Contratos del Sector Público: Legislación, Tipos y Adjudicación

Contratos del Sector Público

Legislación de Contratos Públicos

Derecho Comunitario Europeo

El mercado de contratación pública tiene una decisiva importancia en la economía nacional e internacional. El derecho comunitario europeo ha establecido una normativa común en diversas directivas con la finalidad de garantizar la efectiva concurrencia y libre acceso de los empresarios de los países comunitarios al mercado de contratos públicos en todos los estados miembro.

En materia de contratos públicos, las legislaciones de los estados miembros de la UE deben adaptarse a lo dispuesto en la legislación comunitaria europea. Las legislaciones nacionales deben adaptarse al derecho derivado, que en materia de contratos es bastante completo y que se ha instrumentado a través de directivas que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos públicos:

• Directiva 2004/18/CE: Del Parlamento Europeo y del Consejo, que ha refundido las anteriores directivas.
• Directiva 89/665/CEE y 92/19/CEE: Relativas a garantías de los contratistas.
• Directiva 71/306/CEE: Creando el Comité Consultivo para los contratos de obra, etc.

Legislación Española de Contratos del Sector Público

El artículo 149.1.18ª de la Constitución prevé la competencia estatal de la normativa básica en materia de contratos de las Administraciones Públicas (AP). La legislación estatal, adaptando las directivas de derecho comunitario europeo, se contiene en la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, que ha derogado la anterior LCA. La determinación de los preceptos básicos se realiza de modo negativo, de modo que toda la ley tiene el carácter de normativa básica aplicable a todas las Administraciones Públicas y organismos dependientes de ellas, salvo los preceptos que se determinan en la disposición final 7ª. En todo caso, la interpretación de la norma de los estados nacionales que adaptan la legislación comunitaria europea debe hacerse conforme a las directivas comunitarias que se transponen al derecho interno.

Ámbito Subjetivo de la Ley de Contratos del Sector Público

Los contratos onerosos que celebran las entidades que se integran en el Sector Público. La ley distingue, a efectos de su aplicación subjetiva, las siguientes categorías de entidades contratantes:

• Las Administraciones Públicas: Su presencia es indispensable para la existencia de los contratos administrativos. Las entidades públicas empresariales estatales o locales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas o de entidades locales, no tienen la consideración de AP a efectos de esta ley.
• Los Poderes Adjudicadores: El derecho comunitario europeo no se ha limitado a considerar tipos de personas jurídicas sometidas a su normativa de contratos públicos. La LCSP utiliza esta terminología para referirse a las entidades sometidas a legislación comunitaria europea, pero amplía esta denominación para contraponer dos tipos de AP: las que tienen tal consideración según la ley y las demás que, siendo o no AP, se integran solo en el concepto de poder adjudicador. La LCSP se ocupa de precisar el ámbito subjetivo de aplicación de la normativa comunitaria europea determinando los tipos de personas jurídicas a las que se debe aplicar dicha normativa en relación a las que tienen la consideración de AP. La LCSP considera poderes adjudicadores a las entidades que tienen la consideración de AP y a todos los demás entes institucionales. La diferencia entre AP y poderes adjudicadores tiene transcendencia práctica, por cuanto las entidades que tengan el carácter de poder adjudicador, pero no el de AP, deben someterse a las reglas dispuestas en la LCSP.
• Otros Entes del Sector Público: La LCSP contiene disposiciones referidas a los contratos que celebran otros entes, órganos y entidades del Sector Público en cuanto al régimen de adjudicación. Para garantizar la efectividad del cumplimiento de dichos principios, estas entidades deberían aprobar instrucciones internas que deberán ponerse a disposición de todos los empresarios.

La LCSP se aplica igualmente a entidades se integren o no en el Sector Público, por razón del tipo de contratos que celebren que esté sujeto a regulación armonizada.

