Derecho administrativo es un derecho armonizador de privilegios y garantías

6.LAS FUNCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA SOCIEDAD ACTUAL

6.1. Cuestiones previas

A) Recapitulación. Concepto de Derecho Administrativo[1]

Como punto de Partida, la definición simple y descriptiva de ZANOBINI: “el Derecho Administrativo es aquella parte del Derecho público que tiene por objeto la Organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones Públicas y las consiguientes relaciones jurídicas entre aquellas y otros Sujetos”.

Las normas Administrativas, en efecto, tienen como sujeto o destinatario a una Administración pública, de forma tal que no se entienden o no son tales sin esa Presencia. Pero esto no supone que las Administraciones públicas no puedan utilizar o formar parte de Relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas.

B) Contenidos Materiales y académicos del Derecho administrativo[2]

En cuanto a sus contenidos materiales, el Derecho Administrativo comprende, en primer lugar, las instituciones básicas, que son Las que en las obras sobre esta disciplina se engloban en la llamada parte general. Así ocurre con la teoría de los actos y de los contratos administrativos, que Al fin y a la postre son deudores del fondo tradicional de regulación y Conceptos propios del Derecho civil y procesal.

Como instituciones ya típicamente administrativas, Aparecen la expropiación forzosa y el procedimiento administrativo.

El Derecho administrativo comprende, además, una Segunda parte o parte especial en la cual se estudia la legislación que regula La intervención pública en los más diversos sectores de la actividad humana. Asimismo, La mayor parte de las normas que hoy forman el Derecho comunitario europeo por Sus contenidos.

Ese ingente volumen normativo que abarca el Derecho Administrativo contrasta con el más reducido material, del que deben dar cuenta Otras disciplinas jurídicas que tienen su legislación más sustancial Codificada, como ocurre con el Derecho penal, el civil, el mercantil, el Procesal.

C) El Concepto de Derecho administrativo: los esfuerzos doctrinales en su elaboración[3]

La metodología científica ha dado cobertura a dos Líneas, la que considera que la clave del Derecho Administrativo se encontraba En la organización administrativa y en la actividad que dicha organización Desarrolla (perspectiva orgánica) o  la Que entiende que el objeto del Derecho Administrativo se encuentra en la Actividad administrativa, caracterizada por la presencia de ciertas notas Identificadoras (perspectiva funcional), independientemente de que ejerza la Administración, otros poderes públicos o los particulares.

El concepto de Derecho Administrativo se ha Elaborado desde un punto de vista subjetivo y objetivo. Para la tendencia Subjetiva, la Administración es un sujeto, compuesto por un conjunto de órganos, cuya actividad es administrativa. Por el contrario, para la tendencia Objetiva funcional es Administración el sujeto que desarrolla la función o Actividad administrativa, esté situado dentro o fuera del Poder Ejecutivo.

Ninguna de las concepciones del Derecho Administrativo puede resolver el enigma de su contenido, pues su entidad se Desarrolla al margen de lo que las teorías determinan. Este tiene una vida Propia, tributaria de las circunstancias políticas, sociales y económicas del Momento.

La conclusión que cabe extraer de los esfuerzos Doctrinales realizados es que el Derecho Administrativo no se puede identificar Con la Administración, ya que la correspondencia entre Administración y Derecho Administrativo, si alguna vez la hubo, se ha roto al expandirse el Derecho Administrativos a ámbitos extraadministrativos.

Concretar el Ordenamiento jurídico administrativo, Sus elementos, el proceso de creación y de aplicación, y analizar la parte del Mismo que corresponde a la disciplina jurídica
Derecho Administrativo es el Objetivo.

D) Derecho Administrativo: perspectiva jurisdiccional

La Jurisprudencia ya no considera solo al Derecho Administrativo como el Derecho de garantías del ciudadano frente a la Administración. Cabe citar: que el moderno Derecho Administrativo ya no aspira sólo a la defensa del ciudadano frente a las Injerencias indebidas de los poderes públicos sino también a conseguir una Administración prestadora eficaz de servicios públicos”.

