Defensa de la Competència i Competència Deslleial

El Dret de la Competència

Tradicionalment, a Espanya, la protecció de la lliure competència s’ha realitzat a través de dues normatives diferenciades, que protegeixen interessos diferents:

• Normativa antitrust o defensa de la competència. Té com a bé jurídic protegit la lliure competència.
• Normativa de competència deslleial. Protegeix la tutela o correcció dels bons usos del mercat i els interessos de l’empresari.

A Espanya, la primera llei antitrust és de 1963 i converteix la lliure competència no només en un dret, sinó també en un deure.

Actualment, en el Dret espanyol, la defensa de la competència es regula mitjançant dos blocs normatius: el Dret comunitari i el Dret estatal. Ambdues normatives són d’aplicació directa i immediata a Espanya.

La legislació antimonopoli (antitrust)

Actualment, les normes fonamentals en aquesta matèria estan contingudes a la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència i la Llei 3/1991, de 10 de gener, de Competència Deslleial.

Ambdues lleis comparteixen una visió de la competència com a institució rellevant cara a l’organització del mercat i de l’activitat empresarial. La competència com a institució no es limita a ser un mer incentiu entre els competidors, sinó que s’ha de convertir en un principi regulador de les conductes.

La llibertat de competència implica que tots els subjectes interessats tenen un dret a la participació en el mercat i que existeix un deure exigible a cadascun d’ells per tal que ho facin de manera lleial.

La Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència, té com a bé jurídic protegit la lliure competència i va destinada a tots els operaris econòmics, empresaris i no empresaris. Aquesta llei deroga l’anterior (Llei 16/1989). Reforma el sistema espanyol per reforçar els mecanismes que ja existien, dotar un sistema d’estructura institucional òptima, i adaptar la normativa als reglaments europeus.

Àmbit d'aplicació

• Objectiu: Regular les conductes contràries a la competència (sancionar els comportaments contraris a la competència).
• Subjectiu: Tots els operadors econòmics que actuen en el mercat (no ho defineix).
• Territorial: Territori espanyol, malgrat que per la Llei 1/2002, en l’àmbit de les CCAA que tenen autoritats de defensa de la competència, tenen potestat sancionadora.

Les conductes restrictives de la competència

La Llei 15/2007, de 3 de juliol, estableix les conductes que, de forma directa o indirecta, són restrictives de la competència:

1. Conductes col·lusòries (art. 1)
2. Abús de posició dominant (art. 2)
3. Falsejament de la lliure competència (art. 3)

a) Conductes col·lusòries

S’entén aquella conducta que es pacta secretament en perjudici d’algú (no és un pacte extern).

• Són actuacions que busquen impedir, restringir o falsejar la competència en el mercat d’àmbit estatal.
• Acords, decisions o recomanacions col·lectives o pràctiques concertades o conscientment paral·leles que tinguin aquest objectiu.

Entre d’altres, seran les següents:

1. Fixació de forma directa o indirecta de preus o altres condicions comercials o de servei.
2. Limitació o control de la producció, distribució, desenvolupament tècnic o les inversions.
3. Repartiment del mercat o de les fonts d’aprovisionament.
4. Aplicació, en les relacions comercials o de servei, de condicions desiguals per a prestacions equivalents que col·loquin els competidors en posició desigual.
5. Subordinació dels contractes a l’acceptació de prestacions suplementàries que no tinguin relació amb l’objecte de tals contractes.

Totes aquestes conductes seran nul·les de ple dret, sempre que no estiguin dins del sistema d’exempcions.

Hi ha també un altre motiu, que és intentar evitar qualsevol conducta que tingui efectes perjudicials pels consumidors perquè aquestes conductes el que fan és eliminar els incentius que tenen les empreses per millorar la qualitat dels productes.

