su propia actividad a otro empresario (subcontratista), y así sucesivamente
El aportamiento jurídico de este conjunto de empresas se realiza a través de un negocio jurídico denominado contrata o subcontrata de obras y servicios. El Art. 42 ET es el que regula estos fenómenos y no se extiende a todos los supuestos de contratación y subcontratación, sino que reduce su campo de aplicación a la realización de obras y servicios correspondientes a la propia actividad, es decir, al conjunto de labores que son inherentes a la producción de los bienes o servicios que la empresa se propone colocar en el mercado o prestar al publico.
Además el Art. 42 ET excluye el régimen de las contratas y subcontratas en aquellos supuestos en los que la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia.

B - Garantías para los trabajadores

- El empresario principal debe comprobar si los empresarios auxiliares están al corriente en el pago de las cuotas a la Seg. Social. Para ello debe solicitar de la T. G. S. Social certificación positiva o negativa por recubierto del contratista o subcontratista. (Plazo de Respuesta: máx. 30 días).
- Deberes de información: Por un lado el contratista o subcontratista esta obligado a informar a sus trabajadores de la existencia de la contrata o subcontrata, identidad de la empresa principal para que se prestan servicios en cada momento. Por otra parte estos deben informar a los representantes legales de los trabajadores sobre el objeto, lugar, duración y otros datos relativos.
El empresario principal esta obligado a informar a los representantes legales también sobre la contrata y/o subcontrata de su objeto, duración y lugar de prestación de servicios.
Así mismo, cuando la empresa principal, contratista o subcontratista compartan de forma continuada un mismo centro de trabajo, la empresa principal deberá disponer de un libro de registro en el que se refleje la información anterior de todas las empresas anteriores, estando a disposición de los representantes legales.
- El empresario principal responde solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas o subcontratistas, con sus trabajadores y las referidas a la S. Social.
Esta responsabilidad tiene un límite temporal, se extiende al periodo de vigencia de la contrata y al año siguiente de la terminación de su encargo.
Además el empresario principal queda exonerado de las obligaciones en materia de S. Social si la TGSS libó un certificado negativo de descubierto o no contestó en el plazo de 30 días.
- En materia de prevención de riesgos laborales, las empresas que desarrollan actividades en un mismo centro de trabajo, la Ley de prevención de Riesgos Laborales prevé la obligación de establecer los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a protección y prevención de riesgos laborales y la obligación de informar sobre los mismos a los trabajadores.
En particular, el empresario principal le hace responsable de la obligación de adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios que desarrollan actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas correspondientes.
Por otro lado el empresario principal debe vigilar que los contratistas o subcontratistas cumplan la normativa sobre prevención de riesgos laborales y también deben establecer los medios de coordinación cuando los trabajadores del contratista o subcontratista no prestan servicios en su centro de trabajo pero utilizan utensilios proporcionados por este.

C- Contrata Fraudulenta de Trabajadores (Cesión Ilegal)

El Art. 43 ET considera que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo puede efectuarse mediante las ETT debidamente autorizadas y añade que se consideran ilegales aquellas en las que concurre alguna de las siguientes circunstancias:
- El objeto de los contratos de servicios entre empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria.
- La empresa cedente carezca de una actividad u organización propia y estable, o bien no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad.
- No se ejerzan las funciones inherentes a la condición de empresario.
- Consecuencias:
o Las empresas cedente y cesionaria son responsables solidarias de las obligaciones contraídas con los trabajadores.
o Los trabajadores afectados tienen derecho a adquirir la condición de fijos en cualquiera de las empresas que han participado en la cesión ilícita. Si decide hacerlo en la empresa cesionaria, sus derechos y obligaciones serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que presta servicios en el mismo o equivalente puesto, si bien, la antigüedad se computara desde la cesión ilegal.

