2.. Continuara.............Dificultades que plantea la conceptualización del Derecho........

 Kant concluye que Una teoría del derecho meramente empírica es como la cabeza de madera en la fábula de Fedro, una cabeza que puede ser muy hermosa, pero que no tiene seso. 

Conceptuar el Derecho implica una explicación racional que abarque todas las posibles acepciones del término, intentando delimitar el ámbito de toda experiencia jurídica posible. Dicha experiencia deberá buscarse inicialmente en los diversos hechos jurídicos de las distintas épocas y sistemas, pero teniendo en cuenta la advertencia kantiana de que la descripción empírica del

Derecho no agota el ámbito de la juridicidad

De esta manera, se hace preciso, recurrir al proceso de abstracción y generalización que toda actividad definitoria comporta. Así, Olgiati, enseñaba que el concepto de triángulo no es un sector común a todos los triángulos pasados, presentes y futuros, pero no existíó ni existirá jamás un triángulo que pueda evadir a su concepto. De este modo, en el Derecho no existe ni ha existido nunca el concepto de juridicidad en sí, sino en la mente de los filósofos. Lo que existe o ha existido es el Derecho romano, italiano, privado, etc., pero si estos hechos tienen realmente naturaleza jurídica, en cada uno deberá darse la nota de la juridicidad. 

Ahora bien, indagar el concepto del Derecho en su compleja unidad, es tarea que desde antiguo se asigna a la Filosofía del Derecho, la cual tiene como principal misión, la contemplación total del Derecho, que se esfuerza en ahondar en su contenido esencial para, sobre esta base, encontrar el lazo espiritual que vincula entre sí a todos los fenómenos individuales en el Derecho. 

Tal exigencia de la filosofía jurídica ha hallado eco en una importante corriente doctrinal de nuestro siglo, que ha pretendido superar las identificaciones tradicionales del Derecho con diversos aspectos parciales del fenómeno jurídico recurriendo a la noción de experiencia jurídica. No puede afirmarse que esta tendencia constituya un cuerpo de doctrina uniforme, ni una escuela, pero es fácil descubrir en quienes se remiten al término experiencia jurídica un anhelo común por llegar a una conceptuación unitaria del Derecho a través de su significado concreto y completo. La idea de concreción ha conducido a los teóricos de la experiencia a investigar el Derecho en su realidad histórica, antes que en conceptos abstractos. Por otro lado, constituye un leitmotiv de esta tendencia el afán de ofrecer una visión del Derecho que abarque su entero desenvolvimiento desde su génesis en la conciencia individual, para, a través de su plasmación consuetudinaria y legislativa y su individualización judicial, llegar a su elaboración crítica por la doctrina.

2.Cuestiones filosóficas del concepto Derecho

La filosofía se caracteriza por suponer una determinada actitud y un determinado tipo de saber. Pues bien, estas peculiaridades las encontramos también en la filosofía del Derecho cuando indaga en la definición de lo jurídico. De esta forma, como actitud, la filosofía jurídica deberá traducirse en la búsqueda incondicionada de la realidad jurídica en su universalidad, al tiempo que, como forma de conocimiento, deberá reflejar el carácter integral y problemático que distingue al saber filosófico.

El término Derecho, en el ámbito estricto de lo jurídico, no posee un sentido unívoco, sino que asume una pluralidad de acepciones que responden a la diversidad de las perspectivas desde las que se contempla. Ante ello, hay que tener en cuenta que esa compleja realidad a la que denominamos Derecho se ha visto sujeta a sensibles mutaciones a lo largo de su devenir histórico. Sin embargo, la pluralidad de definiciones no solo se debe a una mutación en el objeto, sino también en las numerosas ópticas de enfoque de la realidad jurídica. 

La perspectiva es, pues, determinante en la actividad definitoria y de igual modo que, tal como ejemplificaba Ortega, carecería de sentido la disputa de quien afirmara que la verdadera visión de la Sierra de Guadarrama es la que se divisa desde Segovia, frente al que defendiera como exclusivamente cierta la que se vislumbra desde el Escorial, porque ambas vertientes de la misma realidad son distintas, también carecen de fundamento gran parte de las polémicas entre juristas empeñados en imponer absolutamente su visión de la realidad del Derecho, que siendo única, asume una pluralidad de dimensiones. 

Por otro lado, Bobbio afirma que el término Derecho puede revestir mayor o menor extensión según la disciplina jurídica desde la que se pretenda estudiar su significado. Así, para un civilista el Derecho será exclusivamente el ordenamiento estatal, mientras que para un internacionalista lo será también el derecho internacional. Quien limita su campo de observación al Estado, tenderá a subrayar el elemento de la coacción y a definir el Derecho como el conjunto de normas impuestas por la fuerza, mientras que quien amplíe su perspectiva hasta incluir sociedades distintas de la estatal, se hallará inclinado a disminuir la importancia de la coacción y a insistir en otros elementos, tales como la organización, definiendo el Derecho como el conjunto de reglas emanadas de cualquier grupo organizado. 

Todo ello no debe conducir a la conclusión de que es imposible llegar a una noción unitaria del

Derecho

La teoría de la experiencia jurídica puede brindar un sólido punto de apoyo enraizando una reflexión acerca del conocer (gnoseología), el ser (ontología) y el deber ser (deontología).

2.1.Presupuestos gnoseológicos

Para poder definir el Derecho hay que establecer primero el tipo de definición de que se quiere hacer uso. El planteamiento de este problema presupone, por tanto, una elección en sede definitoria. 

El pensamiento del Círculo de Viena, tendente a la reducción de la Filosofía a la crítica del lenguaje efectuada mediante procedimientos lógicos, ha ejercido una poderosa influencia en toda la moderna indagación gnoseológica y, particularmente, ha repercutido en la teoría de la definición. 

Por otro lado, este planteamiento se ha dejado también sentir en los dominios de lo jurídico. Así, para Kantorowicz, el método erróneo en el ámbito de las definiciones del Derecho es el del Realismo verbal, que en el terreno jurídico se ha traducido en la infructuosa búsqueda de la esencia del Derecho, aquello que lo distingue del resto de las cosas. Según este autor, Esto demuestra que la jurisprudencia no se ha liberado todavía de la creencia antigua o, mejor prehistórica en la magia verbal. El método correcto que propone para evadir el Realismo definitorio es el del pragmatismo conceptual.
Para él, una definición debe ser una proposición sobre la forma de entender un término en un ámbito determinado, respetando las reglas de uso del lenguaje en el que es utilizado o las que regulan la composición de neologismos: el valor de nuestras definiciones respectivas debe juzgarse por su utilidad comparada. 

Por su parte, G. L.
Williams plantea el problema de la definición del Derecho según las premisas de la moderna dirección analítico-lingüística. En su opinión, investigar sobre la naturaleza del concepto del Derecho es preguntarse sobre el uso de este término en un determinado lenguaje.

Por lo que carece de sentido la pretensión de hacer corresponder a la definición de la naturaleza del Derecho con hechos empíricamente verificables. La definición del ordenamiento jurídico en general o la del Derecho en sí o por sí, no pueden ser ni verdaderas ni falsas, porque no pueden ser controladas con base en datos particulares, por presentarse como nociones universales y omnicomprensivas. 

Las tesis de Kantorowicz y Williams nos permiten diferenciar con nitidez 2 actitudes gnoseológicas contrapuestas en el campo de la teoría de la definición:

1. La primera viene representada por quienes proponen una definición real que recoja lo que el objeto de la definición es en sí. En ella el definiens representaría la naturaleza esencial del definiendum. Esta forma de definición está estrechamente ligada a la tradición filosófica aristotélico-tomista. 
2. La segunda es la seguida por quienes defienden los postulados neopositivistas. Estos autores son partidarios de una definición nominal, dirigida a determinar las reglas de uso del definiendum. En esta tendencia encontramos los estudios de Scarpelli, que fiel a los postulados de la filosofía analítica subdistingue dentro de la definición nominal 3 tipos: 

   1. Definiciones lexicales

      
      Son constataciones de usos lingüísticos y explicaciones de su significado a partir de cómo se aprecian en la praxis lingüística efectiva de las personas individuales de los grupos. 
   2. 
      

      Definiciones estipulativas

      Entendidas como convenciones en torno a usos futuros del lenguaje. Se establece que, en adelante, en cierto texto o cuerpo lingüístico, una determinada expresión será empleada con un significado específico. 

Definiciones explicativas

Se utilizan cuando se trata de conceptos clave de una cultura, sobre los que se condensan los planteamientos y orientaciones fundamentales de la misma. Se trata de entrar en el corazón de su significado, en la cultura histórica a la que pertenecen. 

La definición explicativa supone una definición intermedia entre la lexical y la estipulativa. En efecto, la definición explicativa pretende como la lexical corresponder al uso; pero a diferencia de esta no se esfuerza por recoger toda la variedad y transformaciones del uso, sino que se dirige a condensar y eventualmente reelaborar los significados usuales, para llegar a un instrumento semántico preciso. Por otro lado, mientras la definición lexical se vincula al pasado y la estipulativa se dirige al futuro, la explicativa parte de los usos lingüísticos pasados para proyectarse a usos futuros, de tal manera que, aun manteniendo los instrumentos semánticos del pasado, los mejora en su forma y función. 

De todo ello, extraemos que solo la definición explicativa puede considerarse un instrumento útil. Sin embargo, el propio Scarpelli ha revelado la posibilidad de distinguir en el seno de la explicativa 2 subespecies: 

• Definiciones explicativas en sentido histórico

  
  En las que se tenderá a una delimitación amplia del concepto, pretendiendo cierta elasticidad e irresolución, de manera que pueda cubrirse así la casuística complejidad de las vicisitudes históricas. 

Definiciones explicativas en sentido crítico, en las que se pretenderá conseguir la mayor precisión y rigor, señalando los confines con mayor nitidez, pues estas definiciones se dirigen a fundamentar la aceptación o el rechazo de concepciones, estructuras o modelos determinados.

En todo caso, debe tenerse presente que la investigación gnoseológica no consigue darnos un concepto del Derecho, pero sí proporciona una serie de directrices que hemos de tener en cuenta para su correcta obtención. La gnoseología tiende a aclarar cómo debe ser definido el Derecho. 

2.2.Presupuestos ontológicos

El tema central de toda ontología jurídica es el de la determinación del concepto del Derecho. Como advierte Heidegger, la investigación ontológica comienza por una pregunta en torno al ser, y como advertía este autor, Todo preguntar es un buscar. Todo buscar tiene su dirección previa que le viene de lo buscado. Preguntar es buscar conocer qué es y cómo es un ente.

Ese preguntarse por la realidad desemboca, en última instancia, en una peculiar forma de definir las cosas. Estas, según Ortega, pueden definirse por su dintorno o perfil externo y por su contorno o frontera del mundo exterior que delimita su ser. La investigación jurídico-ontológica se articula, por tanto, en 2 momentos diferentes y complementarios: 

               1º El de la investigación del contorno de lo jurídico. 

                2º El del estudio del dintorno del Derecho.

2.2.1.El Dintorno del Derecho

Recaséns Siches ha evidenciado las premisas iniciales de cualquier tipo de investigación ontológico-jurídica, al enseñar que: toda empresa de conocimiento tiene algo de pesquisa policíaca. Por tanto, lo primero es orientarnos acerca de dónde hemos de encontrar lo que buscamos. Lo que buscamos es la esencia del Derecho, por lo que para ello hemos de comenzar inquiriendo en qué parte del universo habita eso que se llama Derecho. 

A esa cuestión ha pretendido dar respuesta Cossío, quien ha distinguido 4 tipos de objetos: 

1. Ideales

   
   Son irreales, no existen, ni se dan en la experiencia ni en el tiempo y son ajenos a la idea del valor. 

   1. 1. Naturales

         
         Son reales, tienen existencia, se dan en la experiencia y en el tiempo, pero son también neutros al valor. De todos ellos se ocupan las ciencias naturales.
      2. 
         

         Culturales

         Creados por el hombre. Están en la experiencia e implican la referencia a un valor que los estima positiva o negativamente. Cossío los divide en 2: 

         1. Mundanales

            
            Son vida humana objetivada, parcelas de la naturaleza sobre las que se proyecta la acción del hombre. 
         2. 
            

            Epológicos

            Son la propia conducta humana, de la que puede predicarse un sentido, el de su bondad, malicia, justicia, etc. 

D)

Metafísicos

Son reales, pues de ellos puede predicarse una existencia espaciotemporal, pueden ser valorados, pero no están en la experiencia. 

De estas consideraciones, Cossío concluye que el Derecho es un objeto Epológicos:
es la propia conducta humana en interferencia intersubjetiva.
 

Por otro lado, la filosofía de la experiencia jurídica ha llegado a una conclusión similar. En sus premisas el dintorno del Derecho coincide con la actividad humana en que se resuelve la realización del hombre con los demás hombres y con las cosas. Desde la doctrina de la experiencia jurídica el Derecho es visto como praxis o como morfología de la praxis, esto es, como un conjunto de acciones que asumen una estructura peculiar. Se ha insistido en que al ser el Derecho una forma de la experiencia debe entenderse como un principio de vida y organización que, como tal se traduce en formas que caracterizan el completo desenvolvimiento de la historia, con lo que la historicidad se convierte en rasgo definidor del alcance de la experiencia jurídica. 

2.2.2.El contorno de lo jurídico

El contorno de lo jurídico trata de establecer la situación de lo jurídico en el ámbito de las categorías de la realidad. Cuando se aborda la delimitación del contorno del Derecho y se acomete la ardua labor de distinguirlo de aquellas categorías a las que tradicionalmente se ha visto vinculado, suele incurrirse en un error metodológico surgido de la persuasión de que las distintas formas de experiencia práctica se desarrollan con absoluta independencia, según un criterio estricto de distinción. Se confunde de este modo, el plano concreto de la experiencia con el teórico de la reflexión sobre la experiencia. 

La acción humana conformadora de la experiencia jurídica no es nunca puramente jurídica, moral, social o política. Sus manifestaciones se entrecruzan en el plano efectivo de la praxis y, por ello, tan solo en el plano teórico de la reflexión es posible trazar unas líneas divisorias que ayuden a una mejor comprensión de la especificidad de la experiencia jurídica en relación con las demás formas de experiencia humana. 

2.3.Presupuestos deontológicos

Lo que caracteriza a los procesos de la acción, en especial en el terreno de la cultura, es que en ellos está incorporado algún valor reconocido por el hombre, en atención al cual el hombre los produce o, si ya existen, los cuida y cultiva. 

De las distintas manifestaciones de la acción se pueden predicar diversos órdenes de valor y desvalor. Así, en el terreno de lo jurídico, el valor supremo es la justicia. Este valor se halla ya implícito en el propio significado lingüístico de Derecho, en sus diferentes versiones idiomáticas. Y es que, la idea de justicia tiene para el Derecho carácter constitutivo y fundamental. Su existencia es lo que permite calificar de jurídica cierta forma de la experiencia humana, por poder predicar de ella un sentido de justicia o injusticia. 

El positivismo jurídico moderno ha insistido en la necesidad de trazar una separación entre las nociones de justicia y Derecho, cuando se pretende definir a este. Contra dicho enfoque, Bagolini ha puesto de relieve como la justicia es el elemento intencional implícito en cualquier definición del Derecho que no sea puramente verbal. El acto a partir del cual una forma de experiencia humana es reconocida como experiencia jurídica, implica una valoración en términos de justicia. Por ello, no puede prescindirse de la justicia como dimensión esencial del Derecho entendido en su propia positividad y eficacia. De ahí que toda reflexión sobre el Derecho implique una reflexión sobre la justicia. 

La consecución de la justicia que para la tradición iusnaturalista ha constituido siempre un ingrediente necesario de la juridicidad se presenta como dimensión teleológica fundamental de cualquier definición del Derecho. Esta observación debe inducir a considerar las normas injustas como un hecho excepcional, como la forma imperfecta de una realidad que por sí misma nace para reglamentar las relaciones entre los hombres con justicia. 

En la metodología jurídica de Carnelutti se enseña que, para la correcta consideración de cualquier instituto jurídico, conviene estudiar sus aspectos funcional y estructural. Así, mientras la ontología responda a para qué sirve el derecho, la deontología se dirige al esclarecimiento de la función que corresponde al Derecho. 

La ontología, al indagar el ser del Derecho en su significación plenaria, desemboca forzosamente en la deontología. Así, Kaufmann ha afirmado que, desde la perspectiva de la estructura ontológica del Derecho natural, entendido como Derecho objetivo justo, se identifica con la noción misma del derecho. A su entender, la propia noción de Derecho justo constituye un pleonasmo, ya que pueden existir leyes injustas, pero no un derecho injusto. Se han invertido así los términos en que Bergnohm había aludido a la cuestión, al afirmar que el empleo del adjetivo positivo para la calificación del Derecho no era más que un pleonasmo, dada la imposibilidad de concebir un Derecho que no fuera positivo. Pero lo más cierto es que si bien pertenece al concepto de Derecho justo el ser positivo, es también cometido del Derecho positivo el ser sustancialmente justo. Si se considera que el Derecho positivo tan solo puede tener validez a través de su participación en la justicia. 