E) La Administración sujeta al Derecho Público y al Derecho privado[4]

Ya se ha dicho que la correspondencia entre Administración pública o actividad administrativa y Derecho administrativo no Es exacta. Hay veces incluso en que el Derecho administrativo se aplica a las Relaciones entre sujetos privados.

Pero esos son supuestos marginales. Más frecuente es Hoy, como se ha expuesto, la privatización del régimen jurídico aplicable a Ciertas actividades y algunas partes de la organización mediante la que la Administración cumple sus fines.

Hay actividades que sólo pueden realizarse por la Administración pública y con sujeción a Derecho administrativo. En estos casos Se ejercitan potestades administrativas por Esencia, que dan lugar a relaciones jurídico-administrativas típicas.

Lo que sucede es que no está definido con precisión En nuestro Derecho qué se entiende por ejercicio De autoridad o por potestades Públicas a estos efectos. En principio puede considerarse como tal la Adopción de cualquier decisión administrativa unilateral con fuerza de obligar Por sí misma, que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas externas.

Sin embargo, existen otros tipos de actividad Administrativa que son similares a las que pueden realizar los particulares y Que pueden dar lugar a relaciones jurídicas semejantes. Para este tipo de Actividades, la Administración podrá utilizar, según los casos, Derecho privado O Derecho público, podrá servirse además en algunos casos de personal propio Que no sea funcionario, sino que tenga un contrato de trabajo, y podrá incluso Crear empresas o entidades que de ella dependan y que tengan forma jurídica Privada de sociedad o fundación.

No existe a estos efectos un criterio único y de Validez general que vincule al legislador y delimite con nitidez los supuestos En que debe aplicarse el Derecho administrativo o puede la Administración Aplicar Derecho privado. Tampoco una reserva general de Derecho administrativo Ni de competencia a favor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para Todas o la mayoría de las actividades de la Administración.

Determinados bienes de titularidad pública están Sometidos a un régimen especial de Derecho público, como bienes de dominio Público o comunal (art. 132.1 CE). La ley debe reservar el ejercicio de ciertas Funciones públicas a funcionarios de carrera, siendo éste el régimen preferente Del empleo público.

Más allá de estos u otros límites concretos, la Garantía de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales y De Derecho comunitario, debe quedar siempre asegurada cuando están en juego Intereses públicos, es decir, cuando se adoptan decisiones materialmente públicas.

De esta manera tiene lugar a veces una combinación De elementos de Derecho público y de Derecho privado, que en otros Ordenamientos se denomina precisamente Derecho Administrativo privado.

En particular, cuando la Administración crea Relaciones jurídicas de Derecho privado, como sucede cuando firma un contrato Civil o cuando contrata personal laboral, o crea entidades de Derecho privado, Siempre existe al menos una decisión inicial de carácter público y de Naturaleza unilateral, que está sometida al Derecho administrativo. Tales Decisiones han de adoptarse en virtud de un procedimiento administrativo, Regido por el Derecho administrativo, y son verdaderos actos administrativos, Aunque después la relación jurídica creada (o la entidad constituida) se rija Por el Derecho privado, civil, mercantil o laboral.

Lo que importa, pues es que los principios y reglas De Derecho público se apliquen cuando se adopta una decisión materialmente Pública. Para ello será necesario a veces levantar El velo de las personificaciones instrumentales privadas mediante las que Actúa la Administración, aunque también sería conveniente que la legislación Administrativa general estableciera criterios y límites claros para crear Sociedades mercantiles y fundaciones públicas.

Resumiendo, la aplicación del Derecho administrativo Deriva, en cualquier caso, de una doble condición o límite: uno de carácter Subjetivo, pues afecta a actividades propias de una Administración o ente Público o de personal jurídicas privadas dependientes o vinculadas a una u Otro; otro de carácter objetivo o funcional, ya que en todo caso ha de Aplicarse, en los términos de la ley, cuando tales entidades, con forma de Personificación pública o privada, ejercen actividades propiamente Administrativas.