4. Empresas de Trabajo Temporal (ETT)

Son aquellas que tienen por objeto contratar a trabajadores para cederlos a otras empresas (usuarias). Estas empresas se encuentran sometidas a la Ley de Empresas de Trabajo Temporal y para poder actuar como tales requieren la existencia de una previa autorización administrativa y la concurrencia de 2 contratos:
-

Contrato de Puesta a disposición:

Suscrito entre la ETT y la empresa usuaria y es un contrato civil o mercantil sometido en lo no dispuesto expresamente en la ley de ETT a la legislación civil o mercantil. Solo puede suscribirse en lo fijado por la normativa laboral para los contratos temporales que están basados a la misma causa que el contrato de puesta a disposición.
-

Contrato de Trabajo

Por otra parte la ley de ETT prohíbe expresamente suscribir contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga o cubrir puestos de trabajo que han sido amortizados en los 12 meses por razones económicas.
Si a la finalización del plazo de puesta a disposición el trabajador continuara prestando servicio en la empresa usuaria, adquirirá en la misma la condición de fijo. Así mismo, son nulas las cláusulas de los contratos de puesta a disposición que prohíben la contratación de los trabajadores cedidos por la empresa usuaria a la finalización de los mismos. Por otra parte, la ETT debe proporcionar a la empresa usuaria una copia del contrato de trabajo o de la orden de servicios de los trabajadores cedidos, y documentación acreditativa de haber cumplido las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas con dichos trabajadores. Por su parte, la empresa usuaria debe informar a los representantes legales de los trabajadores de la misma sobre cada contrato de puesta a disposición celebrado, y sobre la causa de este contrato, así como entregarles una copia básica del contrato de trabajo o de la orden de servicios.

Contrato de trabajo:

es el celebrado entre la ETT y el trabajador. Para prestar servicios en las empresas usuarias puede concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada. Si es por esta última, su duración debe coincidir con la del contrato de puesta a disposición. Este tipo de contratos deben realizarse por escrito, y deben comunicarse a la Oficina de Empleo dentro de los 10 días siguientes al de su celebración. Los trabajadores cedidos tienen derecho, durante los periodos de tiempo en las que prestan servicios en una empresa usuaria, a percibir como mínimo la misma retribución que la prevista en el convenio colectivo aplicado a la empresa usuaria para el puesto de trabajo desarrollado. Esta retribución debe contener la suma debida a festivos, vacaciones y pagas extraordinarias. A la finalización del contrato de puesta a disposición, el trabajador tiene derecho a una indemnización de 12 días del salario por año de servicio o parte proporcional que corresponda. Corresponde a la ETT el cumplimento de las obligaciones salariales, de seguridad social y de indemnización. Así mismo, la ETT debe formar a los trabajadores para el puesto de trabajo que vayan a desempeñar, y también en materia de prevención de riesgos laborales. Corresponde a la empresa usuaria el ejercicio de las facultades de dirección y control de la actividad del trabajador, lo que significa que la fijación de las condiciones de trabajo, su modificación y la especificación de las tareas que debe desempeñar corresponde a la empresa usuaria. Sin embargo, el ejercicio del poder disciplinario corresponde a la ETT, de manera que la empresa usuaria únicamente puede comunicar los incumplimientos laborales del trabajador a la ETT, para que sea ésta la que decida sí se impone la correspondiente sanción. Además la empresa usuaria tiene deberes en materia de prevención de riesgos laborales, puesto que debe informar a los trabajadores antes del inicio de la prestación de servicios de los riesgos derivados de su puesto de trabajo y de las medidas de protección que deben adoptar, siendo responsable en caso de incumplimiento de esta obligación y además en su caso de los eventuales recargos de las prestaciones de la Seguridad Social. La empresa usuaria es responsable subsidiaria en materia salarial y de seguridad social. Esta responsabilidad se convierte en solidaria cuando la cesión es ilegal.