3.La definición Gral. Del Derecho: el Dº como experiencia jurídica

Al afirmar que el Derecho es experiencia de la acción humana se quiere insistir en la visión omnicomprensiva del término, de forma que abarque toda manifestación de la experiencia jurídica. El Derecho en su acepción integral no puede resolverse en el hecho, la norma o el valor. Esto es así porque el Derecho es siempre una realidad humana (hecho), que necesariamente debe ser estructurada en formas que actúen como cauces de la acción (norma), y con las que se pretende instaurar una determinada visión de la justicia (valor). 

Por ello, hecho, norma y valor son aspectos en los que se manifiesta la experiencia jurídica, pero de ningún modo agotan por separado la juridicidad. El Derecho no se disuelve en ninguna de estas nociones parciales, sino que es el resultado del proceso de conexiones en las que se concreta la experiencia. Por ello, la experiencia jurídica comprende el desenvolvimiento integral del Derecho desde su génesis en la conciencia de los individuos hasta su plasmación consuetudinaria y legislativa, su individualización jurisprudencial y su elaboración crítica por la doctrina. 

Pero además la praxis humana, para devenir experiencia jurídica, precisa hallarse en tensión dialéctica con la justicia. Los presupuestos ontológicos del concepto del Derecho han permitido observar que no todas las relaciones del hombre con sus semejantes o con las cosas, en que se resuelve su acción constituyen experiencias relevantes para el Derecho. Tales formas de la acción pasan a ser jurídicas en cuanto tienden a hacer posible la convivencia social, según los modelos históricos de racionalidad en que se concreta la exigencia de la justicia. La experiencia jurídica no es arbitraria. 

Como enseñaba Capograssi, el déspota con su norma caprichosa no crea experiencia jurídica; da vida a un episodio, que es posible en cuanto se realiza en una experiencia jurídica ya formada. Por otra parte, la calificación de déspota y en la resistencia de los súbditos a su capricho, se halla implícito aquel juicio crítico que nace de la voluntad que da vida a la experiencia jurídica. Y ello, porque la experiencia jurídica no es ajena al valor; no se basa en el puro Empirismo de los fenómenos sensibles, ya que no es posible entender el Derecho, no producir Derecho, no vivirlo, si nos encerramos dentro de un exclusivo Empirismo sensorial. 

Gurvitch captó la doble tensión en el seno de la experiencia jurídica, entre la experiencia de lo espiritual y de lo sensible, y entre la experiencia de la moral y la de las ideas lógicas. De ahí que la experiencia jurídica en cuanto valor se desenvuelva en continua lucha con las tendencias irracionales que amenazan su propia existencia. De este modo, la experiencia jurídica finaliza reclamando e incluso identificándose con el Derecho natural, en cuanto este supone la exigencia constitutiva de cualquier experiencia jurídica, siendo el criterio último de valoración de toda realidad jurídico-positiva. 

Se ha dicho con razón que el Derecho natural en su significación originaria es la propia experiencia jurídica en su estricta racionalidad, concretada en ordenamiento desde su posibilidad ideal cuya única fuerza constitutiva es la razón. Pero sea racionalidad inherente a la idea del Derecho natural, no puede buscarse en un orden de valores indiferente para con la historia; antes bien, se presenta como una exigencia que acompaña el entero desenvolvimiento histórico de la vida colectiva. 

4.Sociedad, Estado, Derecho: Dº estatal y pluralismo jurídico. - Elías Díaz

La sociedad crea el Derecho. El grupo social es el lugar donde se origina el Derecho y, a su vez, quien teniendo fuerza para ello lo produce y establece en plurales manifestaciones. Pero es verdad que, desde ahí, tales actuaciones y normas se asocian siempre a una realidad e idea que puede denominarse poder político: algo que implicaba algún tipo de institucionalización en la aplicación de coacciones y sanciones a través de la fuerza. 

El grupo social, el poder social, actúa de manera originaria, aunque en mayor o menor medida representado, condicionado e incluso transformado, a través hoy de las vías preferentes del que cabría calificar como poder constituyente. Se trata pues, de una producción social originaria del Derecho que siempre permanece después operante y latente impulsando cambios a través de los procedimientos establecidos por el propio grupo, con posibilidad incluso de cambios en los propios procedimientos. Así, en ese poder social originario (hoy relativamente originario), es donde y como se crea el Estado, sus leyes básicas, la Constitución en su caso, el poder constituido y, con todo ello, el comienzo del ordenamiento jurídico. Pero después de tal proceso fundacional y fundamental, la sociedad sigue también siempre actuando dentro del Estado y detrás de él. Cabe hablar en este sentido de una producción social derivada del Derecho tanto a través del Estado ya creado como por esas otras vías dentro de él y detrás de él, vías importantes, aunque lo sean en los cauces y límites que ahí van resultando establecidos. 

Es, en ese mismo contexto, en el cual debe situarse hoy día el “pluralismo jurídico”, el cual significa, en cuanto “autoformación social”, que el Derecho y el ordenamiento jurídico en conjunto, está compuesto también por más o menos viejas normas consuetudinarias y por nuevos usos muy eficaces. Todo ello, no obstante, se enmarca jerárquicamente desde la primacía del que podemos designar más estrictamente como Derecho estatal. Es decir, de las normas derivadas del poder institucional en una doble vertiente: 

• Primero del poder legislativo (con la presencia del ejecutivo), de manera fundamental y como impulsor de todo el sistema.
  

El poder jurisdiccional interpretando y aplicando tales normas y el conjunto de las otras fuentes del Derecho, incluyendo los principios generales reconocidos por la Constitución y las leyes para la resolución de los casos concretos planteados. 

Se trata pues, de estructurar y organizar el pluralismo jurídico, dejando siempre abierto el sistema, entendiendo el ordenamiento como algo dinámico desde la primacía de las normas legales estatales y supraestatales en sus diferentes graduaciones, ya que no todas las normas jurídicas poseen el mismo grado jerárquico de validez. La priorización se produce tanto con las normas legales entre sí, como entre estas y las de carácter social, no institucional. 

Cabrías señalas que el Derecho de nuestro tiempo se compone de normas legales estatales y del trabajo de los operadores jurídicos, profesionales del Derecho, además de todo este amplio ámbito que procede más directamente de la autonomía de la voluntad individual y de la autoformación social en la que se incluirían nuevos usos, capacidad auto normativa de corporaciones, etc. Con todo ello, tendríamos, por tanto, un ordenamiento dinámico y abierto, pero controlado.

Dos observaciones habría que hacer llegados a este punto. La primera, que, desde la prevalencia del derecho estatal, ciertas normas sociales serían jurídicas y tendrían verdadero carácter jurídico, con independencia y por encima de que el Estado las apoye y las proteja con la fuerza del poder judicial que posee el monopolio en la aplicación de la coacción-sanción. En buena medida se trataría así por tales direcciones de obligar, forzar al Estado al asentamiento automático, a la autoformación de ciertos poderes, de ciertos grupos de intereses sectoriales o como mínimo, de obligarle al pacto en la mesa de negociación. La segunda observación se refiere al reconocimiento de que en nuestro tiempo esa prevalencia del Derecho estatal tiene que ser entendida desde el condicionante que supone la sociedad internacional, a través de los TI, y, sobre todo, mediante la legislación de organizaciones supraestatales como la UE y sus instituciones comunitarias.

En este contexto real e ideológico en el que la filosofía jurídica y ética tendría hoy que considerar también a esos poderes sociales y al Estado, de los cuales procede el Derecho; y a su vez, desde la filosofía este debe verse dentro de ese total contexto. Esta es la preferente perspectiva que debiera trabajar hoy la Filosofía del derecho. Así, desde una dogmática jurídica y una teoría del derecho que intenten evitar la clausura formalista y superar las limitaciones internas de los formalismos, se podrán asumir posiciones interdisciplinarias críticas que den pleno sentido a su necesaria comunicación con la Filosofía del Derecho. Una buena vía de acceso a esta ha sido siempre y es la que procede desde la Dogmática jurídica y de la Ciencia del Derecho. De todo ello, debiera hoy definitivamente liberarse una buena y científica Teoría del Derecho, la cual, a la vez que trabaja a fondo desde los concretos ordenamientos jurídicos, no tendría que cegar ni ocultar otros problemas como el sentido y crítica del Derecho en cada contexto histórico-social, que para la construcción de una teoría de la justicia son los que pueden y deben seguir atribuyéndose a esta perspectiva plural que llamamos Filosofía del Derecho. 

En resumen, todo Derecho, todas las normas y todos los derechos provienen en definitiva en mayor o menor medida, y en proporción sobre todo a su carácter fundamental, de precedentes demandas sociales e históricas. Se trata de exigencias efectivamente defendidas e impulsadas por grupos y fuerzas concretas que logran ser acogidas por el poder político para, desde él, pasar después a formar parte del ordenamiento jurídico. 

Tema 4

1.El Ordenamiento jurídico y el concepto del Derecho

Para completar la indagación sobre el concepto del Derecho hay que detenerse en su carácter normativo; como dice Elías Díaz, en su consideración como conjunto de normas válidas dotadas de una coacción organizada e institucionalizada.

Para indagar el concepto del Derecho, la cultura jurídica moderna, fundamentalmente positivista a partir del Siglo XIX, ha ensayado varias vías, en función de: la coacción, las fuentes de producción, del contenido de las normas o de los destinatarios de las mismas. Todos esos enfoques son insuficientes, aunque no irrelevantes, ya que es la consideración del Ordenamiento en su totalidad la que proporciona una explicación más plausible, vinculándola con la relación entre Derecho y Poder y con la vida social humana como contenido del Derecho. 

En primer lugar, la pretensión de definir al Derecho por el rasgo de la coacción tiene raíces en la distinción escolástica entre la vis directiva y la vis coactiva del Derecho, o la grociana entre el ius perfectum, donde no hay coacción e ius imperfectum, donde en caso de incumplimiento del deber por parte del sujeto obligado, se puede usar la fuerza para la ejecución forzosa de la obligación. Partiendo de esa distinción, Thomasio negará el carácter jurídico del ius imperfectum, puesto que no se puede aplicar coactivamente. Cuando distingue las reglas de la conducta humana hará una escisión tripartita entre el honestum, iustum y decorum. 

Para Kant, por su parte, la coacción es un elemento esencial de su concepto. Según él, el derecho será el conjunto de las condiciones por medio de las cuales el arbitrio de uno se puede conciliar con el arbitrio de otro de acuerdo con una Ley Universal de libertad, y la coacción hace posible esa coordinación de libertades en las cuales consiste. Por ello, la coacción es, en sí misma, un obstáculo que se hace a la libertad. 

Por otro lado, Ihering, en el ámbito de la ciencia jurídica del Siglo XIX, sostiene la caracterización del Derecho desde la coacción de manera más profunda, estableciendo la coacción como la segunda palanca del Orden social. Este autor define el Derecho como la forma de la seguridad de las condiciones de vida de la sociedad, creadas por la fuerza coactiva del Estado. 

Asimismo, hay una formulación actual de la doctrina de la coacción que se inicia en Kelsen y que se concreta en el Realismo escandinavo que, al hablar de la relación entre Derecho y poder, considera al Derecho como un conjunto de normas cuyo contenido es la regulación del uso de la fuerza. 

La coacción, como expresión del poder, encuentra un lugar muy relevante en la definición del Derecho, pero no puede ser el rasgo exclusivo desde el cual encontrar un adecuado concepto del Derecho. 

Tampoco parece posible definirlo en función de sus fuentes de producción. Sin embargo, ese es uno de los enfoques centrales del positivismo. Así, Hobbes, sostiene la identificación entre Derecho y Ley como mandato del soberano, frente a la defensa del Common Law.

Con el precedente de Hobbes, será Bentham modelo eminente de esa posición, quien identificará Derecho y ley: el derecho propiamente dicho es la criatura de la ley propiamente dicha. Según Bentham, se entienden los motivos de las leyes en la distribución de los derechos que confiere a los individuos y de las obligaciones que les impone. Así, este autor, criticará el Common Law, por ser incapaz de garantizar principios ineludibles que la ley asegura: certeza, irretroactividad, utilidad y el control popular de su producción.

Esta posición se puede identificar con la que establece el concepto del Derecho en relación con el sujeto que pone la norma, al menos en el caso de Bentham: el Derecho es la normatividad producida por el Poder Soberano, quien produce una normatividad que es centralmente la Ley. Por eso las demás normas se ven desde la perspectiva de la Ley y solo son normas si son aceptadas por la ley, por el Derecho escrito. De este planteamiento surgirá la distinción entre normas directas (la ley), y normas delegadas o recibidas que son derecho cuando la ley las acepta por recepción o por delegación. 

Así dirá Bobbio, que la fuente que se encuentra en el plano jerárquico más alto es la ley, en cuanto es la directa manifestación del Poder Soberano del Estado y los demás hechos o actos productivos de normas son solo fuentes subordinadas. Esta relación de subordinación se explica sobre la base de un proceso de delegación y se habla de fuentes reconocidas o delegadas. 

Por otra parte, en la cultura jurídica continental esta tesis de la identificación del Derecho con la Ley, con el precedente de Motesquieu, había sido sostenida en el proceso de codificación en Francia.

Montesquieu, al dividir los poderes, vinculará la producción del Derecho a uno de ellos, el poder legislativo. El juez y el poder ejecutivo no crearían Derecho. Ello es así porque si el poder legislativo está unido con el ejecutivo no hay libertad, ya que se puede temer que el mismo monarca o el mismo Senado hagan leyes tiránicas para aplicarlas tiránicamente y si el poder de juzgar no se separa del legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, porque el juez será legislador. Por eso los jueces de la nacíón no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni su fuerza ni su rigor. 

Sobre estas bases doctrinales se concretará la identificación entre Derecho y Ley o Derecho y Códigos, a partir del Siglo XIX. Quizás en la escuela de la exégesis esta identificación alcanzará sus máximos niveles. Así, se definirá el Derecho como el conjunto de leyes que el legislador ha promulgado para regular las relaciones de los hombres entre sí. 

Desde las posiciones del positivismo estatalista, la identificación conducirá al dogma de la plenitud, es decir, la idea de que el Derecho producido por el legislador tiene una solución para todos los problemas que puedan presentarse. Sin embargo, hoy no es sostenible este enfoque del concepto del derecho por varias razones: no tiene en consideración que el contenido material del Derecho es vida humana social, dinámico y evolutivo; en el Siglo XX, disminuye el prestigio de la ley, y aumenta el de otras formas de producción normativa como la jurisprudencia; y como consecuencia de las reflexiones sobre cambio social y Derecho y sobre la pérdida de prestigio de la ley, ya en el Siglo XX y en el XX diversas posiciones, impugnarán los intentos de identificación entre Derecho y ley. 

La ley no es, en nuestro tiempo un signo suficiente para establecer el concepto del Derecho, como tampoco lo es la persona del sujeto que pone las normas para estas doctrinas. La evolución de la importancia del poder judicial, por ejemplo, con el control de legalidad y, sobre todo con el control de constitucionalidad de las leyes, ha puesto de relieve la imposible identificación entre Derecho y ley. 

Asimismo, los Tribunales han creado Derecho, precisamente porque la rigidez de la ley le impide seguir totalmente la realidad social y su evolución, tal como lo diría también Kelsen. Por ello, en la reforma del Título preliminar el CC en España, se recogerá este cambio certeramente descrito por Kelsen, aunque de manera tímida en el artículo 1.6: la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Las consecuencias de esta evolución son importantes para toda la teoría del Derecho. 

Desde la norma jurídica se ha pretendido definir al derecho por el contenido de las normas y por su forma o estructura.
Bobbio llama a estos dos criterios de definición: criterio material, de acuerdo con el cual se pretende la definición en base al contenido de las normas, es decir, de la vida social humana, lo que excluye las acciones imposibles, las cuales el hombre nunca tendrá a su alcance, y las acciones necesarias, que proceden de una exigencia natural derivada del principio de causalidad; y criterio formal. 

Después de estas observaciones llegamos a sostener con Bobbio que el objeto de regulación por parte de las normas jurídicas son todas las acciones posibles.  

Por otro lado, Elías Díaz dirá que el Derecho no es el único sistema de seguridad operante en una sociedad ni la única forma de control social, sino que se pueden encontrar otros tipos de control social como los usos sociales, la moral, la opinión pública o la educación. 

A partir de Thomasio se pretenderá distinguir al Derecho, a través de la distinción entre acciones internas y acciones externas o acciones subjetivas e intersubjetivas. Con dificultades se podrá quizás distinguir, por este cauce, el Derecho de la moral, pero en ningún caso se podrá así distinguir al Derecho de las reglas de trato social. Quizás el ejemplo más claro de esta indistinta utilización sea el saludo, incluso en una misma sociedad, siendo por lo común una regla de tato social y sociedad, siendo por lo común una regla de trato social y una norma jurídica en el ámbito de lo militar.
Bobbio también llegará a esta conclusión para descartar una posible definición del Derecho a través del contenido de sus normas. 