També, l’art. 1 de la llei diu, no obstant, que determinades conductes contràries a la competència pot ser que no se sancionin malgrat reunir aquests requisits, quan portin beneficis als consumidors o millorin la producció i distribució de béns o fomentin el progrés tècnic.

b) Abús de posició dominant

L’art. 2 de la llei prohibeix l’explotació abusiva per una o vàries empreses de la seva posició dominant.

La posició dominant és la situació d’una empresa que té possibilitat de desenvolupar un comportament relativament independent que li permet actuar en el mercat sense tenir en compte els proveïdors, clients o competidors en el mercat (allò que vulgarment es diu “va sobrada”).

La llei no penalitza la situació dominant, sinó l’abús d’aquesta situació creant un perjudici (causant danys injustificats).

Sempre s’ha de tenir en compte quin és el mercat i en quin àmbit s’ha de donar la posició rellevant.

c) Falsejament de la lliure competència

Es refereix als actes “deslleials”. Quan hi hagi actes deslleials que falsegin la lliure competència i afectin l’interès públic, la Comissió Nacional de Competència podrà intervenir.

El sistema d'exempcions

Es basa en un sistema d’exempció legal dels acords o pràctiques que reuneixin determinats requisits.

La Llei 15/2007, de 3 de juliol, diu que les prohibicions que la mateixa llei estableix ni seran aplicables quan generin beneficis en temes de millora, eficiència o benestar general substancials.

En aquest nou sistema d’exempcions les parts que es vegin implicades hauran d’examinar els potencials efectes anticompetitius que l’acord que pretenguin portar a terme pugui tenir.

A la llei anterior (1989) hi havia un sistema de notificació voluntària d’acords qüestionables a l’autoritat competent. Amb la llei del 2007 s’ha passat de la notificació prèvia a l’autoavaluació prèvia de les parts, sense poder demanar a l’autoritat administrativa que es pronunciï sobre aquell acord. El sistema es modernitza (l’anterior era feixuc).

També, l’art. 5 de la nova llei diu que les prohibicions que estableix la llei no s’aplicaran a les conductes que per la seva escassa importància (des del punt de vista quantitatiu) no afecten de forma significativa a la competència. El Reglament determinarà els pressupòsits d’exempció (encara s’ha de fer).

L'organització institucional de defensa de la competència

Òrgans a nivell europeu

La Direcció General de la Competència (la comissària és Nellia Koes) és un òrgan de la UE que vetlla per l’aplicació de la normativa sobre la competència en l’àmbit europeu (sense restriccions).

Òrgans a nivell estatal

Anteriorment hi havia el Servei de Defensa de la competència i Tribunal Nacional de Competència (abans estaven separats). Actualment se’n diu Comissió Nacional de Competència (CNC), amb seu a Madrid.

És una entitat de dret públic formada per un President + Consell + Comissió d’investigació (instrueix els expedients). Té competències consultives i control de la competència amb potestat sancionadora.

Òrgans autonòmics

El control de les conductes col·lusòries i abús de la posició dominant en l’àmbit de Catalunya es duu a terme mitjançant 2 organismes (es garanteix la imparcialitat de les resolucions):

1. Direcció General de Defensa de la competència (instrueix els expedients)
2. Tribunal Català de Defensa de la Competència (els resol)

Altres CCAA tenen també els seus propis Tribunals (Galícia, Castella-Lleó, País Basc i Madrid). Les altres aniran a la CNC estatal.

Procediment sancionador i mesures cautelars

Ve regulat per la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència (arts. 36 a 70). Aquesta llei fixa els principis generals i alguns aspectes d’instrucció dels diferents procediments (control de concentracions econòmiques, conductes prohibides, ...). Es tracta d’aspectes tècnics.

Les sancions poden ser, segons el volum del negoci:

• Lleus (multa fins a l'1% del volum del negoci)
• Greus (multa fins al 5%)
• Molt greus (multa fins al 10%)

Respecte als subjectes, d’entrada són les persones físiques les que cometen les infraccions. En el cas de les empreses, són les persones que controlen l’empresa (Associacions, Unions, agrupacions d’empreses, ..). Exemple: el gremi de flequers, que pacta el preu del pa.