5. Los grupos de empresas:

La realidad económica actual presenta con mucha frecuencia supuestos de grupos de empresas cuyos titulares por lo general son sociedades, normalmente anónimas o limitadas, que tienen entre sí vínculos de diverso tipo, como puede ser la participación accionarial o la presencia en las mismas personas en sus órganos de administración social. Estos vínculos determinan que se les considere como una única empresa desde el punto de vista económico, pero no necesariamente desde el punto de vista laboral. Desde este último punto de vista, la regla general es la independencia de las empresas que integran el grupo, de manera que no hay una comunicación de responsabilidades laborales entre ellas, sino que cada sociedad des responsable respecto de sus trabajadores, no de los de otras empresas. No obstante, la excepción a esta regla general ha sido establecida por la jurisprudencia que considera que es posible defender la existencia de una única empresa laboral o de varias empresas laborales siempre que concurra alguno o algunos de los siguientes elementos:
Existencia de una plantilla única: se da cuando los trabajadores, contratados por una de las empresas del grupo, prestan servicios de manera simultánea o sucesiva en otra/s empresas del mismo grupo.
Existencia de una caja única = patrimonio único: se da cuando las empresas actúan con un alto grado de comunicación entre sus patrimonios.

El Nacimiento del contrato de trabajo

1. Conceptos Previos

Partiendo de lo dispuesto en el Art. 1.1 ET, el contrato de trabajo es el acuerdo en virtud del cual una persona, el trabajador, se compromete voluntariamente a prestar servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de un empleador, a cambio de una retribución. En esta definición, se identifican las notas que sirven para delimitar la figura del trabajador asalariado.
En ocasiones, al contrato de trabajo propiamente dicho precede otro acuerdo, el denominado precontrato de trabajo, que recibe también la denominación de promesa de contrato y de promesa de trabajo
. Este es un negocio jurídico, a través del cual el empresario se compromete, para un momento futuro, a contratar laboralmente al trabajador y, por su parte, el trabajador a prestar los servicios correspondientes, también en el término acordado. El incumplimiento del precontrato puede generar una indemnización de daños y perjuicios a cargo de la parte que lo incumpla.
El precontrato no puede confundirse con el contrato de trabajo que posee un término inicial y en el que, por ello, los efectos comienzan a producirse a partir de una fecha previamente acordada por las partes. Tampoco puede confundirse con los tratos preliminares, que tienen como objeto suministrar a los trabajadores y empresarios la ocasión de comprobar si les interesa asumir un compromiso contractual efectivo. De estos últimos, de los tratos preliminares, puede surgir una responsabilidad extracontractual.

A - La libertad de Contratación

El reconocimiento constitucional de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE) confiere al empleador la facultad de determinar el número de trabajadores que emplea y la de elegirlos. No obstante, estas libertades pueden quedar, y de hecho, quedan sujetas a limitaciones, en virtud de otros derechos, libertades e intereses reconocidos también constitucionalmente.
Para comenzar, existen limitaciones respecto a la libertad de establecer el número de trabajadores. Esto es lo que sucede, respecto a los discapacitados, dado que las empresas públicas o privadas que ocupan a 50 o más trabajadores, deben contratar un 2% mínimo de minusválidos. En la misma dirección, las ofertas de empleo público deben incluir un cupo no inferior al 5% para personas con discapacidad igual o superior al 33 %. En otros supuestos, las empresas tienen un tope máximo o mínimo de trabajadores por cuenta ajena que pueden contratar. También es posible que los convenios colectivos establezcan cláusulas referidas a la libertad empresarial para contratar, en las que el empresario se compromete a mantener el nivel de empleo durante la vigencia del convenio, o bien a cubrir las vacantes de personal fijo con trabajadores de igual carácter o a contratar un determinado número de trabajadores.
Por otro lado, la libertad para reducir las plantillas de trabajadores está fuertemente condicionada, a causa de las normas sobre despidos.
El empresario también tiene el derecho a elegir libremente al trabajador con el que haya de celebrar un contrato de trabajo (art. 4 LBE). Si bien, esta libertad contractual de elección se encuentra limitada, a través de tres clases de normas: las normas sobre colocación, las normas sectoriales que exigen la superación de determinadas pruebas de aptitud o la realización de determinados cursillos y las normas antidiscriminatorias . Si en el momento de acceso al empleo se incumplen estas normas, parece difícil imponer al empresario la contratación del trabajador perjudicado, cabiendo únicamente, según los casos, la exigencia de una indemnización sustitutoria de daños y perjuicio. Si lo que sucede es que se contrata a alguien que no debiera haber sido contratado, es posible solicitar la nulidad, total o parcial, del contrato de trabajo.