Clases de Contratos Celebrados por las Entidades del Sector Público y su Régimen Jurídico

• Contratos Administrativos:
  • Se consideran administrativos los celebrados por las AP y dentro de ellos son contratos típicos: el contrato de obras, el de concesión de obras, el de concesión de obras públicas, etc. El contrato de obra es el que tiene por objeto la realización de los trabajos de la construcción. El de obras públicas es el que lleva a cabo la realización de obras y en que la contraprestación al contratista consiste en el derecho a explotar la obra realizada o en dicho derecho y un precio.
  • Los contratos administrativos especiales celebrados por las AP que tienen regulación específica, que se de preferente aplicación y en el orden señalado las normas reguladoras de los contratos típicos.
  • Los contratos administrativos atípicos son los celebrados por una AP que tengan un objeto distinto a los contratos típicos, pero que tengan naturaleza administrativa por estar vinculados al giro o tráfico específico de la administración contratante o por satisfacer de forma directa e inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquella.
• Contratos Sujetos a Regulación Armonizada: Son los sometidos en su regulación a la normativa de derecho comunitario sobre contratos públicos y, siguiendo la técnica comunitaria europea, estos contratos no solo se definen con criterios generales.
• Contratos Privados de las Entidades del Sector Público: Son los contratos celebrados por las AP que no tienen el carácter de contrato administrativo por no ser contratos típicos, ni especiales, ni atípicos por no estar vinculados al giro o tráfico administrativo, ni satisfacer una necesidad pública de la competencia específica de la administración contratante. Estos contratos se rigen por sus normas administrativas específicas.
• Jurisdicción Competente: Las cuestiones litigiosas que se susciten en relación con los contratos administrativos son competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa. Esta atribución de competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque el contrato tuviera la naturaleza de contrato privado, de las cuestiones que se susciten en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos privados se realiza en virtud de la teoría de los actos separables. Las cuestiones litigiosas que se susciten en relación a los contratos privados que celebren entidades del Sector Público que no sean AP corresponden al orden jurisdiccional civil.

Negocios Jurídicos de las AP Excluidos de la Aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público

El artículo 4 LCSP recoge una serie de figuras negociales heterogéneas a las que no se les aplica dicha ley. Las razones son:

• Si algunas no tienen naturaleza contractual (relación de servicio de los funcionarios públicos que tiene carácter estatutario de los convenios de colaboración que celebra la Administración General del Estado, con las entidades gestoras de la Seguridad Social).
• Cuando son contratos sometidos a la legislación laboral de los contratos de trabajo.
• Por ser negocios regulados por el derecho internacional.
• Por su naturaleza procesal, con los supuestos de contratos de arbitraje y conciliación.
• Los contratos por los que una entidad del Sector Público se obliga a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio.
• Aun celebrados por una entidad pública, son contratos que el legislador considera que deben desenvolverse en el mercado privado al amparo de la legislación mercantil correspondiente.
• Por la remisión del negocio a la legislación patrimonial.
• Por remitirse a su legislación especial: los contratos de servicios y suministros celebrados por organismos públicos de investigación estatal para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica.

Sujetos de los Contratos Públicos Celebrados por las Entidades del Sector Público

Entidades Contratantes

Son entidades contratantes de los contratos administrativos las entidades incluidas por la ley en el concepto de AP y en los contratos sujetos a regulación armonizada la entidad contratante será calificada como poder adjudicador. Los órganos de contratación vienen obligados, en aras de transparencia y de facilitar información a los interesados, a establecer una página web, en la que conste el perfil del contratante y cuantos datos sean de interés sobre los contratos que efectúa dicho órgano. Los órganos de contratación requieren autorización del Consejo de Ministros cuando el presupuesto sea igual o superior a 12.000.000€ y cuando se modifiquen los porcentajes. Las facultades de contratación pueden ser objeto de delegación o de desconcentración, mediante Real Decreto. En los contratos de obra, servicios y suministros las entidades del Sector Público podrían centralizar la contratación que sea habitual y con características homogéneas para los distintos órganos y organismos, atribuyéndola a órganos especializados. El órgano de contratación centralizado tendrá el carácter de órgano de contratación, pero la financiación del contrato correrá a cargo del organismo. En los departamentos ministeriales y en las entidades institucionales estatales pueden constituirse juntas de contratación para centralizar este tipo de adquisiciones que dependerán de la Subsecretaría.

Contratistas

Empresas que Pueden Contratar

• Para ser contratista se precisa ser persona natural o jurídica con plena capacidad de obrar, que no esté incursa en las causas de incapacidad, incompatibilidad o prohibiciones establecidas por la ley, y que acredite su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, o que esté debidamente clasificado.
• En virtud del derecho comunitario europeo y otros tratados internacionales, entre los que destacan el de la OMC y el del Espacio Económico Europeo, la contratación con las AP está abierta también a las empresas extranjeras. En relación a los contratos de obras, las empresas extranjeras deben tener sucursal abierta en España con sus correspondientes apoderados y estar inscrita en el Registro Mercantil.
• En atención al gran volumen económico que pueden alcanzar los contratos administrativos y a los límites que se establecen para la subcontratación, se prevé la posibilidad de contratar con uniones temporales de empresas. Todos los empresarios deberán reunir los requisitos exigidos al contratar.