Per pagar la sanció, l’Associació (o de qui es tracti) ha de recaptar dels seus membres l’import de la multa. Si no ho fa, es podrà exigir la multa als representants de l’Associació (Junta Directiva -òrgan rector-). Si tot i així no cobra, la CNC podrà reclamar a qualsevol empresa de l’Associació, sempre i quan no al·legui que no coneixia el pacte i que no el va aplicar.

La Comissió Nacional de Competència (CNC) podrà eximir de la multa a qui sigui el primer en aportar instruments de prova per instruir el procediment (altrament dit, el “xivato”) i cooperi de forma continuada en tot el procediment.

Un cop iniciats els procediments sancionadors, el Consell de la Comissió Nacional de Competència pot adoptar les mesures cautelars que cregui convenients (fiança, ordre de cessació de la conducta denunciada o imposició d’una determinada conducta).

L'acció de rescabalament de danys i perjudicis

Fins ara, qui volia interposar una acció de rescabalament per danys i perjudicis havia d’esperar que hi hagués una declaració de l’existència d’una infracció en via administrativa. El Tribunal de Defensa de la Competència o el Jutjat del Contenciós-Administratiu havien de dir que hi havia hagut infracció.

A partir de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, aquesta declaració prèvia desapareix. La modificació de la LOPJ atribueix aquestes competències als Jutjats del Mercantil, amb el que es pretén fonamentar l’aplicació privada del dret de la competència de tal forma que es vegi completada l’actuació del Tribunal Nacional de Competència (dins de la CNC), que és el que sanciona, amb els Tribunals del Mercantil, que anul·len el contracte. Són complementaris.

Els perjudicats per una infracció poden acudir als Jutjats del Mercantil sense necessitat d’un pronunciament administratiu previ.

Busquen, per la via civil (Tribunal del Mercantil):

• Per una banda, la nul·litat de l’acord o pràctica
• Per l’altra, el rescabalament per danys i perjudicis.

El control de les concentracions econòmiques

El control de les concentracions econòmiques és un dels pocs mecanismes de tutela ex ante (previ) en defensa de la competència. Són actuacions de les autoritats sobre la competència de caràcter preventiu.

Es pretén evitar qualsevol modificació de l’estructura del mercat que suposi una reducció significativa de la competència. Per això serà molt important trobar el mercat rellevant d’aquesta concentració econòmica i els seus efectes sobre aquest.

La Llei 15/2007 ha suposat:

1. Flexibilitzar el règim suspensiu del procediment.
2. Redefinir diferents àmbits amb l’objectiu de control.
3. Reforçar el paper de la Comissió Nacional de la Competència.

Una concentració econòmica consisteix en el control estable d’un operador econòmic sobre un altre. Es dóna en dues ocasions:

• Quan hi hagi una influència decisiva en la composició i decisió dels òrgans d’una empresa.
• Quan hi ha un control sobre les societats d’un mateix grup.

Aquest control es dóna com a conseqüència (art. 7):

1. Fusió de dues o més empreses que eren independents.
2. Adquisició de la totalitat o part d’una o vàries empreses.
3. Creació d’una empresa nova amb participació.

El canvi de control es pot donar per:

• Compra d’accions o participacions de l’empresa.
• Contractes (acords o pactes) entre les parts que permetin tenir influència decisiva sobre una empresa.

El criteri a seguir a l’hora d’analitzar les concentracions econòmiques és la influència decisiva.