2. La Capacidad del Trabajador y del Empresario

A - La capacidad de contratar como trabajador

Para ser capaz de celebrar válidamente un contrato de trabajo, el trabajador debe reunir determinados requisitos de edad y de nacionalidad

A.1 - La Edad

Tienen capacidad plena quienes poseen plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil: por un lado, los mayores de 18 años; y, por otro, los menores de dicha edad y mayores de 16 años emancipados por concesión de los sujetos que ejercen la patria potestad, por concesión judicial, porque viven de forma independiente con el consentimiento de sus padres o tutores, o bien con la autorización de las personas o instituciones que los tienen a su cargo y los menores emancipados por matrimonio, debiendo tenerse en cuenta, en este caso, que el matrimonio puede celebrarse a partir de los 14 años.
Tienen capacidad limitada los mayores de 16 años y menores de 18 años no emancipados, en la medida en la que, para contratar, requieren la previa autorizaron de sus representantes. Esta autorización puede ser expresa o tácita y supone, asimismo, la capacidad para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan del contrato de trabajo y para su cesación.
La falta de autorización del menor permite la anulabilidad del contrato, por parte de quien la debíó prestar; si bien, el trabajador puede exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la retribución correspondiente, como si el contrato se hubiera realizado válidamente.
Por último, no tienen capacidad para contratar, los menores de 18 años que no cumplen los requisitos necesarios para tener capacidad plena o limitada. Si tienen capacidad para trabajar, el consentimiento para contratar lo otorgarán sus representantes legales y, además, será necesario que se satisfagan los requisitos que en el siguiente epígrafe se señalán. Tampoco tienen capacidad los mayores incapacitados judicialmente, con fundamento en una enfermedad o en una deficiencia persistente de carácter físico o psíquico que les impida gobernarse por sí mismos. La sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de ésta.

B.2 - La Nacionalidad

Aunque no se trata propiamente de una cuestión de capacidad para contratar, conviene señalar que prevé que el extranjero puede contratar como trabajador de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia. Esta previsión debe ser completada, básicamente con los mandatos de la Ley de Extranjería, y con el Derecho Comunitario. La Constitución sólo reconoce el derecho al trabajo de los españoles.

- Nacionales de Estados que no forman parte de la Uníón Europea:

Las autoridades españolas disponen de diversos instrumentos, para controlar el acceso de los extranjeros al mercado de trabajo español: las normas sobre estancia y residencia y, coordinada con éstas mediante diversos mecanismos, la autorización de trabajo.
La entrada en territorio español se condiciona a la posesión de un visado expedido normalmente en el país de origen por las misiones diplomáticas y oficinas consulares de España. Existen distintas clases de visados, en función del propósito que impulsa al extranjero a venir a España. Para la concesión del visado, se reconoce a las autoridades españolas un amplio margen de discrecionalidad, aunque, salvo excepciones, su denegación deberá ser motivada.
La residencia, o permanencia en territorio español más allá de la situación de estancia requiere una autorización de residencia temporal o de residencia permanente.
Además, como regla general, los extranjeros que deseen ejercer en España una actividad lucrativa, laboral o profesional, por cuenta propia o ajena, deben obtener previamente la correspondiente autorización administrativa para trabajar.
Existen distintos tipos de autorizaciones de trabajo. Por un lado, la autorización de trabajo inicial, que tiene una duración inferior a cinco años y puede limitarse a un determinado territorio, sector o actividad; y las autorizaciones de trabajo sucesivas, que se conceden sin limitación de ámbito geográfico sector o actividad. Por otro lado, debe distinguirse entre las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena, para cuya concesión, como regla general, se debe tener en cuenta la situación del empleo en España; y las autorizaciones de trabajo por cuenta propia, cuya concesión depende del cumplimiento de los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad productiva, y también de la suficiencia de la inversión y de la potencial creación de empleo.
La concesión inicial y las renovaciones posteriores de los permisos de trabajo son siempre competencia de las Administración del Estado.
En la concesión inicial de la autorización del trabajo, la Administración Pública tiene un amplio margen de discrecionalidad. El marco de referencia de los actos de primera autorización para trabajar es la situación nacional de empleo. Esta puede permitir limitar el permiso a las ocupaciones de difícil cobertura, por una insuficiencia de demandantes de empleo para aceptar la oferta. No obstante, existen supuestos específicos en los que no se considera la situación nacional de empleo:
El margen de discrecionalidad se reduce considerablemente, respecto de las solicitudes de renovación de la autorización para trabajar, pues ya no se condiciona a la situación nacional de empleo.
Además, existen supuestos en los que no es necesaria la autorización de trabajo. Por lo demás, la concesión de autorización de residencia temporal por circunstancias excepciones lleva aparejada una autorización de trabajo, durante la vigencia de aquella.
La Ley de Extranjería prevé un visado de trabajo y residencia que habilita para ejercer una actividad laboral o profesional por cuenta ajena o propia y para residir. Con ello, trata de concentrar en un sólo procedimiento y en un sólo documento el visado, la autorización de residencia y la autorización de trabajo. Además, prevé que la autorización para trabajar habilita al extranjero para residir durante el tiempo de su vigencia