El criterio formal pretende definir al derecho por la estructura de las normas, lo que se ha llamado la distinción del Derecho por su consideración como imperativo hipotético, partiendo de la distinción kantiana entre imperativo categórico propio de las normas morales e imperativo hipotético, que para los autores que sostienen este planteamiento será el elemento estructural que distingue a las normas jurídicas. En la fundamentación de la metafísica de las costumbres, dirá Kant: todos los imperativos mandan ya hipotética, ya categóricamente. Aquellos representan la necesidad práctica de una acción posible, como medio de conseguir otra cosa que se quiere o es posible que se quiera. El imperativo categórico sería el que representa una acción por si misma sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente necesario. 

El imperativo categórico propio de la moralidad se representaría así: debes hacer A, mientras que el imperativo hipotético se formularía así: si quieres B debes hacer A. Con este planteamiento, el derecho se identificaría con las normas técnicas que se construyen sobre la base de las normas hipotéticas, y se formularía así: 

Si quiere B debes hacer A. Ahora bien, esta estructura es no solo carácterística de las normas jurídicas, sino de cualquier norma técnica, con lo cual no es significativa para establecer el concepto del Derecho. Si se tiene en cuenta la sanción como elemento central del Derecho la formulación sería, con la misma estructura, si quieres B debes hacer A, considerando a B como la sanción, es decir, si quieres evitar la sanción debes pagar el precio de la cosa que compras. Pero eso no ayuda tampoco a la identificación del derecho por su estructura formal exclusiva. 

En la formulación kelseniana el presupuesto es el ilícito y la consecuencia es la sanción. Así A sería el ilícito y B la consecuencia, con lo cual la formulación sería la siguiente si es A debe ser B (si se produce la actuación ilícita, debe producirse la sanción). Pero tampoco en este supuesto la norma hipotética es exclusiva de las normas jurídicas porque la estructura es común con todas las normas condicionadas. Si llueve debes ponerte la gabardina, con lo cual no cabe la construcción del concepto del derecho por la forma de la norma. 

Pero la formulación kelseniana nos introduce en el último criterio para definir al derecho por los destinatarios de las normas, debiendo entender que estos destinatarios son los jueces, porque si se produce el hecho ilícito, es el juez o el operador jurídico que sea competente, quien tiene que aplicar la sanción. En todo caso el criterio de los destinatarios de las normas no será significativo, si se considera a los súbditos ni tampoco si se considera a los jueces destinatarios de las normas. En ambos casos habrá que recurrir al ordenamiento. 

2.El Derecho desde el Ordenamiento Jurídico

El contacto entre las críticas al positivismo estatalista del Siglo XIX y el nuevo planteamiento se encuentra en Santi Romano, quien definirá el ordenamiento, desde posiciones institucionistas, afirmando que para expresar en términos exactos el concepto de Derecho como ordenamiento jurídico, considerado global y unitariamente, es el concepto de institución. 

La utilización lingüística de la palabra Ordenamiento es relativamente reciente. La idea moderna de que el Derecho es un conjunto muy amplio de normas producidas por el Estado o amparadas por el Estado exigirá un punto de referencia unitario. La contemplación del Derecho desde el Ordenamiento resuelve algunos de los problemas negativos que se habían planteado desde otros enfoques, como el de la insuficiencia de la teoría de la norma, de las normas sin sanción, de la relación entre validez y eficacia del Derecho, del derecho consuetudinario, el legalismo positivista, y el de los destinatarios de las normas. 

Por otra parte, y entrando en la construcción positiva del concepto del Derecho desde el ordenamiento, permite una construcción unitaria de las normas basadas en el concepto de validez, una correcta relación entre Derecho y Poder, y una comprensiva inserción de la realidad social superadora del formalismo. 

El poder soberano establece normas de producción de otras normas. Hay que pensar en ese ordenamiento complejo con diversas clases de normas de sentido y finalidad diferentes, apoyadas o producidas por el poder soberano. Así, el sujeto que pone el ordenamiento como Derecho, a través de las normas directas, de las producidas y de las delegadas, es decir el poder soberano, adquiere una relevancia singular y en todo caso es un elemento imprescindible de la definición. La relación que no era relevante ni permitía deducir un concepto del Derecho desde la norma, se convierte en importante para definir al Derecho si se toma en consideración al ordenamiento en su conjunto. Poder soberano del Estado y Ordenamiento jurídico son dos términos inseparables para la definición del derecho en la cultura jurídica actual. 

Bobbio establecerá la relación de la siguiente manera: si es verdad que lo que supone un Ordenamiento jurídico viene definido a través de la soberanía, la soberanía viene definida a través del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, cuando el Derecho viene definido a través del concepto de soberanía, lo que aparece en primer plano es el ordenamiento, pues la norma jurídica es aquella emanada del poder soberano, que forma parte de un ordenamiento. La soberanía caracteriza no a una norma particularmente considerada, sino a un ordenamiento. 

Por su parte, la teoría tradicional establecía que los destinatarios de las normas son los ciudadanos. Otras teorías desde Ihering y Kelsen establecían que los destinatarios son los jueces u otros funcionarios. 

Teniendo en cuenta que un Ordenamiento está formado por dos grandes tipos de normas, las que regulan los órganos y procedimientos, y las que organizan las pautas de conducta para la vida humana social, se puede decir que los destinatarios de las normas son los ciudadanos y también los jueces y otros funcionarios, en cuanto ciudadanos en las normas que hemos llamado de conducta, y los jueces, funcionarios y poderes públicos en cuanto a las normas de regulación de órganos y de procedimientos de producción de otras normas. 

En un sistema jurídico democrático, en algunos aspectos de las normas de estructura y de organización son también destinatarios los ciudadanos puesto que participan en la producción de normas y en la formación de órganos a los que van dirigidas esas normas de producción. El ordenamiento jurídico es pues un punto de vista más eficaz para afrontar también el tema de los destinatarios del derecho. 

En cuanto al problema de las normas sin sanción, la sanción es el contenido y objeto final de la coactividad. Ya Kelsen se había preguntado sobre la posibilidad de obligaciones jurídicas sin sanción y contestaba que la definición del derecho como orden coactivo puede también sustentarse, en cuanto tales normas son normas no independientes que se encuentran en uníón esencial con normas que estatuyen actos coactivos. Con esta explicación, tanto Kelsen como Bobbio, afirmarán que será el ordenamiento en su conjunto el que tendrá carácter coactivo y la idea de sanción hay que referirla al Ordenamiento.

En relación con el problema de validez y eficacia, si planteamos el tema a nivel de la norma, no hay relación de interdependencia entre validez y eficacia de una norma, es decir que una norma es válida si pertenece al Ordenamiento, aunque no sea eficaz. Podríamos decir, por consiguiente, que no existe interdependencia a nivel de las normas individuales entre su validez y su eficacia: una norma válida que pertenece al conjunto de normas de un ordenamiento que regula efectivamente a una sociedad determinada, aunque no sea eficaz hasta un momento dado, puede serlo, si los elementos de presión de que dispone un ordenamiento se lo proponen. 

Distinto será el problema si se plantea a nivel de todo el ordenamiento porque su ineficacia general condiciona su validez. El poder político efectivo es el fundamento último de la validez del ordenamiento, lo cual quiere decir que apoya la existencia del Derecho, y si ese derecho no es eficaz ni efectivo en conjunto, por consiguiente, no es fundamento último de la validez del ordenamiento. 

Validez y eficacia en ese plano son interdependientes, a través de su efectividad para hacer posible el mantenimiento del sistema. Al colocar al hecho del poder efectivo como fundamento último de la validez global del ordenamiento, estamos identificando a este con el hecho de la eficacia global, con lo cual superamos la crítica del Realismo hacia el normativizo a través de un Realismo normativista. Lo hacemos desde el hecho del poder. Esta referencia a nivel del ordenamiento en su conjunto permite valorar la importancia de la relación derecho poder, que no se percibe desde la sola norma. De ahí las diferencias entre ambos supuestos, por lo que diferimos de Kelsen en que la norma fundante básica es presupuesta como válida y no por ser ella eficaz, porque para nosotros la norma fundante básica del ordenamiento es un hecho real, es decir, el poder efectivo del Estado.

Bobbio planteará el mismo razonamiento desde otras perspectivas, de manera que para él la validez d la norma última se funda en la efectividad del poder último. Ahora bien, la norma fundamental ha terminado siendo perfectamente superflua, ya que la tarea que le es asignada es la de legitimar un poder, el cual encuentra su legitimidad en el hecho de ser efectivamente obedecido. Las consecuencias del análisis llevan incluso a la desconsideración del valor y de la necesidad de la kelseniana norma fundante básica. 

En cuanto al problema del Derecho consuetudinario, el núcleo central es saber cuándo una costumbre es Derecho y cuando estamos simplemente en el ámbito de los usos sociales. Así la doctrina romana canónica identifica el fundamento jurídico de la ley con el de la costumbre, puesto que en ambos supuestos se trata de la voluntad del pueblo, en un supuesto, la ley formulada de manera expresa, y en otro la costumbre, de manera tácita. Pero persiste la confusión y es necesario recurrir a un concepto psicologista de dudosa eficacia, la conciencia de la obligatoriedad, de que lo que se realiza es Derecho.

También intentará una construcción autónoma de la costumbre en base a sus peculiares concepciones la escuela histórica del Derecho, que independizará a la costumbre del Soberano productor de las leyes, puesto que se funda sobre la convicción jurídica popular (Savigny). Sin embargo, este esfuerzo no tendrá continuación porque es anti moderno y contradice la evolución del derecho. 

Las primeras aproximaciones a la solución del problema, desde el punto de vista del Ordenamiento, se encuentran en Bentham, según el cual, en su origen la costumbre es una regla de conducta que posteriormente se transforma en Derecho positivo cuando es adoptada como tal por los tribunales de Justicia y cuando las decisiones judiciales así establecidas se imponen con la fuerza del poder del Estado. Antes de ser asumida por los tribunales y provista e sanción legal, la costumbre es solo una regla de la moral positiva. 

Será una norma del Ordenamiento apoyado en su conjunto por el Poder Soberano del Estado, una norma de predicción o de reconocimiento, en la terminología de Hart, la que establecerá los órganos competentes para reconocer a la costumbre como norma jurídica, así como las condiciones a las que debe sujetar ese órgano para producir tal reconocimiento, los límites materiales de la producción jurídica consuetudinaria y su relación jerárquica en el conjunto del Ordenamiento. Una norma consuetudinaria es válida como todas las demás normas, por formar parte del ordenamiento, es decir, por reunir los requisitos materiales y formales para estar en el ordenamiento. Su origen social condicionará a la costumbre, pero no será el elemento decisivo. Este será el poder que el ordenamiento otorga a un determinado órgano para reconocer a una costumbre como derecho.  La distinción entre la costumbre norma jurídica y el uso social no jurídico, derivará de la pertenencia o no al ordenamiento jurídico. La costumbre será jurídica cuando el órgano al que el ordenamiento jurídico atribuye competencia para el reconocimiento jurídico de una costumbre ha ejercido ese poder y ha calificado a una norma consuetudinaria como Derecho, es decir, por la sanción institucionalizada.

Desde el ordenamiento jurídico la relación poder y derecho se entiende coherente. El poder, que es normalmente el poder del Estado soberano, produce gran parte del derecho que forma el ordenamiento jurídico, bien directamente a través de la ley y de otras formas inferiores de derecho escrito, bien indirectamente a través de la recepción por los órganos establecidos al efecto por el propio ordenamiento, de normas producidas con anterioridad por otras fuerzas o poderes sociales, así por ejemplo la costumbre. 

Todo este complejo de normas jurídicas directas, las leyes, las disposiciones reglamentarias y las decisiones de los tribunales, e indirectas, en función de reconocimiento o delegación del propio ordenamiento, están apoyadas por el poder del Estado Soberano, que supone el último fundamento de la validez y de su eficacia. Esta afirmación es complementaria con la de que muchas normas del ordenamiento tienen como contenido la regulación del uso de la fuerza. También estas normas que regulan el uso de la fuerza necesitan el apoyo del poder político para su validez en última instancia. Porque, efectivamente, el poder, a través especialmente de esas normas que regulan el uso de la fuerza, se racionaliza, se legaliza y se confunde parcialmente con el Derecho que lo regula. A este planteamiento le hemos llamado normativismo realista o Realismo normativista. 

Esto nos exige también matizar la identificación entre Poder y Estado, puesto que cada vez más la sociedad tiene influencia y protagonismo en la formación del Derecho y el Estado, es normalmente la representación de este. 

También hay que reconocer que el apoyo a un ordenamiento por parte del poder, entendido ya hoy muy conexo con la sociedad y con los poderes sociales interrelacionados con los órganos del Estado, puede en casos excepcionales ser sustituido provisionalmente por un poder social, distinto e incluso contrapuesto al poder del Estado. Desde el punto de vista de la teoría del Derecho, del ordenamiento jurídico, así se puede describir una situación revolucionaria: cuando un poder social distinto del Estado pretende sustituir al Estado como fundamento último de validez de un ordenamiento. Es cierto que ese poder social distinto del estado se convierte en poder del Estado si triunfa, por eso la discordancia entre poder y Estado es solo provisional, ya que una vez constituido como poder efectivo y estable, debe producir mutaciones en el ordenamiento al que apoya con su poder para adaptarlo a los valores que pretende realizar. Normalmente, pues el cambio de poder y su reflejo en el cambio del derecho está previsto y regulado en el propio ordenamiento que institucionaliza así las discrepancias y el derecho a la rebelión a través de los que Hart llama reglas de cambio, que son el aspecto dinámico de la norma de reconocimiento. 

Con todos estos motivos, el punto central del concepto del derecho desde el ordenamiento se produce a través de su unidad. El ordenamiento jurídico es solo Derecho positivo, y su fundamento es el poder, normalmente el del Estado. Por eso, cuando hablamos de unidad del ordenamiento, nos referimos a los criterios de unificación, en referencia a una norma fundamental, que autoriza la producción de todas las normas inferiores, por lo que la unidad del Ordenamiento jurídico es solo formal. 

A partir de la norma fundamental se construye la estructura jerárquica puesto que las normas inferiores ejecutan lo establecido por las normas superiores y producen normas inferiores. Todas las normas son ejecución de las superiores y producción de inferiores, con solo dos excepciones: la norma fundamental que es norma de producción de interiores, pero no de ejecución de superiores; y las normas del último escalón del Ordenamiento que son solo ejecución de superiores y no producción de inferiores. Como dice Bobbio, se presenta la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico en una pirámide, en la que el vértice está ocupado por la norma fundamental y la base está constituida por los actos ejecutivos. 

También se puede contemplar desde la clásica dualidad poder y deber, puesto que los actos de producción jurídica expresan un poder y los actos de ejecución jurídica un deber. En el ámbito de la relación entre Derecho y Poder, el fenómeno se puede contemplar como un conjunto de poderes si se ve desde el poder y como un conjunto de normas si se ve desde el derecho. Las normas nacen de los poderes y a su vez estas producen otros poderes inferiores, y los poderes son regulados por las normas y a su vez producen otras normas.

Tema 5 filosofía

1.Derecho: relaciones y reducciones

Desde la perspectiva propia y específica de la Filosofía del derecho, siempre es necesario comenzar, la reflexión acerca de las relaciones y reducciones del derecho, partiendo de la diferenciación básica entre legalidad y legitimidad. De esta forma, se evoca, sin mayor compromiso, la legendaria y compleja “gran división” (Hume) entre ser y deber ser. 

Pero la necesaria y autónoma diferenciación conceptual que aquí se propugna, opuesta a toda uníón que implique fusión y confusión de ambas dimensiones (iusnaturalismo tradicional), no se identifica con la incomunicación y ruptura entre ambas (positivismo extremo). Se trata pues, desde el principio, de ir más allá de una y otra de esas formulaciones propias de la ya clásica dicotomía entre el iusnaturalismo y el positivismo.

Elías Díaz, insiste, partiendo de lo anterior, en que, si no se oculta la relación con la legitimidad, con una u otra idea de justicia, o con una u otra ética, también se entiende mejor y con mayor profundidad, la legalidad, el Derecho positivo y el trabajo de interpretación y aplicación a realizar dentro de él. También destaca que la teoría de la justicia y la ética inspirada en unos u otros principios tendrán que interrelacionarse y confrontarse con esa fáctica normatividad, con el Derecho, sus implicaciones y aplicaciones. 

La indagación, el conocimiento sobre ambos sectores jurídicos, enmarca así los temas centrales de la filosofía del derecho. No obstante, estos temas, no son privativos suyos, pues también la Ciencia del derecho, en sentido estricto, y la Sociología del Derecho se ocupan de la legalidad y de la legitimidad desde las categorías (respectivamente) de la validez normativa y de la efectividad social. 

Por lo que respecta a la Filosofía del Derecho, su perspectiva propia y específica es la de la justificación o no de uno u otro sistema de legalidad y la de uno u otro sistema de legitimidad. Tal tratamiento exige y da como resultado un mayor rigor, un mejor conocimiento real y una construcción conceptual respecto de todas las demás categorías y perspectivas, tanto en las ciencias jurídicas como en la filosofía del Derecho. Entre otras, las dos fundamentales son: el fundamento de la validez jurídica y los límites de la legitimación sociológica. 

2.Estructura, función y fundamentación del derecho

El derecho es un sistema normativo eficaz, con alguna pretensión de legitimidad, dotado de mecanismos de coerción institucionalizada.
En esta definición, el término ‘sistema’ implica, sin más compromiso, cierta trabazón interna y algún grado de coherencia. Por otro lado, “coerción institucionalizada”, puede intercambiarse por “institucionalización de la coacción sanción”. En cuanto a la eficacia, implica que el “centro de imputación” normativo y judicial ha de funcionar, pero en última instancia exige, sobre todo, cumplimiento social y respaldo político efectivo. Con materiales y construcciones de este carácter y avalados por Kelsen y su definición del Derecho como “orden de coacción organizada”, nos estaríamos situando en los problemas de la estructura y el concepto del Derecho. 

Las normas jurídicas operan siempre como una técnica de organización o control social. Se trata de una técnica normativa que contribuye a la implantación y consolidación de un determinado orden, así como a la realización de un determinado modelo de organización en una sociedad. A su vez, ese modelo intenta presentarse con distintas palabras y argumentos como legítimo, e incluso como el más justo o el más justo posible en un determinado momento. Organización y justicia, distintas organizaciones y puntos de vista sobre la justicia, son alegatos ineludibles de todo Derecho. Al hablar de la consecución efectiva o no de estos valores y fines, de su realización en una u otra dirección, de su eficiencia social diferenciada de la eficiencia jurídica, se estaría entrando en los problemas relativos a la función o funciones del derecho. 

Aunando ambas perspectivas, cabría concluir que el derecho es un sistema normativo eficaz con institucionalización de la coacción-sanción, sistema que opera como factor de organización social y como un instrumento para la instauración de una u otra idea de justicia. Las normas jurídicas son creación humana, como también lo es su aplicación y realización en un determinado contexto social e histórico. El derecho es producto, resultado histórico de luchas, conflictos y cambios, logrados a través de una mayor o menor intervención de la razón. 

Hay pues, que prestar en todo momento una atención muy preferente a esa ciencia que es la Historia del Derecho, tomando como principal referencia y campo de análisis dentro de ella, al Derecho procedente de un cierto ámbito cultural, europeo y occidental considerado a la altura de nuestro tiempo. Ello no quita, que puedan recaer sobre él críticas y valoraciones universalistas de diversa procedencia que para su transformación se estimen justas y necesarias.

El orden implantado por el derecho se apoya siempre sobre un preexistente estado de cosas, sobre una determinada realidad de la que aquel procede, sobre un entramado de intereses de todo tipo, conflictos valores y concepciones del mundo. Con la intervención del Derecho, de las normas y su aplicación, el orden social pasa a ser a la vez orden jurídico que intenta siempre presentarse como legítimo y justo. Los valores tienen mucho que ver con intereses. Estos se consideran y/o son más o menos legítimos o ilegítimos al contrastarse respectivamente tanto con una organización funcional de la sociedad (legitimación) como, sobre todo, con una concepción ética de la justicia. 

Estas más radicales cuestiones de valoración, justificación y fundamentación ética del Derecho son las que se atribuyen de modo preeminente, a ese otro tipo de conocimiento que es la Filosofía del Derecho. No obstante, también en aquellos otros temas (estructura, concepto, funciones, fines e historia), esta perspectiva aporta otros necesarios enfoques que pueden ser valiosos para el conjunto de saberes y prácticas que forman el complejo mundo del Derecho. Cabe pues, una inicial recapitulación de estas notas a través de la siguiente distribución disciplinar:

• La Ciencia del Derecho

  
  Se ocupa principalmente de los problemas relacionados con la estructura del derecho, es decir, del análisis, interpretación y aplicación de las normas jurídicas positivas del ordenamiento jurídico vigente, en un trabajo de constante reconstrucción y reelaboración sistemática. Para esta disciplina es inseparable del conocimiento de esa legalidad, lo que se designa como legitimidad legalizada, es decir, los valores acogidos textual y/o realmente en dicho ordenamiento jurídico y que habrán de tenerse en cuenta para la interpretación y aplicación del mismo.

• La Sociología del derecho: primordialmente investiga cuestiones relacionadas con la función/es que de hecho cumpleaños el Derecho. También se ocupa de la indagación sobre cuál sea el Derecho eficaz, realmente aceptado o vivido por una colectividad, es decir del grado de efectividad de las normas jurídicas. Paralelamente, se ocupa, asimismo, de la indagación respecto de los valores más relacionados con el Derecho y su aceptación o vivencia dentro de un determinado grupo o comunidad: es decir, la legitimidad socialmente eficaz como realidad positiva (aquella que logra una u otra fáctica legitimación). 

• La Filosofía del Derecho

  
  Razona, argumenta y debate principalmente acerca de cuáles son los fundamentos y justificaciones éticas de las normas jurídicas. Su más explícita preocupación por el Derecho justo y por la legitimidad (o moralidad) crítica, se articula en esos dos temas básicos que dan lugar respectivamente a una teoría crítica del Derecho y una teoría crítica de la Justicia: ontología y axiología jurídicas respectivamente; teoría crítica de los sistemas de legalidad y teoría crítica de los sistemas de legitimidad. 

3.Legalidad, legitimidad, legitimación y deslegitimación

Algo puede ser injusto, aunque sea legal. Legalidad no es lo mismo que legitimidad, al igual que Derecho no es lo mismo que justicia o ética. A su vez, puede suceder lo contrario, pues algo puede ser justo, aunque no sea todavía o nunca legal. A pesar de que gritemos “¡no hay Derecho!”, si el Derecho, contra ello, así lo afirma, eso será lo que los tribunales de Justicia, y el resto de operadores jurídicos, de hecho y de derecho aplicarán y ejecutarán. Otra cosa es que, asumiendo riesgos, algunos se revelarán, protestaran o actuaran contra ese Derecho positivo injusto. 

Pero es preciso señalar a su vez, que esos básicos derechos humanos o fundamentales antes de ser reconocidos por el Derecho positivo, o, aunque este no los reconozca, constituyen algo mucho más importante que las meras facultades o potestades de carácter estrictamente jurídico. Son, o pueden ser, fuertes pretensiones éticas y exigencias políticas, llenas de contenidos concretos, derivados de la defensa de la dignidad humana y por los cuales hombres y mujeres han luchado duramente a lo largo de los siglos para convertirlas en derecho y, especialmente para, a través de ello y de otros procedimientos, hacerlas reales y efectivas en la práctica. 

Por supuesto, no todas las pretensiones o peticiones sociales pueden o deben convertirse sin más en verdaderos y efectivos derechos fundamentales; ni todas pueden alcanzar idéntico grado o tipo de protección. Sin embargo, si se trata de exigencias humanas básicas éticamente suprimibles, y el Derecho no las reconoce y ampara, podría concluirse que a la larga el Derecho sería inocuo y lo sufrirán seres humanos concretos e individuales. 

Con todas estas observaciones sobre lo legal y lo justo estamos ya plenamente insertados en el ámbito de la “gran división” entre las respectivas y decisivas zonas del ser y el deber ser, es decir: entre el Derecho que es y el Derecho que debe ser, entre Derecho y ética, Derecho y justicia o, entre legalidad y legitimidad. Una cosa es la legalidad (normas vigentes y válidas que en su conjunto logran hacerse cumplir y aplicar) y otra la legitimidad (valores que están o no en esa legalidad); una cosa es el Derecho que es y otra la prefiguración del Derecho que debe ser, el cual puede impulsar o acabar socavando (vía deslegitimación) la propia existencia normativa y fáctica de aquel en caso de grave e irracional discrepancia y desavenencia. 

Legalidad hace aquí referencia, por tanto, a normatividad en el campo del Derecho, normatividad jurídica, derecho positivo, derecho sin más u ordenamiento jurídico. Por otro lado, respecto al otro polo, la legitimidad hace referencia a normatividad en el campo de la ética, a justicia, a propuestas, pretensiones, valores y exigencias que están más allá de lo estrictamente jurídico: normas morales y criterios racionales de valoración, autocríticos y también críticos de lo empírico. En nuestro ámbito, tal crítica desde la legitimidad y la justicia habría de ejercerse, ante todo, sobre el Derecho y la política fácticamente existentes y operantes en un determinado contexto social (europeo occidental), aunque desde las necesarias connotaciones y exigencias de carácter formal y materialmente universalista. 

Observemos, para el buen entendimiento de esta interrelación legalidad-legitimidad, que todo sistema de legalidad tiene tras y dentro de sí uno u otro sistema de legitimidad, diferentes valores e intereses de los que deriva siempre cada derecho y viceversa, que todo sistema de legitimidad intenta expresarse, realizarse en mayor o menor medida, a través de un determinado sistema de legalidad. Aquella legitimidad es la que puede denominarse como legitimidad legalizada. Esta, a su vez, puede ser diferentes y, con frecuencia, en algún cierto grado lo es, de la que se llamaría legitimidad socialmente eficaz (moralidad positiva), valores presentes o aceptados en un grupo social, valores que aparece, como dotados de un índice determinado de legitimación o deslegitimación. Legitimidad es, en definitiva, juicios de valor a argumentar y fundamentar; legitimación expresa, por su parte, juicios de hecho, constatación o no de su presencia social. 

De la explicitación y análisis de la legitimidad legalizada debería ocuparse fundamentalmente la Ciencia del Derecho. De la investigación empírica de los valores e intereses que poseen uno u otro grado de legitimación o deslegitimación en una determinada sociedad tiene que hacerlo la Sociología del Derecho. Esta misma también debería ocuparse de la constatación de cuál es el grado de eficacia social y de legitimación fáctica de un concreto ordenamiento jurídico positivo. Sobre ambas manifestaciones de la legitimidad, tanto sobre los valores incorporados en las normas jurídicas como sobre los valores de ese carácter aceptados por el grupo social, puede y debe ejercerse la crítica ética y la argumentación racional hecha, con mayor radicalidad, desde las instancias de la denominada legitimidad (moralidad) crítica. Esta exige universalidad, racionalidad e imparcialidad (Kant). De tal básica dimensión de la legitimidad preparatoria de una teoría crítica de la justicia, se ocupa la Filosofía del Derecho. 

Todas esas dimensiones de la legitimidad suministran diferentes perspectivas críticas y valorativas a ejercerse sobre una positiva legalidad, ayudando así a estructurar y configurar la textura abierta propia del buen ordenamiento jurídico. 

4.Validez, eficacia y justificación

 La legalidad, el Derecho positivo, se muestra y se contiene esencialmente en el que se califica como Derecho válido.
La validez es una categoría central definitoria para el reconocimiento de un sistema normativo jurídico. No obstante, el valor de la validez es algo más bien interno o, mejor dicho, fáctico, empírico: el posible juicio ético sobre ella sería, a estos efectos, algo más externo. El Derecho que es válido no se confunde con el valor externo de la justificación ética, aunque pueda haber relaciones entre ellos. La obligación jurídica y su fuerza vinculante no se reducen ni se identifica sin más con la derivada de la obligación moral. Y añade a su vez la validez dentro del sistema, en relación con el denominado Derecho vigente.

Estos dos, Derecho válido y Derecho vigente, muestran entre ellos matices propios que convencionalmente son importantes de identificar y de diferenciar: Derecho vigente, con sentido muy distinto al de la noción sociológica de vigencia, es el Derecho existente fácticamente promulgado y no derogado; el Derecho vigente es, además, válido si la promulgación ha sido hecha por quien corresponde, según las reglas del sistema, y si no está en contradicción con las normas jerárquicamente superiores del mismo tal y como puedan establecer órganos jurisdiccionales y de control a los que se les ha adjudicado semejante potestad. Para Elías Díaz, tal potestad debería poseer carácter de coordinación y subordinación cualificada con el Parlamento. 

El problema de fondo es por quién y cómo se concede la validez a las normas superiores que, a su vez, reconocen validez a las demás y que adjudican tal potestad a ciertos órganos para juzgar y decidir acerca de ello. Inagotable es el debate sobre la naturaleza fáctica y/o normativa de la kelseniana Grundnorm, o incluso la hartiana regla de reconocimiento. Asumiendo esos y otros análisis, Elías Díaz opta por el criterio empírico de respaldo social y político, como fundamento real de la validez. 

El Derecho nace del hecho, decían los romanos. Y del derecho como hecho han hablado en épocas contemporáneas Olivecrona y las teorías empiristas del derecho. Desde ahí, Elías Díaz propone la radicalización, la búsqueda de las raíces de tal Empirismo. 

Junto a la validez e influyendo fuertemente en ella, está la dimensión de la eficacia y efectividad que pueda tener un determinado Derecho, en una concreta sociedad. El conocimiento riguroso, científico de ello, y del nivel de legitimación o deslegitimación que puedan alcanzar unas u otras normas jurídicas proporciona una información importante a tener muy en cuenta por el legislador. Los déficits de eficacia son también en todo momento déficits de validez y, en caso de grave pérdida de efectividad y eficacia general, social y política esta puede acabar repercutiendo de manera negativa y negadora sobre la propia validez de todo el ordenamiento. 

Esa eficacia y efectividad jurídico-política y social, base de la validez, se diferencia de la eficiencia u operatividad, que se reserva más bien para comprobar en qué medida se han alcanzado en la práctica, es decir también con efectividad, los propósitos y objetivos alegados por la norma para su promulgación o si, por el contrario, se han producido consecuencias más o menos diferentes o incluso contrarios, a aquellos. Eficacia y eficiencia son dimensiones de efectividad con repercusiones indudables tanto sobre la validez como sobre la legitimación e incluso la legitimidad del sistema. De este conjunto de investigaciones empíricas se ocupa o debería ocuparse la sociología del derecho, mientras que de los problemas de valides lo hace más bien de manera interna la Ciencia del Derecho y, con un diferente enfoque ético uy un planteamiento de revisión final, la filosofía del derecho. 

Por su parte, la categoría de justificación ética del Derecho, del que pueda y deba ser considerado como Derecho justo es algo diferente que no se puede confundir con las categorías de validez, Derecho válido, y de la eficacia, Derecho vivido. Pero hay influencias mutuas y, en definitiva, el derecho más justo, dotado de mayor legitimidad y quizás probable legitimación, será el que acabará mostrando una más sólida, racional y convincente fundamentación de su validez. 

En esta línea, Bobbio señala con claridad que, respecto ante toda norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas: uno, si aquella es justa o injusta; dos, si es válida o inválida; tres, si es eficaz o ineficaz. De acuerdo con tal razonamiento, el mismo especificaba las posibilidades que se expresaban en las siguientes proposiciones: 

1. Una norma puede ser válida sin ser eficaz: caso de normas no aplicadas, no cumplidas, etc., que a veces no se derogan para poder echar mano de ellas en cualquier momento, y otras veces simplemente quedan en desuso, en el olvido. 
2. Una norma puede ser válida sin ser justa: es decir, sigue siendo válida, aunque sea considerada injusta por un mayor o menor número de destinatarios y ciudadanos. 
3. Una norma puede ser eficaz sin ser válida: es el caso típico de costumbres más o menos vivas o de autoformaciones sociales que, por unas u otras razones, no han sido reconocidas e integradas en el ordenamiento positivo. 
4. Una norma puede ser eficaz sin ser justa: el que una norma se aplique, se acepte y se cumpla no es prueba sin más de su justicia, aunque el respaldo social y la libre opinión y decisión de mayorías, sobre todo de las mayorías cualificadas, sea dentro de un grupo social el criterio más eficaz, legítimo y justo, en una situación determinada, es sin embargo cierto que tal criterio no tiene por qué coincidir siempre y sin más con la última

y definitiva palabra sobre la justicia. Las mayorías pueden equivocarse, pero también pueden hacerlo, incluso más, las minorías. 

1. Una norma puede ser justa sin ser válida: los valores valen y se justifican por sí mismos, por sus razones o porque alguien los valore así, con independencia de que el Derecho positivo los acoja o no en sus normas; resulta, por ello, de la máxima importancia para una y otra dimensión indagar sobre las bases implícitas y necesarias para la construcción de éticas procedimentales, comunicativas, dialógicas. 
2. Una norma puede ser justa sin ser eficaz: lo que se considera justo, por algunos o por muchos, puede seguir siéndolo, aunque no haya logrado aceptarse mayoritariamente o no haya logrado implantarse con eficacia y amplitud en una determinada sociedad. En relación con los dos últimos supuestos cabe quizás señalar que es en las situaciones jurídicas injustas y no en las situaciones en que la justicia se aplica y se realiza, en las que más se aprecia y se valora a la justicia, por lamentarse su ausencia. 

De las anteriores proposiciones ha podido inferirse la necesidad tanto de la diferenciación, como de la interrelación, de la no incomunicación, entre esas tres dimensiones, validez, eficacia y justificación del sistema normativo jurídico. Y paralelamente ello implica la no confusión, pero también la no incomunicación entre los diversos saberes o tipos de conocimientos científicos y filosóficos que de modo preferente tienen que ver con esas realidades o dimensiones. 