Requisitos

• Capacidad de obrar: De las personas naturales españoles se rige por el Código Civil, y la capacidad jurídica y de obrar de las empresas mercantiles por el derecho mercantil, requiriéndose que estas empresas estén inscritas en el Registro Mercantil. Si se trata de empresas extranjeras, su capacidad se regirá por su derecho nacional, que deberá acreditarse por certificado de la embajada española correspondiente.
• Incompatibilidades: Haber sido condenados mediante sentencia firme por delitos de asociación, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, etc.; haber sido declarados en concurso, insolvente en cualquier procedimiento, o sujeto a intervención judicial; haber sido sancionado con carácter firme por infracción en materia de disciplina de mercado, en materia profesional, etc.; no hallarse al corriente de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social.
• Prohibiciones: Alcanzan a las empresas en las que pueda presumirse que son continuación o que se derivan de otras incursas en causa de prohibición para contratar.
• Solvencia económica y financiera, técnica o profesional: Dado que los contratos de las AP guardan relación con los intereses públicos, el legislador ha establecido una serie de controles previos para garantizar que los agentes económicos que operan en el sector reúnan las condiciones de solvencia precisas que hagan previsible la normal ejecución de los contratos que celebran con la Administración. La ley especifica las informaciones, balances, documentos, títulos académicos, relaciones, declaraciones y certificados que son precisos para acreditar cada una de las solvencias exigidas, previendo los adecuados controles. Aunque en el caso de la solvencia económica y financiera la ley permite que, si por razones justificadas, el empresario no puede facilitar las referencias solicitadas para acreditarla por cualquier documento considerado suficiente por la Administración.
• Clasificación y registro de contratistas: La ley exige la previa clasificación del contratista para contratar con la AP en relación con los contratos de obras o servicios. La clasificación y consiguiente inscripción en el registro de contratistas está abierta, pero no es exigible a los empresarios extranjeros con nacionalidad de un estado miembro de la UE. A estos efectos, la ley otorga la presunción de capacidad a los certificados de clasificación o documentos similares expedidos por dichos estados comunitarios en relación al cumplimiento de determinados requisitos de capacidad, solvencia o no estar incursos en las prohibiciones legalmente establecidas. La clasificación indica el tipo de contratos a cuya adjudicación puede concurrir el contratista, a cuyo efecto se diferencian los contratos en grupos y subgrupos, y hasta qué cuantías totales para lo que se establecen distintas categorías. La clasificación compete a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, a través de las correspondientes comisiones y sus acuerdos son susceptibles de recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda. Los acuerdos de clasificación tienen vigencia indefinida. Las clasificaciones serán revisables de oficio o a petición de los interesados cuando se modifiquen los supuestos tenidos en cuenta para la clasificación. Todos los empresarios clasificados se inscribirán en el Registro Oficial de Empresas Clasificadas, dependiente de la Junta Consultiva, que será público.

La Adjudicación de los Contratos

Principios

Se desarrollan o complementan por las directivas sobre contratos públicos:

• Principio de publicidad comunitaria de los contratos públicos que se celebren en la UE a partir de cierta cantidad expresada en €.
• Prohibición de medidas que tengan efecto discriminatorio para los empresarios no nacionales.
• Principio de concurrencia que impone la apertura de un procedimiento objetivo de selección del contratista.
• Garantías de los candidatos del respeto a la normativa comunitaria europea, que comprende el establecimiento en los derechos nacionales de las adecuadas vías de recurso.

Estos principios vienen a garantizar el de igualdad, que es el más relevante en la adjudicación del contrato y el de transparencia. La concreción de los principios citados se manifiesta en:

• Publicidad y transparencia: El legislador establece la obligación de publicar el anuncio de apertura del procedimiento de la adjudicación en el BOE y en el DOUE.
• Principio de publicidad: Debe conciliarse con el de confidencialidad, de modo que los órganos de contratación no pueden divulgar la información que suministran los licitadores en sus proposiciones.
• Licitación: En cuya virtud debe promoverse la más amplia participación posible de empresas candidatas a la adjudicación del contrato.
• Igualdad: Que se plasma en la necesidad de que todos los licitadores tengan el mismo plazo de presentación de proposiciones, deban cumplir iguales requisitos. Este principio se proyecta hacia todos los empresarios de la UE por el principio de no discriminación.
• Plenas garantías: Para las empresas licitadoras de la regularidad y objetividad del procedimiento de selección y para las adjudicatarias en el cumplimiento y extinción del contrato.