- Nacionales de Estados que forman parte de la Uníón Europea:

El régimen expuesto hasta este momento no se aplica a los nacionales de los Estados miembros de la Uníón Europea, ni a los nacionales de terceros Estados a quienes, por razón de parentesco, sea de aplicación el régimen comunitario.
El régimen comunitario equipara los ciudadanos extranjeros a los españoles, aunque impone a los primeros una limitación en el acceso al empleo, dado que no pueden desempeñar en España cargos públicos que impliquen ejercicio de autoridad. Su base se encuentra en la libre circulación de trabajadores dentro de la Uníón Europa, que puede verse limitada únicamente por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

B - La Capacidad para trabajar

La realización de ciertos trabajos puede estar prohibida a determinadas personas. Se habla, en este caso, de capacidad para trabajar, que se encuentra sometida a las limitaciones que seguidamente se exponen.

B.1 La Edad

Existe una prohibición de trabajar para los menores de 16 años (art. 6.1 ET). La única excepción a esta prohibición general es el trabajo en espectáculos públicos, para el que no se fija edad mínima. Pero la ley exige que no suponga peligro para la salud física ni para la formación profesional y humana del menor y la autorización de la Autoridad Laboral, por escrito y para actos determinados (art. 6.4 ET). En segundo lugar, los trabajadores menores de 18 años no pueden realizar trabajos nocturnos ni aquellos otros que el Gobierno declare insalubres, penosos, nocivos o peligrosos, tanto para su salud como para su formación profesional y humana (art. 6.2 ET). La Ley de Prevención de Riesgos Laborales también prevé la necesidad de que reglamentariamente se establezcan limitaciones al trabajo de menores, en trabajos que planteen riesgos específicos.
La jubilación de los trabajadores asalariados es, como regla general, voluntaria; de modo que el trabajador no puede ser obligado a cesar en el trabajo por el mero cumplimiento de una determinada edad. Como excepción a esta regla general, se admite la jubilación forzosa a una determinada edad, siempre que no sea inferior a la ordinaria de 65 años. Este tipo de jubilación es posible que se establezca mediante convenio colectivo, siempre que se vincule a objetivos de política de empleo y afecte a trabajadores que pueden acceder a la pensión de jubilación contributiva con cargo al sistema de Seguridad Social (DA 10.ª ET).

B.2 - La Titulación

Por razón de la titulación académica o profesional, determinados trabajos sólo pueden ser desempeñados por los correspondientes titulados. También puede exigirse la colegiación, siempre que sea obligatoria para el ejercicio de una profesión.

B.3 - La Salud

Las empresas no pueden contratar a trabajadores para ocupar puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales, si en un reconocimiento médico previo a la admisión no han sido declarados aptos. Asimismo, la continuación de los trabajadores en dichos puestos requiere la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos (art. 196 LGSS). Por su parte, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales prevé determinadas limitación al empleo de los trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos, a causa de sus carácterísticas personales o de su estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial.