Filosofía DEL DERECHO                                                             2013-2014

TEMA 9

1.- El concepto de filosofía del derecho

Una primera aproximación al concepto de Filosofía del Derecho vendría dada definiendo esta disciplina como la proyección de la Filosofía al campo del Derecho.

Cuando se toman nociones de Derecho y Filosofía como presupuestos para la definición de la

Filosofía del Derecho, es absurdo desarrollar una investigación definitoria sobre la Filosofía y el Derecho, si tales nociones no hubieran de ser tenidas en cuenta por la formación del concepto de Filosofía del Derecho.

No es posible llegar a la definición de la Filosofía del Derecho sin que, de alguna forma, no se esté ya filosofando sobre la problemática que el fenómeno jurídico asume en la experiencia de la vida humana.

1.A) La filosofía del derecho en sus aspectos subjetivo y objetivo

La filosofía del derecho plantea diversas cuestiones según se estudie en su aspecto subjetivo u objetivo.

 Subjetivamente: la Filosofía del Derecho se nos presenta como una disciplina cultivada por juristas y filósofos. De ser cierta la afirmación que hace Fichte según la cual se hace filosofía de acuerdo con la clase de hombre que se es, tenemos aquí un primer motivo diferenciador.

El jurista-filósofo se plantea filosóficamente el problema del derecho cuando advierte la insuficiencia de los criterios técnico-jurídicos para desentrañar el sentido de sus conceptos fundamentales. La Jurisprudencia no puede explicar estas nociones porque se halla basada en ella.

Por otra parte, el legislador al discutir y promulgar las leyes, el jurista en el acto en que las interpreta, el juez en el momento de aplicarlas, y los destinatarios llegados a la necesidad de obediencia, se preguntan, filosofan sobre las auténticas motivaciones de sus respectivas actitudes. A estos interrogantes la ciencia jurídica no puede suministrar una respuesta plenaria.

El fenómeno jurídico es un fenómeno humano, sometido a las radicales antinomias de la experiencia, y acarreando una constante lucha en el proceso de su actuación.

Con mucha razón ha escrito Eric Wolf que la Filosofía del Derecho comienza cuando la Jurisprudencia pierde su valor y se toma infructuosa, insuficiente, dogmáticamente limitada, oportunista y no dialéctica. 

Dado que el derecho es experiencia de la vida humana, su estudio no puede ser soslayado, y de hecho la historia muestra que no lo ha sido, por quienes pretenden investigar la experiencia de forma plenaria, máxime al ser sus problemas indisolubles y hallarse en una íntima interrelación que, tarde o temprano conduce al Derecho.

Se advierte en los juristas-filósofos una preferencia generalizada por la adopción de la postura analítica, lo que los lleva a multiplicar las divisiones y distinciones. Otra diferencia en cuanto a la actitud metódica de juristas y filósofos viene dada por la marcada preferencia de los segundos por un planteamiento histórico de los problemas, en tanto que los juristas suelen dar un carácter accesorio, sin integrar la componente histórica.

 Objetivamente: se puede entender la Filosofía del Derecho como una filosofía aplicada o bien como una filosofía regional.

La actividad filósofo-jurista suele conducir a una concepción de la Filosofía del Derecho como una forma de filosofía aplicada, como la coherente proyección del sistema general del filósofo a la problemática jurídica.

La concepción de la Filosofía del Derecho como filosofía aplicada ha contado con numerosos partidarios siendo, entre otros, defendida por Recasens. Pero una Filosofía aplicada no es auténtica Filosofía. Para hacer Filosofía del Derecho, auténtica Filosofía, es necesario integrarla en una concepción filosófica del Universo.

Esta concepción de la Filosofía del Derecho no se halla exenta del riesgo de peligrosas deformaciones de la realidad jurídica. La Filosofía del Derecho entendida como filosofía aplicada proporciones, en muchas ocasiones, una visión mixtificada de la experiencia jurídica, cuya utilidad es prácticamente nula para la solución de los auténticos problemas del mundo del Derecho.

Los juristas-filósofos suelen proporcionar una Filosofía del Derecho entendida como filosofía regional, es decir, como una forma de filosofía que pretende aislar la experiencia jurídica de los restantes sectores de la experiencia. Es así como Eric Wolf define a la Filosofía del Derecho como una filosofía regional y señala que, así como la Filosofía tiene por objeto cuestionar al ser, a la realidad en general, la Filosofía del Derecho acota ese ámbito y se circunscribe a indagar el ser-derecho, es decir, la realidad jurídica.

La tendencia de los juristas-filósofos a tratar la Filosofía del Derecho como una filosofía regional va unida a su esfuerzo por resaltar la autonomía de lo jurídico frente a los restantes órdenes normativos de la vida social. Esto ha contribuido a la formación histórica de la noción de Filosofía del Derecho.

1.B)

Definición sistemática de la Filosofía del Derecho

La Filosofía del Derecho de los filósofos y la Filosofía del Derecho de los juristas son, igualmente inaceptables para una concepción de la Filosofía del Derecho basada en la experiencia jurídica. Ambas tendencias son incapaces de responder a la tarea que a una auténtica Filosofía jurídica compete. La filosofía jurídica nace de la observación de que existen unos problemas que tienen por objeto el Derecho, porque se da en la experiencia y se plantea al pensamiento filosófico el comprender esa forma de experiencia. Para el pensamiento filosófico el problema es la realidad, la realidad la ven como un problema. El filósofo jurista se olvida que la Filosofía del Derecho debe orientarse hacia lo concreto, reflejar la existencia y reflexionar sobre la existencia. Es por ello por lo que la disciplina que nos proponen es una Filosofía sobre el Derecho, pero no una Filosofía del Derecho, porque la reflexión filosófica viene dada desde fuera y no desde el propio problema de la experiencia jurídica.

Los juristas en muchas ocasiones filosofan con el Derecho, reflexionan externamente sobre aspectos sectoriales, pero así difícilmente llegan a hacer Filosofía del Derecho en cuanto comprensión interna de la problemática de la experiencia jurídica.

La filosofía del Derecho de los filósofos entraña una Filosofía sobre el Derecho, porque constituye una proyección externa de la reflexión filosófica a los problemas jurídicos. Mientras que la Filosófica del Derecho de los juristas aparece como una Filosofía para el Derecho que suele tender a aislar las cuestiones jurídicas de los otros aspectos de la experiencia social, así como considerar la instancia filosófica como algo accesorio a lo jurídico.

Una auténtica Filosofía del Derecho debe ser fiel a su naturaleza bifronte, en sus dimensiones filosófica y jurídica, surgida de la propia exigencia de conocer, explicar y valorar la experiencia jurídica. 

La preposición “del” entre los términos Filosofía y Derecho, puede suscitar una cierta ambigüedad. La preposición “de” evoca la idea de pertenencia, significa que el derecho genera o expresa una filosofía. La Filosofía del Derecho supone una reflexión crítica de los datos que constituyen la experiencia jurídica y se dirige a posibilitar su conocimiento, su explicación y su valoración.

1.C)

La Filosofía del Derecho como Filosofía de la experiencia

La Filosofía del Derecho no se identifica o agota, a través de su historia, con el pensamiento de un autor o de una escuela, ni con los distintos sistemas jurídicos o concepciones sobre su respectiva significación. La Filosofía del Derecho, ha sido una constante existencia que aparece desde que los hombres comienzan a cuestionarse y a cuestionar racionalmente el sentido y el valor de las reglas sociales de comportamiento que a lo largo de la historia han venido a organizar su convivencia.

La filosofía del Derecho debe entenderse como Filosofía de la experiencia jurídica. Esta afirmación exige algunas precisiones que la desarrollen y concreten:

• En primer lugar, la Filosofía de la experiencia jurídica entraña una reflexión explicativa y comprensiva, que intenta conciliar el erklären con el verstehen (explicación con el entendimiento) y a la vez crítica. La reflexión filosófica sobre la experiencia debe seguir el proceso unitario de la praxis humana, va generando formas de experiencia jurídica.

En segundo lugar, distinguir la Filosofía de la Experiencia jurídica de otras concepciones iusfilosóficas. Los presupuestos resultan abiertamente incompatibles con cualquier tipo de Filosofía del Derecho reduccionista, que limitan la reflexión filosófica a alguna de las notas caracterizadoras de lo jurídico, con el olvido de las demás. Resulta también antitética con las posturas idealistas, apriorísticas y dogmáticas.

A las tesis reduccionistas opone la Filosofía de la experiencia jurídica la exigencia de captar el Derecho en su entero desenvolvimiento, a las apriorísticas la convicción de que la determinación de lo jurídico no es el punto de partida, sino la meta de llegada del análisis de la experiencia.

La Filosofía de la experiencia jurídica supone también un rechazo de las concepciones axiológicas que sitúan los valores en el firmamento de las esencias abstractas, inmutables y absolutas.

La Filosofía de la experiencia jurídica presenta numerosos puntos de coincidencia con los empeños a incorporar la Filosofía jurídica al proceso de rehabilitación de la Filosofía práctica, así como la concepción de la Filosofía como teoría crítica de la sociedad.

La systemtheorie postulada por Niklas Luhmann defiende la imposibilidad de justificar teóricamente la elección práctica de fines para la acción política y jurídica.

Bajo la apariencia de un razonamiento técnico y neutral, la Systemtheorie, excluye la discusión racional de la propia estructura y función del sistema jurídico. La Systemtheorie niega así a la teoría social cualquier virtualidad crítica o emancipadora que, para la Filosofía de la experiencia jurídica, sigue constituyendo la razón de ser última de la reflexión filosófica, su horizonte utópico situado en la lucha por la sociedad justa que garantice el pleno desarrollo de la persona en una comunidad definitivamente desalineada.

La Filosofía de la experiencia jurídica implica también un rechazo de cualquier tentación cientificista. La Filosofía de la experiencia jurídica ni desconoce ni niega la necesidad de partir de un conocimiento científico de la experiencia y huye de cualquier pretensión de reputar el conocimiento filosófico como algo ajeno o superior al conocimiento científico, pero rechaza la absolutización de cualquier versión histórica de la ciencia.

La filosofía es crítica del lenguaje, entiende que la Filosofía es un metalenguaje. Pattaro sostiene que la Filosofía del Derecho es un metalenguaje, o lenguaje de segundo grado, que tiene un triple objeto, constituido siempre por entidades lingüísticas referidas al Derecho:

• los enunciados y proposiciones de las distintas ciencias jurídicas
• los juicios de valor propuestos por las diversas deontologías en sus ideologías o en sus concepciones sobre la justicia

los enunciados normativos, leyes, sentencias, informes de abogados, …

No todos los metalenguajes sobre el Derecho son Filosofía del Derecho, sino únicamente aquellos que contribuyen a atribuir orden, claridad y funcionalidad al lenguaje jurídico.

La Filosofía del Derecho es el estudio de los problemas filosóficos nacidos de la existencia y la práctica del Derecho. Problemas tales como la distribución de la riqueza, la explotación, las amenazas tecnológicas contra la libertad, la discriminación, la violencia, la utilización racional y equilibrada de la naturaleza no podrían ser objeto directo de análisis por parte del iusfilósofo si previamente no se habían incorporado al lenguaje de la ciencia jurídica. Se desemboca así en una situación pareja a la del silencio. El verdadero método de la Filosofía sería no decir nada sino aquello que se pueda decir, pero lo que se puede decir nada tiene que ver con la Filosofía.

La tesis de Pattaro, en el plano de los fines de la Filosofía del Derecho, corre el riesgo de consagrar la ideología de la separación entre el Derecho recluido en el caparazón formal de sus expresiones lingüísticas científicas y técnicas y sus supuestos sociales, éticos, políticos y económicos, con lo que se perpetúa el aislacionismo de la reflexión jurídica respecto al contexto histórico del qué y para el que surge. No debe, por tanto, causar sorpresa que el profesor de Bolonia entienda que la deontología, entendida como reflexión crítica en base a los valores que señalen como debe ser el Derecho, no tiene cabida en la Filosofía del Derecho.

2.- La filosofía del derecho como disciplina filosófica. Los temas de la filosofía del derecho: las teorías tridimensionales del derecho.

Tras la aproximación sistemática e histórica del concepto de Filosofía del Derecho, se hace preciso abordar el problema del alcance de su contenido a partir del estudio de los temas que lo constituyen.

Esta problemática suscitó particular atención al neokantiano alemán e italiano, dando origen a las llamadas concepciones tridimensionales del Derecho. Cuando se aborda doctrinalmente este problema se alude:

a)a las distintas perspectivas desde las que puede enfocarse el fenómeno jurídico y que dan lugar a una diversificación disciplinar. Para Emil Lask el fenómeno jurídico debe ser estudiado bajo una tríplice perspectiva, como realidad objetivo-normativa, objeto de la Jurisprudencia, o ciencia jurídica según el método dogmático, como un hecho social, objeto de la Sociología jurídica según el método socio-teorético, o como un valor objeto de la Filosofía del Derecho según el método crítico o axiológico.

Esta concepción se traduce en tres formas distintas de enfocar el Derecho que dan lugar a tres disciplinas, la consideración del Derecho como un hecho cultural da lugar a la ciencia del Derecho, y la consideración del Derecho superadora del valor, la consideración de su esencia o de su esencialidad da lugar a una Filosofía religiosa del Derecho. A su vez, la idea del Derecho expresa tres exigencias fundamentales, la de justicia, la de seguridad y la de finalidad, las cuales se hallan en perenne e irreductible antítesis.

El Derecho aparte de garantizar la justicia y el orden social, es un medio dirigido a la satisfacción de determinados fines. Estos pueden ser individuales, colectivos o culturales. La ciencia jurídica adopta como punto de partida la vida del Derecho. La Sociología la vida social. La Filosofía los valores y una y otra tratan de establecer leyes generales.

Saber sostiene que el Derecho, como cualquier otro objeto, puede ser considerado bajo tres enfoques: el del material, el de la forma y el de la idealidad o del valor.

Julios Stone sostiene que el estudio del Derecho se compone de tres partes: la Jurisprudencia analítica, la Jurisprudencia sociológica o funcional y la Jurisprudencia crítica o ética.

García Máynez sostiene que existen tres puntos de vista para definir el Derecho, que responden a otras tantas formas de entender el fenómeno jurídico. Bien en su aspecto axiológico, como Derecho intrínsecamente válido, ósea como derecho justo. En su aspecto normativo, como regla formalmente establecida por el poder público, esto es, como derecho positivo y, por último, en su aspecto sociológico, atendiendo a su cumplimiento regular efectivo, esto es, como derecho eficaz.

a las teorías que admitiendo la pluralidad de puntos de vista desde los que el Derecho puede ser asumido, insisten en la necesidad de integrarlos para salvaguardar la radical unidad de la experiencia jurídica. La necesidad de dar una visión integradora de la experiencia jurídica, capaz de englobar en una unidad los diversos aspectos de la misma, es la principal aspiración que late en los trabajos de Recaséns Fiches, Reale y Rodríguez Paniagua.

A juicio de Recaséns el Derecho puede ser estudiado desde tres puntos de vista: como valor, como norma vigente y como hecho. El Derecho como norma con vigencia formal será estudiado filosóficamente por la Teoría General o Fundamental del Derecho, y científicamente por la Ciencia jurídica dogmática o técnica de las diversas partes de un orden jurídico positivo.

El Derecho considerado como un conjunto de peculiares hechos humanos sociales, será estudiado filosóficamente por la Culturo logia jurídica, y científicamente por la Sociología del Derecho y por la Historia del Derecho, en sus concreciones particulares.

Los temas axiológicos sobre el Derecho serán estudiados, filosóficamente por la Estimativa jurídica, y en cuanto a las aplicaciones concretar por la Política del Derecho.

El Derecho como el conjunto de normas humanas, es decir, elaboradas por los hombres en una situación histórica, apoyadas e impuestas por el poder público, normas con las cuales se aspira a realizar un valor.

Rodríguez Paniagua ha distinguido tres concepciones del Derecho, que responden también a tres modos de enfocar su significación:

la concepción estatal-formalista que ve en el Derecho el ordenamiento normativo de la conducta humana

• la concepción sociológica-realista, que ven en el Derecho el ordenamiento normativo de la conducta humana
  • la concepción sociológica-realista, que ven en el Derecho un orden al servicio de los fines sociales

y la concepción crítico-valorativa, que insiste en considerar al bien común exigido por la justicia como la nota distintiva del Derecho.

Derecho es el orden de las relaciones humanas consideradas imprescindibles para la vida social, inspirado por la justicia y generalmente acatado, cuyas transgresiones pueden ser sometidas a la coerción.

Reale distingue también la posibilidad de concebir el Derecho como hecho, norma y valor y traza en base a esta distinción el siguiente cuadro:

elementos constitutivos: hecho, valor, norma

notal dominante: eficacia, fundamento, vigencia y tridimensionalidad específica

concepciones unilaterales: psicologismo jurídico, moralismo jurídico, normativismo abstracto.