La Llei del Mercat de Valors diu que s’entén que les empreses pertanyen a un mateix grup quan constitueixen una unitat de decisió perquè alguna d’elles tingui el control sobre les altres (de forma directa o indirecta). Hi ha unitat de decisió quan:

• Almenys la meitat més un dels Consellers de la societat dominada siguin també Consellers o Alts directius de la dominant.
• La societat dominant sigui sòcia d’una altra societat dominada i concorri algun dels següents supòsits:

1. Que tingui la majoria dels vots.
2. Que tingui la possibilitat de nomenar o distribuir la majoria dels membres de l’òrgan d’administració.
3. Que pugui disposar de la majoria dels vots en virtut d’acords amb tercers.
4. Que hagi nomenat a la majoria dels membres de l’òrgan d’administració.

Llindars de notificació

1. Quantitatiu relatiu: Quan s’adquireixi o s’incrementi una quota igual o superior al 30% del mercat rellevant.
2. Quantitatiu absolut: Quan el volum de negocis global és de 240 milions €, sempre que almenys 2 de les societats tinguin un volum de negocis a Espanya de 60 milions €.

El procediment de control d’aquestes concentracions econòmiques (arts. 55 i ss de la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència), s’aplica si es sobrepassen una de les dues circumstàncies anteriors (a ó b). Si es sobrepassa el llindar, s’ha de notificar.

Aquests llindars de notificació també tenen un límit per sobre, que és les operacions econòmiques que tenen dimensió comunitària. Queden excloses quan:

1. El volum de negocis conjunt és superior a 5.000 milions €.
2. El volum de negocis individual de 2 milions €.
3. El volum de negocis conjunt de 2 empreses és superior a 2.500 €
4. En 3 Estats el volum de negocis conjunt és superior a 100 milions €.
5. En 3 Estats el volum de negocis individual de 2 a 25 milions €.
6. El volum individual de 2 empreses és superior a 100 milions €.

La llei estableix un mecanisme perquè les empreses puguin demanar amb antelació si l’operació serà objecte d’autorització o no. Es demana a la Comissió Nacional de la Competència (CNC):

• Autoritza la concentració
• Prohibeix la concentració.
• Subordina l’autorització al compliment d’alguns requisits.

Les ajudes públiques

Poden consistir en:

• Aportacions de recursos econòmics.
• Concessió d’un avantatge.
• Supressió de pagament.
• Reducció de les càrregues que en relació amb el mercat tindria l’empresa.

Per tant, les ajudes públiques, al no ser conseqüència d’una actuació eficient en el mercat, suposen una distorsió en la lliure competència. Per aquest motiu la Llei 15/2007, de 3 de juliol, de Defensa de la Competència, estableix un sistema de control d’aquestes ajudes públiques.

L’art. 11 de la Llei 15/2007 diu que la Comissió Nacional de la Competència (CNC) podrà analitzar els criteris pels quals es concedeixen les ajudes públiques, sempre tenint com a objectiu els efectes sobre la competència efectiva en el mercat. Per això, la CNC haurà d’emetre un informe anual en relació amb les ajudes públiques.

El dret contra la competència deslleial

En l’àmbit dels contractes regeix el principi de bona fe. També en el Codi de Comerç (art. 57 CCom).

En l’àmbit del mercat també tenim principis bàsics rectors del comportament de les empreses en el mercat. Principis de competència deslleial.

La regulació espanyola la tenim a la Llei 3/1991, de 10 de gener, de Competència Deslleial. Aquesta llei té similitud amb el règim de defensa de la competència.

La Llei de Defensa de la Competència busca garantir la competència eficaç en el mercat, que les empreses lluitin en un mercat de lliure competència. En interès públic, es busca una normativa administrativa sancionadora (potestat que té la Comissió Nacional de la Competència), a banda d’acudir a la via civil.

La Llei de la Competència Deslleial (LCD) no té aquest objectiu. Entén que cada empresa actua de forma independent en el mercat i té dret a què els seus competidors es comportin de forma lleial en el mercat.

No s’imposen sancions (no va dirigida a què l’Administració sancioni), sinó que una empresa pugui acudir a un Jutge perquè obligui a una altra empresa perquè cessi la seva actuació deslleial imposant-li una indemnització per danys i perjudicis.

La Llei de Defensa de la Competència estableix que la Comissió Nacional de la Competència coneixerà dels actes de competència deslleial que, falsejant la lliure competència, afectin l’interès públic.

Quan un empresari consideri que hi ha un acte deslleial pot actuar tant per la via civil (Llei de la Competència Deslleial i Llei de Defensa de la Competència) i també per la via administrativa denunciant-lo a la Comissió Nacional de la Competència.

Per actuar contra les actuacions deslleials es va utilitzar a principis del s.XX el “model professional”. Una clàusula general prohibitiva en l’ordenament jurídic entenia que hi havia una actuació deslleial quan aquesta vulnerés les normes de correcció i els bons usos mercantils.

Entrada la segona meitat del s.XX canvia l’esquema legal i els ordenaments jurídics comencen a entendre el dret contra la competència deslleial com un dret que regula les relacions en el mercat i que tutela tant els interessos dels consumidors i dels competidors com l’interès públic en el manteniment d’un ordre de competència no falsejat. Aquest “model social” respon a l’actual Llei de la Competència Deslleial.

Es passa d’un model professional on interessaven les normes de correcció entre les parts (2 professionals) a un model social que introdueix altres elements (per exemple: els consumidors).

En la regulació espanyola actual, la norma bàsica és la Llei 3/1991, de 10 de gener, de la Competència Deslleial.

No obstant, segueix vigent l’art. 10 (bis) del Conveni de París de 1883, per la protecció de la propietat industrial (20-03-1883). Aquest Conveni, però, no és aplicable a les disputes entre 2 empresaris espanyols. És un principi general.

Els pressupòsits d'aplicació

a) Àmbit objectiu

Es prohibeixen els actes de competència deslleial que reuneixin 2 requisits:

1. Que es realitzin en el mercat. Que tinguin una visibilitat o efecte extern.
2. Que es realitzin amb finalitat concurrencial. Que l’acte tendeixi a promoure les prestacions d’un producte propi d’un tercer (= imitacions de productes).

b) Àmbit subjectiu

Són subjectes els empresaris i altres persones físiques o jurídiques que actuïn en el mercat.

L’art. 3 de la Llei de la Competència Deslleial diu que, per l’aplicació d’aquesta llei, no cal que hi hagi una relació de competència entre el subjecte actiu i el subjecte passiu d’aquest acte deslleial.

Això ve a donar sentit al ”model social” (no cal que el subjecte perjudicat sigui part d’aquesta relació). Pot ser que siguin els consumidors qui se sentin perjudicats. Seran aquests qui actuaran i no l’empresa imitada.

c) Àmbit territorial

Els actes que puguin tenir efectes en l’àmbit estatal (Espanya).

La clàusula general i els actes de competència deslleial

L’art. 5 de la Llei de la Competència Deslleial (LCD) estableix una clàusula general: Tot comportament que resulti objectivament contrari a les exigències de la bona fe. Els arts. 6 al 17 LCD relacionen els actes que es consideren deslleials.

La STS de 30-05-2007 diu que aquesta clàusula té força per si mateixa i s’ha d’aplicar de forma autònoma (casos en què no es puguin aplicar els supòsits tipificats en els arts. 6 al 17 LCD).

Actes de deslleialtat enfront del consumidor

L’art. 6 LCD parla dels actes de confusió. Es tracta d’actes idonis per crear confusió respecte a l’activitat, les prestacions o l’establiment adient.

Són casos en els quals hi ha un risc d’associació per part dels consumidors respecte a la procedència de la prestació. Pot haver-hi imitació d’embalatges, eslògans, etiquetes, etc. d’un competidor per crear risc de confusió sobre el producte original.

També poden trobar com acte perjudicial els actes d’engany que puguin induir a error als consumidors. L’art. 7 LCD diu que l’ús d’imitacions incorrectes o falses que puguin enganyar als consumidors (sobre naturalesa, mode de fabricació, qualitat, ...), és a dir, els avantatges que porta el producte, serà també un acte prohibit.

Pot haver-hi també lligam entre el Codi Penal i els actes d’engany (estafa, etc.). També la Llei General de Publicitat considera enganyosa la publicitat que indueix a error als destinataris.

Un altre tipus d’acte deslleial són els obsequis, primes i supòsits anàlegs, amb finalitats publicitàries. Si situen al consumidor en el compromís de contractar la prestació principal, serà deslleial.

• Obsequis: És el cas dels bancs i les cassoles, coberteries, etc.
• Primes: Oferir una avantatge en el cas de què es contracti el producte principal. Serà deslleial quan indueixi al consumidor a error amb el preu. Es fixa un límit del 15% del preu de l’avantatge respecte el preu principal. Si la prima supera aquest 15%, estarem en una situació de competència deslleial.
• Prestacions subordinades: Subordinació d’un contracte a prestacions complementàries o suplementàries.
• Comparació: Són competència deslleial la comparació de l’activitat pròpia amb una d’aliena quan es refereixi a qüestions no anàlogues, no rellevants o no comprovables.

En tots aquests actes s’afecta l’autonomia i la llibertat del consumidor. Impedeixen decisions racionals del consumidor i que la competència sigui amb criteris d’eficiència.

Actes de deslleialtat enfront del competidor

Afecten als competidors en el mercat. El que fan és falsejar la competència perquè aquesta no es basa en l’eficiència sinó en els efectes d’una competència deslleial:

a) Actes de denigració (art. 10): Manifestacions sobre un tercer amb la finalitat de menystenir el seu crèdit en el mercat (a excepció que siguin de veritat i pertinents).

b) Actes d’imitació (art. 11): La imitació, en principi, és lliure, excepte que hi hagi una protecció per drets de propietat intel·lectual o industrial. S’entén que és deslleial quan generi confusió, quan suposi un aprofitament de la reputació aliena o quan busquin obstaculitzar a un competidor.

c) Explotació de la reputació aliena (art. 12): Són actes que expressament busquen aprofitar-se dels avantatges de la reputació d’un competidor, en concret fent servir signes distintius aliens (marques, denominacions d’origen falses, etc.).

d) Violació de secrets (art. 13): És una manifestació concreta d’aprofitament de l’esforç aliè. Utilització sense autorització d’informació de la competència.

e) Inducció a la infracció contractual (art. 14). Consisteix en interferir en les relacions contractuals d’un competidor, que indueix a:

• Infracció dels deures contractuals bàsics.
• Acabament regular d’un contracte.
• Aprofitament d’una infracció contractual.

En tots aquests casos hi ha un comportament incorrecte. Que s’hagi influït amb engany o amb intenció d’eliminar un competidor del mercat.

Actes de deslleialtat de mercat

Són un conjunt d’actes que afecten l’interès públic en el funcionament del mercat (arts. 15, 16 i 17):

1. Infracció de normes. Atorga a l’infractor un avantatge competitiu significatiu. S’aprofita de la infracció.
2. Actes de discriminació en matèria de preus i condicions de venda dels consumidors.
3. Explotació de situacions de dependència econòmica. Situació en què no hi ha alternativa en el mercat i, per tant, dóna un abús de poder en el mercat.
4. Venda a pèrdua. Vendre a un preu inferior al cost de producció o del preu d’adquisició. La fixació de preus és lliure, però s’entendrà deslleial quan indueixi a error sobre el nivell de preus o busqui el descrèdit en la imatge d’un competidor, o quan busqui pràctiques predatòries (estratègies que busquen eliminar un competidor del mercat o evitar l’entrada d’un nou competidor).