B.4 - Las Incompatibilidades

La contratación del personal laboral de las Administraciones Públicas viene limitada por la Ley de Incompatibilidades. 

C - La Capacidad del Empleador

Si el empleador es persona física, puede ser mayor de edad y, al contrario de lo que sucede del lado del trabajador, también menor de edad, sin limitación alguna. Lógicamente, si el empresario persona física es incapaz de obrar, prestará el consentimiento para contratar su representante legal.
En el caso del empleador persona jurídica, ésta adquiere su capacidad de obrar, cuando queda válidamente constituida su personalidad con arreglo a la norma aplicable en cada caso, en función del tipo de persona jurídica ante la que nos encontramos. Ahora bien, la falta de adquisición de la personalidad jurídica, por no haber completado la totalidad de la tramitación exigida por la ley, no impide la existencia de un contrato de trabajo. En este orden de ideas, no se puede dejar de lado que, para que exista un empleador, lo importante es la presencia de una prestación de servicios por cuenta ajena; de modo que empleador pueden serlo, incluso, las comunidades de bienes (art. 1.2 ET).

3. La forma y documentación de los contratos de trabajo

A- Forma

El contrato de trabajo puede celebrarse por escrito o de palabra, presumíéndose su existencia entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución del primero (art. 8.1 ET). Lo que significa que, como regla general, puede ser verbal, escrito o tácito.
No obstante, es precisa la forma escrita:

1.-

Cuando así lo establezca una disposición normativa.

2.-

Cuando cualquiera de las partes exija la forma escrita, en el momento de celebrarse el contrato o en otro posterior, incluso durante el transcurso de la relación laboral (art. 8.4).
Si la exigencia de forma no se observa, se presume que se trata de un contrato a jornada completa y por tiempo indefinido. Si bien, tal presunción puede destruirse mediante prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal y/o su carácter a tiempo parcial (art. 8.2 ET).
Determinados pactos contractuales necesariamente deben constar por escrito, como, por ejemplo, el período de prueba. En estos casos, si no se respeta la forma escrita, tales pactos se tienen por inexistentes.

B - Documentación

Algunos contratos no sólo deben formalizarse por escrito, sino que, además, deben hacerse según un modelo oficial que facilita la norma.
Por otro lado, el empresario está obligado a entregar a los representantes legales de los trabajadores una copia básica de todos los contratos que deben celebrarse por escrito, cuando esta forma venga impuesta por una norma, con la excepción del contrato de la relación laboral de carácter especial de alta dirección. La copia básica debe contener todos los datos del contrato que resulten relevantes, a efectos de comprobar la adecuación del contenido del contrato a la legalidad vigente, a excepción del número del documento nacional de identidad, el domicilio, el estado civil y cualquier otro que pueda afectar a la intimidad personal del trabajador, de acuerdo con lo dispuesto en la LO 1/1982, de 5 de Mayo. Su entrega se ha de producir, en un plazo no superior a diez días desde la formalización del contrato. Los representantes legales de los trabajadores la firmarán, a efectos de acreditar que se ha producido la entrega. Posteriormente, esta copia se entregará a la oficina de empleo. Cuando no exista representación legal de los trabajadores, también deberá formalizarse copia básica y entregarse a la oficina de empleo.
El empresario está obligado a informar por escrito al trabajador sobre las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, en los contratos de duración superior a cuatro semanas (art. 8.5 ET), salvo en las relaciones laborales especiales del servicio del hogar familiar y de los penados. Esta obligación se entiende cumplida, cuando tales datos figuran en el contrato de trabajo formalizado por escrito que obre en poder del trabajador. El plazo para facilitar la información es de dos meses, a contar desde la fecha del comienzo de la relación laboral.
Como aclaración final, debe señalarse que el soporte del contrato, aparte del documento escrito tradicional, puede ser de naturaleza electromagnética. Este segundo caso es el de la denominada firma electromagnética, que debe ser definida como el conjunto de datos en forma electrónica que puede ser utilizado como medio de identificación del firmante.