El Procedimiento Administrativo de Preparación de los Contratos

La adjudicación de los contratos administrativos se realiza a través de un procedimiento complejo, que comienza por un procedimiento de actuaciones preparatorias que la ley denomina expediente de contratación y que culminan con la resolución que aprueba los pliegos de cláusulas particulares del contrato, el sistema de adjudicación del contrato y la autorización del gasto. En dicho procedimiento preparatorio se suceden las siguientes actuaciones esenciales:

• Decisión por el órgano competente de contratación sobre la necesidad de celebrar el contrato y de la apertura del procedimiento de contratación.
• Determinación precisa del objeto del contrato, mediante elaboración del pliego de prescripciones técnicas, que deberán estar referidas a normas españolas adaptadas a la normativa comunitaria europea, a documentos de idoneidad técnica europeos o especificaciones técnicas comunes.
• Elaboración del pliego de cláusulas administrativas particulares, que deberán someterse a los modelos tipo que puedan estar aprobados y a los pliegos de cláusulas administrativas generales.
• En el caso del contrato de obras y en los demás que proceda, de las oficinas de supervisión de proyectos, que pudieran haberse creado en cada AP, y de las respectivas asesorías jurídicas e intervención.
• Fijación del precio de licitación y, partiendo en él, certificado de la existencia de crédito presupuestario, y fiscalización de los actos de contenido económico.

El Procedimiento de Adjudicación

Clases de Procedimiento

De acuerdo con lo previsto en el derecho comunitario europeo, la LCSP tipifica los procedimientos: el abierto, cualquier empresario interesado puede presentar proposiciones para optar a la adjudicación del contrato; el restringido, solo podrán presentar proposiciones los empresarios seleccionados; negociado, en el que la adjudicación se efectúa al empresario que elija la Administración, previa consulta de varios empresarios. La LCSP ha incorporado un nuevo procedimiento: el diálogo competitivo, que se prevé para los contratos particularmente complejos, y supone abrir un diálogo para debatir los aspectos del contrato que mejor satisfagan las necesidades públicas entre candidatos. También prevé los sistemas dinámicos de adquisición para contratos de obras, servicios y suministros de uso corriente, en los que se ofrecerá a los empresarios interesados la posibilidad de presentar ofertas indicativas. La tramitación de emergencia se produce en casos de catástrofe para la defensa nacional.

Publicidad

Todos los procedimientos de adjudicación de contratos de las AP deben ser objeto de publicidad en el BOE, y DOUE cuando en función de cada tipo de contrato y de su cuantía venga exigida dicha publicidad, por ser contratos de legislación armonizada según la terminología que emplea la LCSP. Los contratos de obras, suministro y servicios podrían ser también objeto de un anuncio previo en el que se indique los contratos que la entidad proyecta adjudicar en los siguientes 12 meses.

Presentación de Proposiciones

En el procedimiento abierto los empresarios interesados deben presentar sus proposiciones de acuerdo con los requisitos exigidos en las fechas y en el lugar fijados en el anuncio oficial. Su presentación presupone la aceptación por el empresario de las cláusulas del pliego sin salvedad alguna. En los procedimientos restringidos la presentación de proposiciones solo pueden hacerla los empresarios previamente seleccionados. Para dicha selección deberán expresarse en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos para cursar las invitaciones a participar en el procedimiento. En los procedimientos negociados la Administración solicita sus ofertas directamente a los empresarios que libremente elige, sin que estos puedan ser menos de 3.

Sistemas de Selección de Contratistas

La subasta implica la adjudicación del contrato a la proposición económica expresada en dinero más ventajosa, por lo que solo tiene en cuenta el mejor precio ofertado. Si en la oferta más baja coincidieran varias proposiciones, la adjudicación se realizaría por sorteo. En el concurso, que la LCSP denomina adjudicación por una pluralidad de criterios, la adjudicación debe hacerse al empresario que en su conjunto presente la proposición más ventajosa, sin atender exclusivamente al precio, sino teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos. En el procedimiento negociado se produce una adjudicación a la mejor oferta, aunque existe una concurrencia mínima, más aparente que real en la práctica, de 3 empresas también libremente seleccionadas por la Administración, a las que esta consulta antes de elegir al adjudicatario. La adjudicación directa se realiza en los contratos menores. El procedimiento negociado es excepcional y solo podría adoptarse en los casos determinados por la ley también para cada tipo de contrato.

La Adjudicación del Contrato

Órganos competentes

La mesa de contratación, en acto público, procede a la apertura del primer sobre que contiene las referencias de los empresarios y tiene la facultad de calificar la regularidad en tiempo y forma de la presentación de proposiciones, el cumplimiento de la exactitud de los documentos exigidos, y la concurrencia de los requisitos exigidos al empresario especialmente en cuanto a su capacidad, clasificación o solvencia. Tras esto la mesa procederá a la apertura del segundo sobre que contiene las proposiciones económicas y las variantes técnicas al proyecto y de la oferta económica. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado es el órgano consultivo de la Administración General del Estado en materia de contratación y podría formular recomendaciones de carácter general sobre procedimientos de contratación y responder consultas que se le sometan en materia de contratos.

El acto de adjudicación

La adjudicación provisional del contrato se realizará a favor de la propuesta más ventajosa en función del criterio/s fijado/s en el pliego, sin que pueda declararse desierta la licitación que cumpla lo establecido en los pliegos. La adjudicación provisional deberá publicarse en el boletín correspondiente y notificarse a los licitadores. La adjudicación definitiva perfecciona el contrato, dando lugar a la pérdida de la fianza si no llega a formalizarse.

Vicios de la Preparación y del Acto de Adjudicación del Contrato: Nulidad y Anulabilidad de los Contratos

La adjudicación del contrato puede resultar viciada tanto por vicios referidos a los actos de preparación del contrato, como por falta de capacidad o carencia de los requisitos subjetivos para contratar. En el supuesto de que el contratista no impugne la resolución que aprueba el procedimiento de preparación del contrato y presente sus proposiciones, se entiende por la regla “non venire contra factum proprium” que consiente y acepta tal resolución. Las causas de nulidad son: las recogidas en el artículo 62.1 de la LPC, los vicios de nulidad de pleno derecho comunes a cualquier acto administrativo; la falta de capacidad de obrar o de la solvencia económica, financiera, técnica o profesional; la carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria. Todas las causas de nulidad del acto administrativo de preparación y las de adjudicación provisional o definitiva del contrato implican la consiguiente nulidad del contrato público.

Vías para Declarar la Nulidad de los Actos de Preparación y Adjudicación del Contrato

• En los contratos sujetos a legislación armonizada: La LCSP ha terminado por introducir el recurso especial en esta materia para los contratos de legislación armonizada. Este recurso sustituyó a cualquier otro recurso administrativo ordinario y es obligado para poder interponer el recurso contencioso-administrativo. El órgano competente para resolver este recurso es el órgano de contratación si se trata de una AP, o el titular del departamento al que está adscrita la entidad contratante si no lo es. No obstante, la competencia para resolver el recurso se entiende delegada si lo está la competencia para contratar. La resolución del recurso deberá ser motivada y se pronunciará sobre todas las peticiones del recurrente, pudiendo decidir la anulación de los actos que procedan.
• En los demás contratos del Sector Público: Serán actos recurribles la aprobación de los pliegos del contrato, la adjudicación provisional y la definitiva y cualquier otro acto que decida directa o indirectamente la adjudicación del contrato. Una vez agotada la vía administrativa estará abierta la vía contencioso-administrativa si el contrato es administrativo.

Elementos del Contrato

El consentimiento se produce por la aceptación de los pliegos del contrato por el contratista al enviar su oferta o participar en el procedimiento de adjudicación y por la elección de la mejor oferta según el sistema de elección del contratista que se produce en el acto por el que se adjudica el contrato. El objeto del contrato debe ser lícito, debiendo justificarse su necesidad para los fines del servicio público correspondiente en el expediente de contratación. Si se de aplicación, la regla general prohíbe que sean objeto del contrato las cosas o servicios imposibles. Los contratos deberán tener siempre un precio cierto en euros y se estimará en euros cuando deba pagarse en otra moneda. La causa del contrato es la finalidad económico-social que la Administración persigue con la celebración de cada contrato, que se define en los correspondientes pliegos de condiciones particulares del mismo, y para el contratista la contraprestación debida por la Administración. El contenido es el que reflejan los pliegos de condiciones del contrato.