Costumbre y Tratados Internacionales: Formación, Clasificación y Aplicación

LA COSTUMBRE

CONCEPTO Y FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

Se considera como costumbre internacional, según lo dispuesto en el artículo 38.1b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el resultado de una práctica aceptada como derecho por los Estados.

Esta definición pone de manifiesto que estamos ante un proceso espontáneo de creación del Derecho, siendo este el resultado de una práctica que se sustenta en la convicción de que la práctica implica una obligatoriedad jurídica.

Para que podamos hablar de una costumbre internacional, deben darse dos aspectos obligatoriamente: uno material (que es la voluntad de los Estados, y está compuesto por tres elementos) y otro espiritual (la opinio iuris).

Elementos para la formación de la costumbre

El juez De Castro identificó cuatro elementos esenciales para la formación de una costumbre internacional:

• Práctica general: La práctica debe ser llevada a cabo por un número representativo de Estados en la Comunidad Internacional. Una vez consolidada, obliga a todos los Estados (excepto a los objetores persistentes).
• Práctica constante y uniforme: La práctica debe ser común y consistente entre los Estados, aunque no se exige identidad absoluta. Deben coincidir los precedentes, aplicando soluciones semejantes a situaciones similares. Los Estados que actúen de manera contraria se consideran objetores persistentes.
• Práctica duradera: Aunque antes se exigía una práctica de 100 años, ahora se requiere una duración razonable, que puede ser menor debido a los avances tecnológicos y sociales. Las organizaciones internacionales pueden acelerar este proceso.
• Opinio iuris (elemento espiritual): Es la convicción de los Estados de que la práctica es jurídicamente obligatoria. Su prueba es compleja y se basa en actos unilaterales, jurisprudencia, legislación interna y resoluciones de organizaciones internacionales.

CLASES DE COSTUMBRES

La doctrina divide las costumbres en dos clases:

• Universales: Obligan a todos los Estados, excepto a los objetores persistentes.
• Particulares: Obligan a un número reducido de Estados. Pueden ser:
  • Regionales: Aplicables a Estados con características comunes (historia, economía, proximidad territorial).
  • Locales: Aplicables a un ámbito muy reducido, incluso a solo dos Estados.

OPONIBILIDAD A LA COSTUMBRE

Objetor persistente

Es un Estado que se opone de manera inequívoca y persistente a una costumbre en formación. No se admite esta figura si la costumbre ya está formada.

La carga de la prueba en la costumbre

La carga de la prueba depende del tipo de costumbre:

• Universales: Se presume que obligan a todos. El Estado objetor debe probar que fue objetor persistente durante la formación. Los Estados nuevos tienen un período para decidir si aceptan o no.
• Particulares (regionales o locales): El Estado que invoca la costumbre debe probar su existencia.

LOS TRATADOS

CONCEPTO Y FUNCIONES DE LOS TRATADOS

El régimen jurídico de los Tratados Internacionales se articula en dos convenciones: la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de 1986. Ambos tratados son prácticamente idénticos, solo se sustituyen algunos conceptos para incluir a las Organizaciones Internacionales.

Un Tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados, entre Organizaciones internacionales y Estados o entre Organizaciones internacionales entre sí, regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en varios, y cualquiera que sea su denominación particular.

De esta definición se extraen cinco elementos fundamentales:

• Acuerdo por escrito: Aunque los Estados pueden asumir obligaciones mediante acuerdos no escritos o actos unilaterales, los Tratados deben ser escritos.
• Que conste en un instrumento único o en varios distintos: Un Tratado puede estar en un solo texto o en varios.
• Cualquiera que sea su denominación: El término Tratado es genérico e incluye denominaciones como convenio, convención, acuerdo, pacto, estatuto, etc.
• Acuerdo celebrado entre sujetos de Derecho Internacional: Estados u Organizaciones Internacionales. Todos los Estados pueden celebrar tratados (art. 6, Convención de Viena de 1969). La capacidad de las Organizaciones Internacionales depende de su Reglamento Interno.
• Que esté regido por el Derecho Internacional: Solo son Tratados las normas regidas por el Derecho Internacional, no por normativas internas de los Estados parte.

CLASIFICACIÓN DE LOS TRATADOS

Según el número de Estados parte:

• Bilaterales: Concluidos por dos Estados.
• Plurilaterales: Concluidos por más de dos Estados, pero no un número muy importante.
• Multilaterales: Concluidos por un número importante de Estados. Pueden ser:
  • Abiertos: Permiten la participación de Estados no miembros de la organización que los adopta.
  • Cerrados: Solo permiten la participación de Estados miembros de la organización que los adopta.

Según el objeto y fin del Tratado:

• Contratos: Regulan el intercambio de prestaciones entre las partes, basados en la reciprocidad.
• Tratados normativos: No se basan en la reciprocidad, ya que los Estados asumen obligaciones respecto a personas bajo su jurisdicción.

CELEBRACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS

La elaboración de un Tratado Internacional consta de dos momentos: en primer lugar, hay que elaborar y adoptar el Tratado; y en segundo lugar, cada Estado debe integrarlo en su Derecho Interno como así lo establezca su normativa.

Primer momento.

Este primer momento consta de tres fases, que son la negociación del Tratado, la adopción y la autentificación.

• Negociación: Se realiza por parte de los representantes estatales que tienen plenos poderes a tales efectos, entendiéndose por plenos poderes los que se establecen en el artículo 2.1c de la Convención de Viena de 1969. Sin embargo, debido a que la mayoría de Tratados se negocian en el seno de una Organización Internacional o Conferencia Internacional, existe lo que se llama presunción de capacidad para negociar, por lo que los representantes no tendrán que presentar estos poderes. Por lo tanto, ni los Jefes de Estado (con capacidad para ello), ni los de Gobierno ni los Ministros de Asuntos Exteriores, así como los Jefes de Misión Diplomática no tienen por qué presentar sus poderes, ya que se presume que los tienen. En España compete al Consejo de Ministros decidir si se negocia o no un Tratado, siendo el Ministro de Asuntos Exteriores el que irá a negociar en caso afirmativo.
• Adopción: Cuando los Estados que han negociado llegan a un acuerdo de conformidad con las reglas establecidas en el Tratado, se procede a su adopción. Cuando los Tratados se negocian en el seno de una Organización Internacional, según el artículo 9.2 del Convenio de 1969, se adoptará “por mayoría de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla diferente”.
• Autentificación: El Derecho español entiende por autentificación “el acto internacional mediante el cual los Estados negociadores certifican que ese texto es correcto y auténtico y lo establecen de forma definitiva”. Una vez autentificado, el Tratado sólo podrá ser modificado por las vías de corrección de error y siempre con la conformidad de los Estados parte.
• Firma: El hecho de que un Estado firme un Tratado no significa, salvo excepciones, que el Estado quede vinculado por el Tratado. Éste deberá antes ser ratificado para que pueda vincular al Estado en cuestión.

Segundo momento.

Una vez el Tratado se ha negociado, adoptado, autentificado y firmado, se requieren una serie de actos de los sujetos de Derecho Internacional en virtud del cual los mismos manifiestan su consentimiento para quedar jurídicamente vinculados por el Tratado. Estos actos suelen ser la firma y la ratificación.

En el Derecho español es necesaria la intervención de las Cortes en materia de manifestación del consentimiento del Estado, que deberá manifestarse mediante una Ley Orgánica.

PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DERECHO DE TRATADOS.

Pacta sunt servanda, rebús sic stantibus.

Este principio expresa la obligación de los Estados de cumplir con las disposiciones del Tratado por el que se han vinculado. La Convención de Viena de 1969 en su artículo 26 establece que todo Tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplidos de buena fe. Además, en el artículo 27 se establece que un Estado no podrá Invocar parte de su Derecho Interno para justificar el incumplimiento de un Tratado.

El principio pacta sunt servanda queda modificado por el principio rebús sic stantibus, según el cual un Estado puede retirarse de un Tratado si se da un cambio de circunstancia o si ha habido una irregularidad grave a la hora de integrar el Tratado en el Derecho Interno.

Este principio no podrá aplicarse si en el Tratado se ha establecido alguna frontera que deban respetar los Estados o si este cambio está motivado por alguna violación de una obligación internacional por parte del Estado que alega el cambio de circunstancias.

Ex consensus advenit vinculum.

Se denomina como tal el acto de voluntad mediante el cual un Estado manifiesta su consentimiento para quedar jurídicamente vinculado por el Tratado. Este acto se celebra por escrito.

La Constitución Española en sus artículos 93 y 94 establece que para que España pueda vincularse jurídicamente por un Tratado Internacional es necesaria la autorización de las Cortes Generales y siempre tendrá que ser solicitado por el Consejo de Ministros.

Obtenida la autorización por las Cortes, el Ministro de Asuntos Exteriores es a quien le corresponde ratificar el Tratado en nombre de España, el instrumento deberá ser firmado por el Jefe de Estado, correspondiéndole al Rey manifestar el consentimiento del Estado para obligarse internacionalmente conforme a la Constitución y las leyes.

En cuanto a la vigencia del Tratado, éstos suelen contener en el propio texto una cláusula de vigencia, que puede exigir un número mínimo de ratificaciones o un período de tiempo.

Reservas.

Pueden ser formuladas por los Estados, al vincularse jurídicamente por los Tratados, en el momento en que el Estado expresa su consentimiento para quedar obligado por un Tratado Internacional.

Según el artículo 2.1d de la Convención de Viena de 1969, “se entiende por reserva una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación a ese Estado”.

Esta definición de reserva tiene tres elementos fundamentalmente:

• Declaración unilateral: Se trata de una declaración que puede acompañar el consentimiento expresado por el Estado al vincularse por el Tratado. Según el Artículo 19 de la Convención de 1969, “un Estado podrá formular reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un Tratado o adherirse al mismo, a menos que: a) la reserva esté prohibida por el Tratado; b) que el Tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; c)que, en los casos no previstos en los apartados a y b, la reserva sea incompatible con el objeto y fin del Tratado”.
• Cualquiera que sea su enunciado o denominación: A veces los Estados hacen calificaciones distintas a este acto unilateral de voluntad, a veces califican el acto como reserva y otras veces como declaración interpretativa. Con la reserva, un Estado pretende excluir una disposición del Tratado para sí. Sin embargo, la Declaración Interpretativa no modifica ni excluye el contenido de la disposición, sino que el propio Estado aclara la manera en la que va a entender dicha disposición.
• Con el fin de modificar o excluir las disposiciones del Tratado: Para el caso de la exclusión, Estado mediante la reserva no va a aceptar el contenido de la Disposición. Se vinculará con el contenido íntegro del Tratado menos las disposiciones excluidas. Para el caso de la modificación, el Estado acepta el contenido de la disposición pero en otros términos distintos en los que el Estado en cuestión quiere proceder.

Ante las reservas que un Estado puede adoptar ante un Tratado, el resto de Estados pueden aceptarlas sin más, u oponerse a ellas:

• Aceptaciones: Entre el Estado reservatario y todos aquellos que hayan formulado aceptaciones, ya sean expresas o tácitas, van a existir relaciones bilaterales en el marco del Tratado. Ello quiere decir que se va a entablar todo un marco de relaciones bilaterales entre el Estado reservatario y los aceptantes, es decir, derechos y obligaciones recíprocas en el marco del tratado, pero aquellas disposiciones afectadas por la reserva se mantendrán en el marco de lo dispuesto por la reserva.
  • Objeciones: Estas pueden ser simples o cualificadas:
    • Simples: ES aquella en virtud de la cual el Estado parte en el Tratado objeta la reserva pero acepta que el Estado reservatario sea parte en el Tratado, por lo cual mantendrá relaciones bilaterales con dicho Estado excepto en la materia afectada por la reserva.
    • Cualificada: Puede suceder que el Estado objetante no acepte la reserva ni tampoco que el Estado reservatario sea parte en el Tratado, por lo que  la consecuencia es que entre estos dos Estados no habrá relación bilateral alguna, como si ninguno de los dos Estados fuese parte del Tratado. Sin embargo, la relación de cada uno de estos Estados con el resto parte en el Tratado sí que existirá.

RELACIÓN ENTRE TRATADO Y COSTUMBRE.

Costumbres y Tratados Internacionales son dos fuentes formales del Derecho Internacional, y ambas fuentes tienen el mismo rango jerárquico, sin embargo puede observarse que ambas interactúan entre sí.

El artículo 38 de la Convención de 1969 dispone que “lo dispuesto en los artículos del 34 al 37 no impedirá que una norma enunciada en un Tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal”.

Esto quiere decir que como principio general, un Tratado sólo obliga a los Estados que en el ejercicio de su soberanía sean vinculados jurídicamente por el mismo, sin embargo, puede suceder que las normas contenidas en un Tratado Internacional se transformen en normas consuetudinarias y por tanto obliguen a todos los Estados excepto a los objetores persistentes.

El profesor Jiménez de Aréchaga determinó la interacción entre costumbre y tratado a través de un triple efecto: declarativo, cristalizador y generador:

• Efecto declarativo: Cuando la norma convencional lo que hace es modificar una norma de derecho preexistente, es decir, cuando recoge lo que previamente venía establecido por una norma consuetudinaria de derecho internacional.
• Efecto cristalizador: Cuando una norma consuetudinaria está en proceso de formación, pues dicha norma se incorpora a un Tratado Internacional. Al ocurrir esto, es decir, al incorporar en un Tratado una norma consuetudinaria en formación, esto hace que cristalice la norma consuetudinaria, que quedará ya formada.
• Efecto generador: Cuando la norma contenida en un Tratado Internacional constituye el punto de partida para la existencia de una norma de Derecho Internacional consuetudinario.