4. El consentimiento. La simulación y la nulidad en el contrato de trabajo

A - El Consentimiento

El consentimiento consiste en la voluntad común de trabajador y empresario, para celebrar el contrato en los términos y con el contenido pactado en el mismo (art. 1.262 Cc). Ahora bien, es nulo el consentimiento prestado por error, violencia intimidación o dolo (art. 1.265 cC). Estos vicios determinan una falta de conocimiento o una falta de libertad en el sujeto contratante.
Para invalidar el consentimiento, el error debe ser relevante; es decir, debe recaer sobre algún aspecto básico del contrato, de modo que sin dicho error, el acuerdo no se hubiera celebrado. Así, es básico un error sobre el tipo de trabajo y puede serlo también el que afecte de manera relevante a otras condiciones del contrato, como la duración, la cuantía de la retribución o el lugar de prestación de servicios. También el que incide en la persona del empresario y del trabajador, si su valoración hubiese sido la causa principal del contrato (art. 1.266 cc).
La violencia existe, cuando el consentimiento se arranca empleando una fuerza irresistible (art. 1.267 CC).
Hay intimidación, cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundando en sufrir un mal inminente y grave en su persona y bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 1.267 CC).
El dolo implica una actitud engañosa de uno de los contratantes dirigida a obtener el consentimiento del otro mediante una información falsa, cuyo contenido es precisamente lo que lleva a contratar a este último. Para producir la nulidad del contrato, este engaño debe ser grave, en el sentido de recaer sobre aspectos sustanciales del acuerdo, en la misma línea que el error, y, además, no ser utilizado por ambas partes contratantes (art. 1.269 y 1.270 cC). La información engañosa sobre la cualidad de los contratantes y sobre las condiciones básicas del contrato es normalmente grave.

B - Simulación del contrato de trabajo

En términos generales, existe simulación contractual, cuando los sujetos ocultan bajo la apariencia de un contrato un propósito negocial distinto.
Respecto al contrato de trabajo, se habla de simulación absoluta, en el caso de que los sujetos no tienen la intención de celebrar realmente ningún contrato de trabajo, sino sólo de crear una apariencia externa de contrato de trabajo, con una finalidad distinta de la que corresponde a éste.
Se habla de simulación relativa, cuando se forma una apariencia que oculta un contrato distinto al contrato de trabajo, que es el que realmente los contratantes han celebrado y quieren disimular, o viceversa, cuando bajo la apariencia de otro contrato se oculta un verdadero contrato de trabajo. Este último supuesto es más frecuente en la práctica, se hace generalmente para tratar de evitar la aplicación de la normativa laboral y de Seguridad Social a una relación sometida a ella por definición.
Aunque no se trata propiamente de una simulación negocial en sentido estricto, merece la pena mencionar, junto a aquella, la operación que consiste, pura y simplemente, en ocultar la celebración del contrato de trabajo y la relación jurídica que de ésta ha nacido. Los sujetos protagonistas no se han preocupado de formar una apariencia que disimule su verdadera intención, sino que se han limitado a encubrirla, tratando de evitar la aplicación de la regulación jurídica de la relación laboral. Estamos ante el trabajo negro o trabajo clandestino, al que, lógicamente, si es descubierto, se aplicará el régimen del trabajo asalariado.

C - La Nulidad del contrato de trabajo

La celebración del acuerdo de las partes con infracción de las normas reguladoras del contrato de trabajo puede llevar a la declaración de su nulidad, esto es, de su inexistencia, sin la producción, por lo tanto, de los efectos jurídicos previstos. Así sucede, como se ha indicado ya, en el caso de un contrato celebrado por un menor incapaz, en los supuestos de error o dolo relevantes, en los supuestos de simulación absoluta y en algunos de simulación relativa.
Ante la nulidad, el trabajador podrá exigir, por el trabajo que ya hubiese prestado, la remuneración consiguiente a un contrato válido (art. 9.2 ET). Y ello a pesar de que, por definición, siendo nulo el acuerdo, no debería producir efecto alguno. Con esta previsión, el legislador trata de evitar el enriquecimiento injusto del empresario que se ha beneficiado de los servicios efectivamente prestados por el trabajador.