Los resultados a que se llega en un estudio por separado del hecho, el valor y la norma. El tridimensionalidsmo halla su base en dos condiciones esenciales: se refiere la primera al concepto de valor, al reconocimiento de que representa el triple papel de elemento constitutivo, gnoseológico y deontológico de la experiencia ética. La segunda es relativa a la implicación que existe entre el valor y la historia, esto es, entre las exigencias ideales y su proyección en la circunstancia histórico-social como valor, deber ser y fin.

por último, se puede hacer referencia, desde un planteamiento más estricto, a las perspectivas desde las que la Filosofía jurídica considera al Derecho.

Un paso más en el proceso de integración del tridimensionalidsmo lo hallamos en aquellas teorías que lo circunscriben a la Filosofía jurídica. Lo que se mantiene es una pluralidad dimensional inherente al contenido de la Filosofía del Derecho.

La teoría de los tres fines. Para Rosmini la Filosofía del Derecho desenvuelve tres tareas fundamentales: la investigación racional del concepto del Derecho, el estudio de las leyes positivas y la crítica valorativa de la experiencia jurídica.

Por su parte Petrone desarrolló su investigación sobre la Filosofía jurídica alemana en base a tres criterios: el gnoseológico, referente a la experiencia del Derecho; el ontológico, referente a su problemática histórica; y el ético en el que se plantea la antítesis Iusnaturalismo-Positivismo jurídico.

• Función gnoseológica y ontológica en la que se fija la estructura del conocimiento jurídico y se investiga el concepto del Derecho
• Función fenomenológica dirigida a la determinación de los caracteres del Derecho a través de su devenir histórico

Función deontológica, cuyo objeto es la consideración del derecho en su deber ser, como valor fundamentador del ordenamiento positivo

Para Bobbio la Filosofía del Derecho se halla compuesta de tres partes que denomina respectivamente:

• Teoría del derecho, encaminada a determinar el concepto del Derecho
  • Teoría de la Justicia, entendida como el estudio de aquel conjunto de valores, bienes o intereses por cuya protección luchan los hombres a lo largo de la historia, recurriendo a esa técnica de convivencia llamada Derecho

Teoría de la ciencia jurídica, procedimientos intelectuales adoptados por los juristas para afirmar, interpretar, completar y conciliar entre sí, las reglas de un sistema jurídico

Michel Villey afirma que el contenido de la Filosofía del Derecho se halla formada por:

• Una ontología jurídica

Una metodología jurídica -Una axiología jurídica.

Cabral de Moncada reconoce cuatro temas fundamentales en la investigación iusfilosóifica:

• El gnoseológico o teoría del conocimiento jurídico
• El ontológico, que investiga el ser de la realidad jurídica en su estructura, el axiológico, que estudia el problema de los valores o fines valiosos de la actividad jurídica

El metafísico, explique su sentido último en el seno del universo como principio de todo ser y valor.

Recaséns sostuvo la triple consideración filosófica del Derecho:

Teoría fundamental o determinación de la esencia de lo jurídico, su forma y estructura

La ontología jurídica

La estimativa jurídica o doctrinal de los valores o criterios ideales para el derecho.

3.- La filosofía del derecho como gnoseología, ontología y axiología jurídica

La Gnoseología jurídica se ocupa de todas las cuestiones referentes al problema del conocimiento del Derecho. La realidad social del Derecho en la que desarrollamos nuestra existencia y a partir de la cual elaboramos nuestras construcciones intelectuales, formulando juicios y teorías.

La argumentación jurídica es un tipo de razonamiento que desde premisas verosímiles llega a conclusiones razonables. Se trata de un tipo de razonamiento concreto y adecuado al caso que, por ello, ha tenido en la historia y tiene en la actualidad una gran importancia para la interpretación y aplicación del Derecho.

Entre los argumentos retóricos o esquemas de razonamiento tópico con mayor proyección jurídica pueden citarse los siguientes: a contrario, a simile, a fortiori y ad adsurdum.

Argumento a contrario: excluye la posibilidad de aplicar las consecuencias jurídicas previstas en una norma para un comportamiento o situación determinados a otras conductas o situaciones no previstas en ella. Se trata de una modalidad de interpretación literal o estricta de la ley. 

El argumento a contrario parte de la permisa de que cuando la norma deseó determinadas consecuencias, lo establecíó expresamente, cuando no, calló.

Argumento a simile o analógico: opera a la inversa que el argumento a contrario. Permite aplicar a un supuesto no previsto por las leyes, las consecuencias jurídicas establecidas para otro semejante que sí se halla previsto en ellas, siempre que entre ambos exista identidad de razón.

La determinación de los supuestos entre los que existe una semejanza basada en identidad de razón corresponde al intérprete, en particular, al juez. La analogía no se admite en el ámbito penal, donde rige la tipificación estricta de los delitos y las penas de acuerdo con el principio de legalidad penal.

Argumento a fortiori: establece que las consecuencias jurídicas de una norma deben aplicarse con mayor motivo a conductas o situaciones no previstas en ella. Este argumento actúa de forma similar a la analogía.

La diferencia estriba en que mientras la analogía se funda en la similitud de los supuestos, el argumento a fortiori parte de la mayor o menor entidad del supuesto regulado respecto al no previsto. De ahí sus dos modalidades: el argumento ad maius y el argumento a maiori ad minus.

El argumento ad maius constituye una modalidad de argumento a fortiori, que se aplica en caso de prescripciones negativas. Se parte de que si está prohibido lo menos con mayor razón debe considerarse prohibido lo más. Si por ejemplo se sanciona la circulación por la vía pública de perros sin bozal, con mayor motivo debe sancionarse la de un tigre.

El argumento ad minus es una modalidad de argumento a fortiori que opera en supuestos de prescripciones positivas o normas permisivas, quien puede lo más puede lo menos. La prohibición de no sobrepasar los 100 Km/h autoriza a circular a 30 Km, pero no permite detener el vehículo en el centro de la carretera, argumentando que, si está permitido circular a velocidad reducida, lo está a fortiori y, en virtud del argumento a mariori ad minus, proceder con velocidad cero.

Argumento apológico o ad absurdum: establece que debe evitarse la interpretación de una norma que dé lugar a consecuencias absurdas. Si las consecuencias de una norma fueran consideradas por toda una colectividad como absurdas o no serían promulgadas, o no se plantearía su interpretación, porque se consideraría inútil interpretar un enunciado normativo cuyo carácter absurdo resultase evidente y admitido por todos. La norma resulta absurda para la opinión subjetiva de algunos, en cuyo caso el argumento resulta útil, pero a costa de perder precisión. La equivocidad hace referencia a que lo que se reputa como absurdo puede afectar a la aplicación de la norma o a los resultados de su aplicación, puede tratarse de absurdidad lógica, práctica o ética.

No se pueden ocultar, sin embargo, la existencia de dificultades para hacer del lenguaje jurídico un lenguaje exacto, unívoco y lógicamente riguroso. Aun en el seno de un mismo ordenamiento jurídico, lo que comporta importantes problemas con vistas a su formalización. Un lenguaje técnico se halla integrado por un conjunto de términos dotados de un significado preciso.

El O.J. Representa el contexto coherente y sistemático en cuyo seno pueden establecerse un sistema de conexiones, deducciones y decisiones lógicas.

La Filosofía de la experiencia jurídica es consciente de la dimensión argumentativa del razonamiento jurídico, pero no admite que el Derecho o su conocimiento puedan reducirse a la argumentación o la tópica.

Concebir el Derecho y su conocimiento como un conjunto de argumentaciones o tópicos, pone énfasis en la estructura lógica de los sistemas normativos, soslayando sus aspectos y procesos no susceptibles de formalización. La experiencia jurídica recuerda que el Derecho no se agota en su componente normativa, porque también los datos sociopolíticos y los valores son dimensiones integradoras del derecho. Pero, precisamente en virtud de esa tridimensionalidad de la experiencia jurídica, la lógica forma parte irrenunciable del derecho, sin que sea concebible un O.J. Actual que no responda en su concepción y funcionamiento a determinadas pautas lógicas.

El conocimiento no puede separarse de las acciones humanas, en cuanto es el producto de la experiencia vital. Para conocer es necesario tener experiencia vivida práctica de los que es el objeto del conocimiento. La acción es siempre más amplia que el conocimiento, porque la acción es la propia vida que se realiza en la radical solidaridad de sus posiciones y tendencias. En consecuencia, para conocer es preciso vivir, experiencia y conocimiento no son compartimentos estancos, en el sentido de que se conoce aquello de lo que se tiene experiencia.

La Ontología Jurídica, tiene como principal objeto la determinación del concepto del Derecho a partir de su propia estructura óntica. La indagación de todos los problemas relacionados con el ser-Derecho. En la iusfilosofía contemporánea el sentido dado al término Ontología jurídica no es unívoco, sino que puede revestir las modalidades siguientes:

• La ontología jurídica puede ser entendida como un estudio del ser real del Derecho, como estructura objetivada en normas e instituciones.

La ontología jurídica aparece como un análisis que no se detiene en indagar la estructura del Derecho, sino que estudia también su función en la vida social, estimando si lo que se presenta como Derecho, es Derecho, si es Derecho objetivamente justo.

El derecho viene determinado no tan solo por su estructura externa y empírica, sino por su adecuación a una verdad jurídica objetiva presupuesto de cualquier formulación jurídica. La ontología es entendida como una comprensión totalizadora de la realidad, que en el plano jurídico se concreta en la construcción de una visión global del mundo como contexto histórico-social de análisis de la experiencia jurídica. Los hombres contraen determinadas relaciones necesarias e independientes de su voluntad, relaciones de producción, que corresponden a una determinada fase de desarrollo de sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción forma la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta la superestructura jurídica y política y a la que corresponden determinadas formas de consciencia social. El modo de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social, política y espiritual en general. No es la consciencia del hombre la que determina su ser, sino, por el contrario, el ser social es lo que determina su consciencia.

Marx no se limita a concebir la sociedad como un todo, sino que ofrece un método de análisis de su estructura y funcionamiento y una explicación de las causas de su evolución. A partir de estas premisas se ha podido estudiar el Derecho como una totalidad compleja constituida por una interacción estructurada, esto es, no causal o arbitraria, de factores.

En España esta concepción de la ontología jurídica ha hallado eco en el planteamiento de Elías Díaz. La concepción de la ontología jurídica como comprensión totalizadora de lo jurídico de inspiración marxista, abre una estimulante perspectiva de encuentro y confrontación con otra importante tentativa integradora de la concepción ontológica del Derecho, esto es a la filosofía de la experiencia jurídica.

Si se parte de que el ser Derecho solo puede ser captado a través de su entero desenvolvimiento desde su génesis en las relaciones sociales a su formalización normativa, su aplicación judicial y su teorización y crítica doctrinal, se está formulando su dimensión ontológica en términos de experiencia jurídica.

En tanto que la filosofía de la experiencia jurídica saldría beneficiada de una confrontación con el pensamiento marxista, en la medida en que ello pueda impulsar a que la experiencia del Derecho a partir de la acción humana conciba a ésta en términos de praxis histórico-social, evitando que se incurra en una forma de solipsismo que desconozca la dimensión práctica y, por tanto, histórica y social del Derecho.

Cabe, finalmente, entender la ontología jurídica en un tercer sentido, esto es, como un preguntarse por la justificación última del Derecho, por su sentido, en el cosmos, dentro de una visión total de la realidad. Esta posición constituye el tránsito de la Ontología a la Metafísica del derecho.

Así Eric Wolf ha señalado como la pregunta por el “de donde” y por el “a donde” del ser-Derecho conducen a su explicación ontológica. La personalidad, existencia cristiana responsable ante Dios, y como Socializad, existencia cristiana responsable ante los demás hombres mediante el reconocimiento del derecho del prójimo.

Francisco Elías de Tejada afirma que confunden Justicia con Seguridad, bien del yo individualizado y bien del yo en el complejo de su circunstancia, salvación con intención de eternidades. La ontología de la norma humana es la de las relaciones con el destino del hombre al que ella sirva. El Derecho, es un ente cuya ontología ha de comenzar por el análisis de sus dos elementos constitutivos. La salvación, cuyo esquema último es la idea luminosa de la Justicia, y la vocación, que se apoya en el criterio constante de una perfecta seguridad.

La deontología jurídica:

se nos presenta como un inquirir acerca de los fundamentos y de los presupuestos éticos en los que se inspiran y encuentran su límite crítico las manifestaciones de la experiencia jurídica. Esta función ha sido desarrollada históricamente por el iusnaturalismo y se ha considerado a la función deontológico, como la función de la Filosofía del Derecho por antonomasia. Es frecuente asignar a la Filosofía jurídica la exclusiva consideración del derecho en su deber ser, reservando a la ciencia jurídica los restantes temas o enfoques del fenómeno jurídico. La perspectiva iusfilosófica exige un estudio unitario de las tres dimensiones de la realidad jurídica y ello precisamente porque tratándose de una disciplina filosófica no puede prescindir de aquella tendencia a preguntar en términos generales sobre las diversas facetas del Derecho.

El filósofo del Derecho debe preguntarse por las razones por las cuales la experiencia jurídica se presenta con caracteres de obligatoriedad.

El deber ser del derecho que se identifica con la noción de justicia materializada históricamente por la doctrina del derecho natural, actúa en la experiencia jurídica como un modelo al que debe ajustarse la producción normativa.

No se considera el tema deontológico de la Filosofía del Derecho equivalente a la Axiología jurídica. Mientras la deontología jurídica hace referencia a un deber ser jurídico que se identifica con el Derecho Natural como expresión del ideal de Justicia, y que supone el punto de conexión entre la moral y el derecho, la axiología jurídica como doctrina de los valores puede ser afirmada desde muy diversas perspectivas. Puede suponer la estimación del Derecho como valor cultural, puede aludir a la consecución mediante el Derecho de determinados valores formales, como son los que se refieren al principio de legalidad y al de la certeza del Derecho. Puede utilizarse con respecto a valores morales que el Derecho comporta o debe perseguir.

La Deontología jurídica en la que equivale a la teoría del deber ser jurídico, no equivale a la versión restringida en la que muchas veces se usa esta expresión. Los filósofos del Derecho no solo se preocupan de cómo es el derecho, sino también de como deber ser. Pero este cometido, implica la dificultad de determinar, en cada etapa histórica y en relación con cada situación concreta, como debe ser el derecho, es decir que es lo que se considera como derecho justo.

La justicia es el criterio básico de legitimación y crítica del derecho. La justicia ha sido considerada como un valor omnicomprensivo y fundamental. Platón se refiere a ella como virtud que compendia y resume todas las demás. Aristóteles la concibe como virtud absoluta.

La justicia se perfila como el valor rector por excelencia de las proyecciones sociales del hombre. La justicia es política y bilateral. Esa dimensión general de la justicia ha tenido sus prolongaciones históricas en su concepción como orden de las relaciones sociales en función de las exigencias del bien común, como proporción básica de las relaciones interhumanas que conserva la sociedad, como justicia universal, o, en nuestra época como los procedimientos y principios que definen la sociedad bien ordenada. Junto a ese significado general, la justicia reviste una dimensión particular, como virtud que tiende en dar a cada uno lo suyo, sea por parte de la autoridad, o en el seno de las relaciones privadas.

La justicia solo puede ser considerada como un valor intrínseco al Derecho positivo y, por eso, juez justo o ciudadano justo serán quienes actúen conforme a la legalidad (Kelsen, Ross).

Tema 7:

1.La filosofía del Derecho como saber jurídico. Relación con las ciencias jurídicas

La actividad que el jurista con mayor asiduidad cumple se haya encaminada a la explicación, interpretación y sistematización de los materiales normativos en que se concreta el Derecho positivo. Al objeto de esta actividad esencialmente descriptiva y explicativa, se le ha llamado jurisprudencia, y constituye la forma de aproximación científica al derecho por excelencia. Así, la cientificidad atribuida a la Jurisprudencia posee un sentido muy distinto de la que se predica con respecto a las ciencias de la naturaleza, pues tras el fracaso de los intentos de elaborar una Ciencia jurídica siguiendo el modelo de estas últimas (de las ciencias de la naturaleza), la Ciencia jurídica se ha visto obligada a perfilar los rasgos de su cientificidad. 

En este sentido, la crítica de Kirchmann a la Jurisprudencia, reveladora de la inestabilidad y falta de exactitud de su objeto, fue el punto de partida para una amplia literatura sobre la materia, encaminada a matizar el sentido en que el término ciencia debía entenderse al ser proyectado al derecho. Ahora bien, estos intentos han alcanzado solo parcialmente su objetivo aclaratorio, al no haber partido de una consideración de conjunto del problema de la Ciencia del Derecho. 

En efecto, la labor del jurista encaminado al conocimiento, interpretación y sistematización de los sistemas de Derecho positivo puede revestir diversas modalidades, según que su atención se centre sobre un sistema de Derecho actual, o sobre el que lo fue en tiempo pretérito, o sobre la comparación entre varios sistemas coetáneos, sobre los hechos sociales de la experiencia generadora del Derecho. 

En estos 4 casos, la actividad del jurista se dirige a desentrañar el sentido y a aquilatar el alcance del Derecho como realidad empírica, sin asumir una actitud generalizadora. Sin embargo, las vías seguidas en cada uno de ellos son dispares. Por ello puede hablarse de una unidad de la Ciencia Jurídica, en cuanto forma genérica de consideración del fenómeno jurídico como un hecho, y de una pluralidad de la Ciencia Jurídica, por cuanto para tal consideración asume respectivamente el carácter de una Dogmática, una Historia, una Sociología y una Comparación del Derecho. 

Por tanto, se ha venido entendiendo por Ciencia jurídica sensu stricto exclusivamente la Dogmática jurídica, en tanto que se ha considerado que la sociología y la historia del Derecho, no formaban parte de la Ciencia Jurídica, sino que representaban la mera proyección de la Sociología y la Historia generales al fenómeno jurídico. Esta tesis no contribuye a dilucidar el problema esencial de la Ciencia del Derecho, y desde la perspectiva de una Filosofía de la experiencia jurídica, debe ser rechazada. Su planteamiento adolece del mismo error que se ponía de relieve al impugnar la posibilidad de concebir la Filosofía jurídica como una filosofía regional. Se parte en ella de la pretendida posibilidad de separar radicalmente la Sociología y la Historia del Derecho, para una vez realizada esta individualización, aplicar un saber puro sobre otra parcela autónoma de la experiencia que sería el Derecho, Este intento desconoce la peculiar estructura de la experiencia. Desconoce que la Filosofía, la Sociología y la Historia del Derecho forman parte, en lo que son relevantes para el Derecho, de la propia experiencia jurídica, y es en base a ello por lo que puede predicarse su cualidad de disciplinas jurídicas. 

Por lo que respecta a la Sociología y la Historia forman parte, en lo que son relevantes para el Derecho, de la propia experiencia jurídica, y es en base a ello por lo que puede predicarse su cualidad de disciplinas jurídicas. Por tanto, la cientificidad jurídica de ambas disciplinas es de carácter intrasistemático, es decir, forman parte de la propia experiencia jurídica.

Siendo la Dogmática, la Historia, la Sociología y la Comparación jurídica formas de la Ciencia jurídica, las mismas suponen otros tantos grados de la proyección del atributo de la cientificidad del fenómeno jurídico, pues en el ámbito del conocimiento social suelen considerarse como caracteres determinantes de su cientificidad los rasgos siguientes, que deben hallarse, en mayor o menor medida, en el tipo de conocimientos de que se trate: 

1. Objetividad:

   
   el conocimiento social fundamente su cientificidad en su lucha por la eliminación de la arbitrariedad en el campo del saber. 
2. 
   

   Verificabilidad:

   los datos objetos del conocimiento social deben ser, en principio, susceptibles de comprobación empírica. 
3. 
   

   Previsibilidad:

   el conocimiento social, sin desconocer la libertad humana, debe ser susceptible de avanzar hipótesis sobre el desenvolvimiento futuro de los fenómenos sociales de acuerdo con leyes de causalidad histórico-social.
4. 
   

   Sistematización:

   todo conocimiento científico debe estructurarse de acuerdo con unos principios básicos que determinan su orden. 

Estabilidad:

sin desconocer el carácter esencialmente dialéctico de los fenómenos sociales su conocimiento aspira a conseguir el máximo de firmeza y certidumbre que sea consentido en cada caso. 

Pues bien, cada una de las ciencias del Derecho participa en cierta medida en estos caracteres, y en el grado de esa participación reside su peculiaridad. Así, en la Dogmática y en el Derecho comparado predominan las notas de objetividad, verificabilidad y sistematización, en tanto que las de previsibilidad y estabilidad se dan en condiciones precarias, por ello se ha insistido en diferenciar la ciencia casual de las ciencias normativas afirmando la pertenencia exclusiva de la Ciencia jurídica al ámbito de las segundas. En la ciencia jurídica histórica es el carácter de la sistematicidad el que se halla en situación deficitaria, mientras que al igual que sucede con la sociología el elemento de la previsibilidad adquiere importancia relevante. Previsibilidad que procede en la Historia de la experiencia del pasado, y en la Sociología del Derecho en el descubrimiento de unas constantes en el comportamiento social. 

Estas peculiaridades que no agotan el significado de cada una de las ciencias jurídicas contribuyen, sin embargo, a facilitar el planteamiento del problema de sus relaciones con la Filosofía del Derecho. 

2.La estructura de la ciencia del Derecho. Teoría de la ciencia jurídica

Dentro de las cuatro acepciones que pueden ser predicadas de la Ciencia del Derecho, la Dogmática jurídica aparece como un estudio sistemático de las fuentes e instituciones jurídicas, de las proposiciones aisladas y en conexión con las restantes normas configuradoras de un ordenamiento jurídico positivo. 

3 son los significados principales que el término Dogmática jurídica puede asumir: 

1. El resultado de la elaboración conceptual sistemática de las normas jurídicas obtenido mediante el empleo de procedimientos lógico-formales. 
2. Conjunto de principios y medios empleados para la construcción de ese sistema, y el conjunto de las formas que determinan y califican la experiencia jurídica. 

Por último, puede entenderse por dogmática jurídica, el conjunto de conceptos que los estudiosos del Derecho público y privado adoptan en su investigación y, a la vez, los métodos y formas, que determinan su ámbito. 

El origen de la Dogmática jurídica se sitúa en el último siglo de la República romana, época en la que por primera vez se advierte un proceso intelectual tendente a construir y representar en conceptos el vasto campo de la fenomenología del Derecho. Por tanto, la aparición de la Dogmática se halla vinculada a la posibilidad de dotar de un cierto grado de estabilidad y racionalización a los materiales normativos. Dado que, una opinión fijamente establecida recibe el nombre de dogma, y la estructura del pensamiento es llamada dogmática, se ha hecho usual definir la opinión legal racionalizada como Dogmática del Derecho. 

La transposición del substantivo “dogma” y del adjetivo “dogmático” al campo del Derecho representa la culminación de un lento proceso interno del pensamiento jurídico, cuyas raíces deben buscarse en la unidad cultural del pensamiento medieval, en el que el Derecho hallaba su fundamentación última en la revelación divina. Sin embargo, la difusión del término no tuvo lugar hasta el Siglo XIX, coincidiendo con la progresiva centralización de la producción jurídica, y la consiguiente estabilización del sistema jurídico. 

El significado jurídico de la Dogmática se encuentra muy cerca de la acepción teológica de este vocablo. He ahí la razón de que suela compararse la Jurisprudencia a la teología, pues ambas (de acuerdo con Recasens) reciben sus materiales dogmáticamente: del legislador la primera, y de la revelación divina, la segunda; y no discuten esos materiales, ni tratan de sustituirlos por otros de propia invención, sino que se ocupan exclusivamente de entenderlos, descifrarlos y de construir con ellos un sistema unitario y coherente. 

Actualmente asistimos a una profunda crisis de la Dogmática en su pretensión de formular un sistema de conceptos rígidos e inmutables. La investigación científico-jurídica pretende hoy, cuando se proyecta sobre principios e instituciones, dar una solución actual a la problemática que los dogmas, llevan consigo. Esta nueva orientación de la Dogmática jurídica hacia la problemática conduce a replantear la ardua cuestión de sus relaciones con la Filosofía del Derecho. 

Frente al tradicional divorcio entre los estudiosos de la Dogmática y de la Filosofía jurídica, aparece cada vez con mayor fuerza la necesidad de un recíproco acercamiento. En este sentido debe tenerse presente el fracaso de las tentativas de presentar la Dogmática jurídica como ciencia pura y autónoma, independiente de la mutación de las condiciones históricas, culturales y sociales que la determinan, ya que la fuerza obligatoria de la dogmática depende de la eficacia real de la autoridad sobre la que se apoye, y su contenido viene enteramente dado por la realidad jurídica existente en el ámbito en que se formulan, tal como ponía de relieve Gurvitch a principios del Siglo XX. Así, la Dogmática jurídica se presenta, por tanto, como parte constitutiva de la propia experiencia jurídica, y como un criterio fundamental de la verdad para la investigación filosófica. 

En la misma línea, Palazzolo entiende que la Dogmática jurídica no puede ignorar las relaciones que ligan la experiencia jurídica a aquellas instancias fundamentales que se hallan en la base de una civilización, de una época y de un ambiente, cuyos caracteres solo pueden ser velados por la Filosofía del Derecho. Esta, por su parte, cada vez advierte con mayor apremio la imposibilidad de construirse al margen de los resultados de la investigación científica del Derecho, sin que por ello la tendencia actual de la misma a configurarse como reflexión sobre la Ciencia jurídica, contradiga su vocación a traducirse en una peculiar visión del mundo. 

Siendo cualquier ciencia jurídica una manifestación de la juridicidad en la que se refleja el espíritu humano, la misma presupone una filosofía, entendida como estudio de la experiencia jurídica en su aspecto más amplio. Así, las nuevas construcciones dogmáticas, se limitan a mantener la exigencia de un distanciamiento entre el jurista científico y el objeto de su conocimiento, sin que ello entrañe una abdicación de su labor racionalizadora del sistema. Se trata, en definitiva, de establecer una distinción, pero al propio tiempo un nexo entre los juicios descriptivos sobre el sistema de legalidad y dirigidos a potenciar la estabilidad del sistema; y las consideraciones crítico-valorativas sobre la adecuación de la legalidad a los criterios vigentes de legitimidad, encaminadas a dinamizar el sistema de la apertura a los valores sociales en los que se encarna la idea de justicia. 

Atención especial merece un decidido propósito reciente de reivindicar el papel de la Dogmática, que responde a premisas diferentes de las hasta aquí reséñadas. De esta forma, el sociólogo alemán Niklas Luhmann, posee una compleja tesis que va en contra del planteamiento hasta ahora indiscutido, y que se puede resumir en 3 puntos: 

1. La dogmática no implica una reducción, sino más bien una ampliación de la libertad del intérprete y aplicador del Derecho y, con ello, fomenta una cierta dosis de inseguridad hasta los límites soportables por el sistema.
2. Pero, al propio tiempo, la dogmática entraña una reducción de las facultades del operador jurídico y de la inseguridad, al exigir la aceptación de puntos de partida innegables para las sucesivas cadenas de argumentación, al establecer unas constantes, a través de la elaboración conceptual, para la decisión de casos similares, y al vetar cualquier fundamentación del razonamiento jurídico en base a sus efectos. 
3. Por último, se establece una distinción entre la justicia como expresión de las demandas y aspiraciones sociales y la Dogmática encaminada a hacer operativas esas demandas y aspiraciones en el interior del sistema. 

D)

Esta tesis presenta algunos aspectos confusos y contradictorios a los siguientes: 

1. El intento de Lhumann de reivindicar el papel histórico de la Dogmática adolece de una manifiesta confusión entre dogmática jurídica y elaboración teórico-conceptual del Derecho. Con ello, da por cierto lo que se trata de averiguar, esto es, si en la actualidad la labor del jurista puede seguir realizándose de acuerdo con los procedimientos tradicionales de la Dogmática. Lo que hoy suscita dudas es si esa actividad de elaboración teórica del derecho positivo puede partir de los dogmas, del carácter inmutable, cerrado y autosuficiente del sistema jurídico; de si puede concebirse la actividad “científica” del jurista como la sistematización conceptual de esos “dogmas”; de si se puede aceptarse acríticamente el carácter “innegable” de los criterios o puntos de partida dogmáticos del sistema. 
2. Por lo que respecta a la paradójica doble función de la Dogmática que es, al propio tiempo, fuente de inseguridad del sistema y de libertad para la interpretación de experiencias y normas, reposa en un equívoco, ya que el plano lógico de la actitud dogmática es incompatible con cualquier tipo de pensamiento crítico, que comporta el libre ejercicio de la razón para conocer y enjuiciar la realidad; por tanto, solo la actitud crítica puede propiciar la existencia de una libre investigación jurídica que haga posible una pluralidad de concepciones de los textos y experiencias jurídicas. Pero esa pluralidad de concepciones es distinta de las controversias retóricas que han hallado su atmósfera propicia en el conceptualismo formal y que han sido causas determinantes de la crisis de la Dogmática. Sin embargo, la dogmática sí que propicia una reducción de las opciones hermenéuticas de los operadores jurídicos, pero en este punto lo que Lhumann soslaya es si en la sociedad actual en constante transformación, esa reducción se traduce necesariamente en pautas de seguridad jurídica. 
3. También suscita dudas el planteamiento de Lhumann sobre las relaciones entre justicia y dogmática. En efecto, su tesis de que la Dogmática posibilita la integración de los procesos de elaboración del input (informaciones, demandas), y los procesos de elaboración del output (respuestas normativas), compatibilizándolos para la estabilidad del sistema social existente, es incompatible con el veto a la “argumentación del resultado”, sin la cual al jurista dogmático le es imposible incidir en el output del sistema, esto es, en la conformación del futuro de la sociedad. Esta tesis resulta sorprendente si se considera que la teoría de los sistemas ha contribuido a un análisis del sistema jurídico a partir del modelo de la noción cibernética de fedback (retroacción). Se indica, desde este enfoque que el sistema jurídico funciona como mecanismo de retroacción, en la medida en que la actuación de los operadores jurídicos se halla controlada por la experiencia de los efectos de actuaciones pasadas y la previsión de los resultados futuros. De otra parte, en este punto el planteamiento de Luhmann resulta antitético de otros intentos actuales por revalorizar el papel de la Dogmática. 

Como síntesis crítica de la tesis de Lhumann sobre la dogmática, indicar que su definición ni es satisfactoria desde el plano lexical o en el explicativo, porque no refleja los usos lingüísticos con los que viene empleado el término “Dogmática” en la experiencia jurídica, ni lo es en el estipulativo porque la posible propuesta de redefinición que puede desprenderse de su planteamiento en nada contribuye a sustraer a la Dogmática de los motivos que han conducido a su crisis. 

De lo expuesto se desprende que los empeños actuales por rehabilitar la Dogmática jurídica o incurren bajo nuevas fórmulas en los errores del pasado, o representan formas de apertura hacia elaboraciones sistemáticas de los materiales jurídico-positivos que acogen determinadas instancias críticas o valorativas. En este último caso las relaciones de la Dogmática crítica con la Filosofía del derecho son insoslayables. Sin que ello implique confundir las respectivas esferas de análisis de la experiencia jurídica ni deba llevarnos a identificar de forma absoluta los saberes iusfilosóficos y dogmáticos. Como se desprende del pensamiento de Enrico Paresce, la relación de la Filosofía del Derecho con la Dogmática jurídica es de carácter estructural. A su juicio la dogmática representa un momento, una estructura de la experiencia jurídica cuyo contenido y función delimita en un ordenamiento jurídico determinado; en tanto que la Filosofía del Derecho se dirige a evidenciar el modo en que el conocimiento dogmático del ordenamiento jurídico se historiza en la función del intérprete y como en dicha función hermenéÚtica se integra en el análisis de cada artículo de la ley el sentir del ordenamiento al que pertenece. 

La Dogmática jurídica sistematiza el Derecho en su concreta realidad positiva, pero es, en última instancia, la Filosofía del Derecho la que revela el sentido de este proceso formalizador, en un análisis estructural más amplio de la experiencia jurídica en la multiplicidad de sus aspectos y conexiones. 

La Teoría General del Derecho es la disciplina dirigida a la determinación y sistematización de los conceptos jurídicos fundamentales del Derecho positivo. Surgíó en Alemania en la segunda mitad del siglo pasado como alternativa del positivismo jurídico a la Filosofía dl Derecho. La ida de generalidad que da nombre a esta teoría puede venir entendida de 3 formas distintas: como deducción de los principios o categorías comunes a las distintas ramas de un ordenamiento jurídico; como análisis y comparación de principios, normas e instituciones de diversos ordenamientos jurídicos; o como elaboración apriorística de aquellos principios y caracteres que se presuponen comunes a cualquier Derecho positivo. La nota común a estas concepciones es su carácter formal y conceptualista, al hacer centrado su interés en la estructura lógica de las normas e instituciones más que en su contenido o función. 

En los últimos años se ha difundido ampliamente la denominación Teoría del Derecho como marco genérico de referencia de las diferentes formas y ámbitos de reflexión fundamental sobre el Derecho. Consciente o no, con la nueva terminología se ha tendido a sustituir otras formas tradicionales de reflexión teórica sobre el Derecho. Así, frente a la inspiración positivista de la Teoría General del Derecho, la actual Teoría del Derecho pretende superar el reduccionismo de una teorización jurídica circunscrita al análisis normativo ampliándola con indagaciones sociológicas, antropológicas, lingüísticas, lógicas e incluso tecnológicas. También se distancia de la dogmática jurídica por haber tenido uno de sus cauces de conformación y expresión en las denominadas Teorías críticas del Derecho, las más de las veces de inspiración marxista, que, frente a la admisión dogmática de los postulados normativos del legislador y las instituciones, propugnan la revisión crítica de sus presupuestos ideológicos y sus funciones sociales. Se plantea como alternativa del rótulo ciencia jurídica en la medida en que se pretende evitar los equívocos sobre una identificación entre normas de cientificidad fisicomatemática y la cientificidad jurídica, y pretende articular la relación entre esta y la teoría de la ciencia según las exigencias de nuestro tiempo. 

Esa dimensión científica la hace distinguirse de la Filosofía del Derecho, en cuanto teoría de la justicia y de los criterios axiológicos de legitimación del Derecho adscritos tradicionalmente a la doctrina del derecho natural. Ahora bien, la teoría del derecho dista mucho de presentarse como un concepto claro y unívoco. 

3.Filosofía del derecho y Derecho comparado

La comparación jurídica es una forma de la experiencia jurídica caracterizada por alcanzar un ámbito más vasto que el que corresponde a la soberanía de los diversos Derechos nacionales. 

La comparación jurídica parte de los mismos materiales empírico-normativos que la Dogmática y, en principio, utiliza las construcciones que esta le proporciona para establecer ulteriores comparaciones entre sistemas o elementos de tales sistemas jurídicos. En esta actividad confrontadora de elementos extra sistemáticos descansa la peculiaridad de la actitud jurídico-comparativa, que la distingue de la mera actitud dogmática. 

Las relaciones entre la Ciencia jurídica comparatista y la Filosofía del Derecho poseen un marcado origen histórico. El recurso a la comparación jurídica se halló históricamente en la base de numerosas construcciones de la Filosofía del Derecho, de orientación empírica, y cuando el Empirismo jurídico adquiere su apogeo en las construcciones positivistas decimonónicas, se pretende sustituir la Filosofía del Derecho por la Ciencia del Derecho Comparado. 

Hoy, sin embargo, las relaciones entre Filosofía del Derecho y Derecho comparado no se plantean en términos de exclusión, sino que se abre paso el reconocimiento de la complementariedad de ambos enfoques de la experiencia jurídica. Así, son motivos de tal complementariedad: 

1. La coincidencia de resultados a que en determinado momento de sus investigaciones suelen llegar iusfilósofo y comparatistas por distintas vías.
   Así, la diferencia reside en que, mientras el Derecho comparado aspira a conseguir como máximo un Derecho común a todos, un Derecho general, la Filosofía del Derecho cuando se plantea este problema concluye siempre en el derecho universal, en el Derecho absoluto o verdadero. 

En segundo lugar, como ha puesto de relieve Del Vecchio, una comparación entre cosas completamente heterogéneas no es posible, ya que esta estriba en la observación de lo que es semejante y lo que no, dentro de una misma clase de objetos.
Explica del Vecchio que la comparación jurídica presupone la idea general del Derecho. Ahora bien, la perspectiva iuscomparatista estudia la idea del Derecho en su dimensión concreta a través de las formas y hechos de la experiencia. A su vez, esta idea del Derecho reposa en la unidad del espíritu humano, presupuesto implícito de todas las indagaciones comparativas. El fundamento de la comparación jurídica descansa en la Filosofía del derecho, y es la propia Filosofía dl Derecho la que nos muestra en su devenir histórico el riesgo que entraña la búsqueda de la unidad del Derecho en un sistema de valores absolutos y universales, dado de una vez para siempre, y existente por sí como una abstracción. 

1. La filosofía del Derecho y el Derecho comparado se encuentran en la experiencia personal del comparatista.
   Legaz Lecambra ha puesto de relieve cómo el ámbito y los límites de la comparación jurídica se hallan condicionados por la concepción del mundo que el comparatista, explícita o implícitamente, profese. Aparte de las coincidencias sobre el concepto, el método y la función del Derecho Comparado, se añadirá siempre algo personal e irreductible a concepción científica, en sentido estricto. Estos factores se ponen especialmente de manifiesto cuando con la comparación se auspicia un derecho común a toda la humanidad, profesando con ello un sincero universalismo jurídico, o, por el contrario, el comparatista desea mantenerse en una posición de rígido nacionalismo. En todo caso, existe un quid intransferible y personal que caracteriza la concepción que cada comparatista se forja de la disciplina. 

La filosofía del derecho halla presente a la hora de hacer inventario de los resultados de la comparación jurídica, todo el material empírico obtenido del examen y confrontación de todos los ordenamientos jurídicos dados; actividad posterior y, por tanto, ya ajena al proceso comparativo; sino hallándose implícita en el propio quehacer comparatista, tal como corrobora Del Vecchio. EL comparatista no puede limitar su labor al mero acopio de datos ni a la pura enumeración de conceptos. Para la cabal realización de su cometido, debe acudir a una apreciación crítica de los resultados de su labor de cotejo, buscando por la reflexión la ordenación más adecuada de los resultados, y cifrando su alcance en el ámbito de la experiencia jurídica en el que haya desarrollado su trabajo. 

DERECHO CONSTITUCIONAL COMÚN EUROPEO

Entre las iniciativas comparatistas actuales destacan las dirigidas a elaborar un marco integrador del constitucionalismo y las libertades en el ámbito europeo. El Derecho Común Constitucional Europeo (DCCE) se halla integrado por un conjunto de principios constitucionales particulares que resultan comunes a los diferentes Estados nacionales europeos, tanto si han sido positivados como si no. Dichos principios comunes proceden de las constituciones de los estados de Derecho europeo, del derecho constitucional consuetudinario de esos Estados, así como del derecho europeo surgido de la Comunidad europea, del Consejo de Europa y de la Conferencia para la Seguridad y Cooperación en Europa. 

Esos principios integradores del DCCE están destinados a cumplir en el ámbito del derecho público un papel análogo al del ius commune como fundamento de las instituciones del Derecho privado; conformándose como un auténtico ius commune constitucionale. 

Los elementos básicos del DCCE (de acuerdo con Häberle), se pueden cifrar en el aspecto constitutivo de la experiencia jurídica que adquiere la dignidad de auténtico estudio filosófico del Derecho. 

La experiencia jurídica entraña, no tan solo el estudio de las instituciones y sistemas jurídicos, sino que se proyecta también sobre las mutaciones de los principios y los problemas de la Ciencia jurídica y sobre el significado cultural de la obra de los grandes juristas. Filosofía, Historia y Derecho se presentan así en su sentido plenario cuando los englobamos en el estudio integral de la experiencia jurídica. 

Solo a través de la Filosofía del derecho es posible dar un verdadero sentido a la historia jurídica superadora de las series casuísticas de datos empíricos; y solo a través de la Historia, la Filosofía adquiere la autoconsciencia de sus propias fuentes y la necesaria concreción fundamenta dora de sus planteamientos. 

4.Filosofía del derecho y sociología jurídica

La Sociología del Derecho parte de la idea de que el derecho es un fenómeno social y que, en base a tal carácterística, debe elaborarse cualquier consideración teórica sobre el mismo que no pretenda pecar de abstracción. 

El objeto principal de la Sociología del Derecho es, a juicio de Gurvitch, la descripción de los contenidos positivos de la experiencia jurídica en la variedad de sus aspectos, en cuanto tales contenidos se han expresado en hechos sensibles de conducta afectiva y en instituciones. A su vez, la Sociología jurídica pone en relación estas conductas e instituciones con otros fenómenos sociales, investigando, por último, las causas de su génesis, de su desarrollo y de su crisis. 

La Sociología jurídica en cuanto estudia las normas positivas y las instituciones de la experiencia jurídica inmediata, se proyecta sobre el mismo objeto que la Dogmática, dirigida a la sistematización de esos materiales en un medio social y una época determinados. Por otra parte, como ha puesto de relieve Capograssi, los conceptos de Sociología jurídica son conceptos ya suministrados por la Ciencia dogmática del Derecho, que aquella pretende reelaborar presentándolos como expresiones de la realidad. Existe pues un flujo recíproco entre ambas disciplinas, pues si la Dogmática realiza una tarea de formalización de la experiencia social, sirviéndose para ello de las aportaciones sociológicas, suministra, a su vez, los sistemas conceptuales y las sistematizaciones normativas de las que la sociología no puede prescindir. 

La sociología tiene por principal objeto las conductas efectivas en masa, y para hallar el auténtico sentido de esas conductas debe proceder a una interpretación de su carácter en cuanto formas de la experiencia; debe poseer, por tanto, un criterio que solo la Filosofía del Derecho puede suministrarle. Ello no impide que luego sean los materiales obtenidos en la investigación sociológica, los que sirvan a la filosofía del derecho para la más sólida fundamentación de su análisis. La temática de las investigaciones sociológico-jurídicas es amplia y variada. 

ANÁLISIS SOCIOLÓGICO DE LA JURISPRUDENCIA

Se debe al célebre juez de la Corte Suprema norteamericana Holmes, la penetrante observación de que el estudio del derecho no supone el descubrimiento de algo misterioso, sino de una realidad conocida, es decir, de la actuación de los jueces. 

En los países anglosajones, especialmente en EE. UU., la tesis de Holmes de que el derecho no es lógica sino experiencia, y el entendimiento de esa experiencia como práctica de los tribunales, condujo a promover el estudio sociológico de la función judicial. Esta tipa de investigaciones tuvieron como uno de sus principales objetivos la averiguación de las motivaciones éticas y políticas que influyen sobre las decisiones de los tribunales, a partir del análisis cuantitativo del comportamiento judicial. 

La fijación temática de la doctrina jurídica norteamericana por la incidencia de los valores ético-políticos en las decisiones judiciales, rebasa el ámbito de la Sociología del Derecho para afectar prácticamente a todos los aspectos de la teoría jurídica. 

Sería, sin embargo, engañoso circunscribir al ámbito jurídico norteamericano o incluso al de los sistemas del common law, el interés por el análisis sociológico del aparato judicial y, especialmente, en lo que hace referencia a la ideología política de los jueces. Así, en la Europa continental han aparecido valiosas aportaciones entre las que merece citarse la obra de Hubert Schorn, quien da un imponente testimonio sobre la atmósfera de presiones y amenazas que supuso el nazismo para la judicatura alemana. Según este autor, la judicatura sufríó más que cualquier otro estamento los embates manipuladores de Hitler.

En Francia destaca André-Jean Arnaud; en Italia Renato Treves; y en nuestro país, contamos con un amplio análisis sociológico sobre el origen y orientaciones políticas de nuestra magistratura, elaborado por José Juan Toharia, entre otros.  

Método sociológico y antiformalismo jurídico

De las muchas concepciones que registran la historia y el presente del pensamiento jurídico, tal vez la más arraigada y divulgada en la cultura anglosajona sea la sociológica. La difusión del psicologismo en la cultura jurídica anglosajona ha sido, en cierto modo, consecuencia de la denominada Revolt Against Formalism. Al abrigo de tal divisa se reivindicó una mayor adherencia del pensamiento jurídico a la realidad social concreta. Ello condujo a reputar la aplicación judicial del Derecho, como el momento más decisivo de la experiencia jurídica. Como alternativa al modelo de jurista dogmático que centra su labor en el conocimiento y elaboración de normas formales y conceptos técnicos, se diseña una imagen de jurista sociólogo que inscribe el estudio del derecho en el contexto de sus presupuestos sociales. 

La dogmática jurídica tradicional ha sido incriminada, desde esas premisas sociológicas, de falta de cientificidad. Con ello se pretende aludir a su incapacidad para explicar el comportamiento efectivo de los operadores jurídicos, con lo que se distorsiona la realidad práctica del Derecho y su conocimiento teórico. El arsenal metódico de la dogmática es juzgado como mera elaboración de estructuras verbales de segundo grado, con escaso o nulo anclaje en la experiencia jurídica inmediata. Los conceptos y categorías dogmáticas son más bien, entidades metafísicas particulares que se organizan sistemáticamente en función de otras entidades metafísicas generales. De ahí que esa actitud metodológica deba ser reemplazada por instrumentos de análisis sociológico que permitan identificar los actos y hechos jurídicamente relevantes y prever el comportamiento de los jueces. Dicho comportamiento consiste en una actividad que tiende a satisfacer determinados intereses sociales. 

La perspectiva sociológica va a permitir captar en su plenitud, mediante categorías firmemente asentadas en pautas de cientificidad social, la insoslayable interacción Derecho/sociedad. Esa confluencia contribuye a hacer inteligible el influjo de las exigencias sociales en la actividad de los operadores jurídicos, la eficacia social de las normas, así como los factores que inciden en la evolución del Derecho; y correlativamente elucida la función del derecho como instrumento de ingeniería social dirigido a satisfacer, redefinir o controlar las aspiraciones de la sociedad. 

Exceso de prolijidad sería enumerar el conjunto temático y problemático que conforma y se deriva de esos enfoques sociológicos del derecho. Basta con indicar que su incidencia en la cultura jurídica anglosajona ha sido extensa e intensa. No produce, por tanto, sorpresa comprobar que, desde hace tiempo, sea frecuente la presencia de la Sociology of law en la formación jurídica de los estudiantes; si bien, en las Universidades norteamericanas la denominación más extendida sea la de Law and Society. Rótilos que hacen referencia a aproximaciones empíricas e interdisciplinares al Derecho, entendido como institución y sistema social. 

Es muy importante, llegados a este punto, destacar la obra de Roger Cotterell, catedrático de Teoría del Derecho en la Universidad de Londres, quien traza un panorama completo de los principales problemas hoy planteados a la Sociología del derecho. La propuesta definitoria de la Sociología jurídica auspiciada por Roger Cotterell posee fronteras flexibles y móviles; en definitiva, acota y alude a toda indagación científica del derecho como fenómeno social. Propende hacia una conceptuación que aloje la inmensa variedad de preocupaciones, teorías y métodos que, en el curso de sus investigaciones utilizan quienes analizan desde premisas científicas el Derecho como un fenómeno social. Se trata, por tanto, de una definición descriptiva, antes que preceptiva. 

Cotterell no es ajeno al peligro que dimana de configurar la Sociología del derecho bajo las pautas de holgura conceptual por las que apuesta. No obstante, no comparte el pesimismo de quienes denuncian el riesgo de que esa flexibilidad definitoria deba pagar el precio de conformar una disciplina imprecisa, ya que, según él, ese margen de indeterminación permite a la Sociología jurídica eludir los condicionamientos de otras disciplinas jurídicas establecidas y desarrollarse con cierta independencia. 

Toda investigación sociológico-jurídica tiene que plantearse, explícita o implícitamente, cuál es el sentido del Derecho que conforma su objeto de estudio. Cotterrell distingue 3 caracterizaciones sociológicas básicas del Derecho: 

1. Estatal Coercitiva: que concibe el Derecho como un orden de mandatos procedentes del poder del Estado, y que se hacen valer mediante el monopolio del uso de la fuerza, que tiene su principal escollo en que deja indeterminado el concepto del derecho hasta que no se establezca el del Estado. 
2. La pluralista: según la cual el Derecho es la expresión de las diversas formas de vida social, que corre el riesgo de disolver el derecho en categorías vagas como la noción de Derecho viviente. 

La institucional: punto de mediación de las anteriores, que entiende el Derecho como el conjunto de normas que son interpretadas desde parámetros institucionales. 

Para Roger Cotterrell, que se inclina por la tesis institucional, los procedimientos y la doctrina juegan un importante papel como factores institucionales que permiten matizar el reconocimiento de la primacía del Derecho, del Estado con la aceptación de determinados presupuestos del pluralismo jurídico. Desde esas premisas sociológicas institucionales se puede proceder a una crítica de la ideología jurídica y la doctrina, entendidas como un conjunto y de ideas y actitudes ante el derecho que denuncian las conductas de los juristas, los jueces y los ciudadanos. La doctrina se constituye así en la acción social manifestada a través de conflictos sociales o políticos, de la práctica de los jueces y de los abogados, y de su invocación por los ciudadanos a favor de sus intereses. 

La doctrina, desde un análisis sociológico, solo adquiere sentido en relación con las condiciones sociales en que se desarrolla, interpreta y aplica. 

La aproximación sociológico-jurídica auspiciada por Cotterrell se despliega a través del análisis de tres cuestiones: la eficacia del Derecho como instrumento de cambio social; su función como mecanismo de integración y cohesión de la sociedad; y su relevancia como manifestación simbólica del poder. Asimismo, indaga los factores que condicionan la aceptación social del derecho, lo que le lleva a plantear las tensiones entre los polos de la dicotomía clásica legalidad/legitimidad. 

Las diversas concepciones sociológicas del derecho potencian distintos focos de atención preferente referidos a las normas/doctrina, a los procedimientos o a las sanciones. A su vez, esas ópticas se corresponden con los 3 grupos institucionales típicos del derecho contemporáneo occidental: profesionalismo, adjudicación y ejecución.

Como logro decisivo de la obra de Cotterrell, cabe destacar su contribución insistente en ratificar la inexorable dimensión social de lo jurídico. La Sociología del Derecho no se concibe, por eso, como un approach extrínseco a la experiencia jurídica, sino como dato ineludible de esa misma experiencia. El punto de vista sociológico no resulta de la proyección externa y adjetiva de métodos importados de disciplinas científicas, sino una perspectiva exigida desde dentro, para la comprensión rigurosa del Derecho, El análisis sociológico tiende, de este modo, a depurar el conocimiento del derecho de determinadas hipotecas ideológicas que tradicionalmente lo habían enturbiado.