5. Los Pactos Típicos en el contrato de trabajo

A - Periodo de prueba

El período de prueba atiende a la finalidad de que el trabajador y el empresario, cuyas voluntades conjuntas han dado lugar al contrato de trabajo, prueben si la relación laboral creada por dicho pacto atiende a sus expectativas.
El régimen jurídico del período de prueba es el siguiente:

1. Debe pactarse por escrito

El empresario y el trabajador son libres de concertar o no la prueba; pero si quieren hacerlo, deberán respetar esta exigencia de forma, puesto que, en caso contrario, se considera inexistente.
2. Es abusivo el período de prueba, cuando entre las partes han existido otros contratos temporales para el desempeño de idénticas funciones.

3. Su duración será la establecida en convenio colectivo

En defecto de convenio colectivo, tendrá una duración máxima de 6 meses, para técnicos titulados, y de 2 meses, para los demás trabajadores; excepto en las empresas de menos de 25 trabajadores, en las que no podrá exceder de 3 meses, para los trabajadores que no sean técnicos titulado. Por convenio colectivo, puede establecerse otra duración distinta, superior o inferior. Y, en cada contrato de trabajo, se puede pactar una duración inferior a la prevista en la ley o en el convenio, nunca superior.
Las situaciones de incapacidad temporal, maternidad, adopción o acogimiento, sobrevenidas durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo, siempre que se produzca acuerdo entre las partes.

4. A pesar de la existencia del período de prueba, la relación laboral surge con el contrato de trabajo

Por ello, durante su transcurso, el trabajador posee los derechos y obligaciones laborales y salariales correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla y el tiempo de servicios prestados se computa a efectos de antigüedad.
5. Durante su transcurso, el empresario y el trabajador están obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

6. Mientras dure el período de prueba, el empresario y el trabajador pueden rescindir libremente el contrato, sin que sea necesario alegar y probar causa alguna, sin preaviso y sin derecho de indemnización a favor del trabajador o del empresario, salvo que hubiese pacto en sentido contrario.

B - Plena Dedicación

El pacto de plena dedicación es aquel a través del cual el trabajador, a cambio de una compensación económica acordada con el empresario, se compromete a no trabajador para otros empresarios durante la vigencia de la relación laboral creada por el contrato de trabajo.
Su régimen jurídico básico es el siguiente:

1. La compensación económica será la acordada expresamente por las partes

2. El trabajador puede rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, debiendo comunicarlo al empresario con un preaviso de 30 días y perdiendo la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena dedicación.

C - No Competencia

El pacto de no competencia es aquel a través del cual el trabajador, a cambio de una compensación económica acordada con el empresario, se compromete a no competir con él en su misma actividad después de extinguida la relación laboral (art. 21 ET).
Su régimen jurídico básico es el siguiente:
1. Este pacto sólo es posible, cuando el empresario tiene un efectivo interés industrial o comercial en la no competencia, porque la actividad profesional del trabajador que se trata de impedir coincide con su actividad empresarial.
2. Su duración no puede ser superior a dos años, para técnicos, y a seis meses, para los demás trabajadores. Duración que puede ser menor, si las partes lo acuerdan.
3. El trabajador debe recibir una compensación económica adecuada acordada con el empresario. Si este último no la hace efectiva, el primero recobra su libertad.
4. El trabajador no puede rescindir libremente el acuerdo, salvo que exista pacto en contrario. Si lo incumple, deberá indemnizar al empresario.

D - Permanencia

El pacto de permanencia es aquel que tiene su razón de ser en la circunstancia de que el trabajador ha recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar trabajos específicos, y tiene como finalidad que dicho trabajador permanezca en la empresa durante un tiempo determinado.
Su régimen jurídico básico es el siguiente (art. 21 ET.):
1. Debe formalizarse por escrito.
2. No puede tener una duración superior a dos años. Este período de permanencia debe computarse, desde el momento en que el trabajador haya recibido la formación.
3. El trabajador conserva su libertad de trabajo; pero si abandono el trabajador antes del plazo de permanencia, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios.