Circulares del banco de España 2 /2011 reglamentos o actos administrativos

I.  El Reglamento

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Concepto

Existen ordenamientos-como el estatal y el autonómico- en los que los reglamentos son una clase de normas que coexiste con las leyes, estando los reglamentos subordinados a ellas. Y otros ordenamientos, en los que las únicas normas propias solo alcanzan la naturaleza de reglamentos, como los ordenamientos de las corporaciones locales, o los de las corporaciones representativas de intereses profesionales y económicos.

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La potestad reglamentaria

Los reglamentos son la manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria.
En España, la atribución de la potestad reglamentaria al gobierno se contiene en el artículo 97 CE y también se le atribuye a la administración pública en los artículos 106.1 y 153.

 La potestad reglamentaria general se atribuye al gobierno, no a la administración que de él depende, porque es intrínsecamente gubernativa. Lo propio harán los estatutos de autonomía en el ámbito de las comunidades autónomas. Los demás órganos de la administración tanto del estado como de las comunidades autónomas, solo tienen potestad reglamentaria interna o administrativa. La potestad reglamentaria ad extra o general se va a reconocer a entidades puramente administrativas, como las entidades locales territoriales. La potestad de ordenanza ha sido siempre reconocida a las entidades municipales. Y no cabe olvidar el incremento de entes institucionales que con el nombre de circulares la ley les atribuye también la potestad de dictar reglamentos con efectos ad extra, aunque limitados a un sector de la actividad económica o social, como es el caso de la comisión nacional del mercado de valores o el banco de España.

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La Naturaleza Normativa de los Reglamentos: Consideración Especial de las Circulares

A)

Los reglamentos y actos no normativos

Los reglamentos son verdaderas normas, i en cuanto tales, son regulaciones abstractas y generales de situaciones de futuro, que deben ser publicadas y conservan una vigencia indefinida en tanto no se modifiquen o deroguen por otras normas de igual o superior rango.

 El reglamento se diferencia de los simples actos administrativos, que tienen uno o varios destinatarios concretos, a los que se notifica el acto (que por lo general no necesita publicarse) y cuyos efectos se agotan en cada cumplimiento.

 Existen un tipo de actos administrativos cuya diferencia con los reglamentos es más difícil de apreciar. Son los llamados actos generales no normativos.

Estos actos, por tener como destinatarios a una pluralidad indeterminada de sujetos, pueden llegar a publicarse en el BOE. Sin embargo estos actos no son reglamentos porque no se inscriben en el sistema normativo.

 Tampoco tienen naturaleza normativa i no son, por tanto, reglamentos, las instrucciones y ordenes de servicio. A través de este tipo de actos se ejerce la potestad de dirección por los órganos superiores respecto de los inferiores de la organización administrativa, pero no obligan a terceros.

Las instrucciones y órdenes de servicio no son normas, sino meros actos administrativos, que se internan en el régimen de organización de la administración pública.

 No tienen carácter normativo las instrucciones indebidamente llamadas circulares que tienen por finalidad informar sobre sus obligaciones a los funcionarios o a los interesados, ni las recordatorias de la normativa vigente en una determinada materia.

B)

Las circulares normativas

Las circulares pues, tras la aprobación de la LPC, son la denominación que reciben los reglamentos que no encajan en las denominaciones de decreto-orden, en las administraciones estatal y autonómica, razón por la cual un sector doctrinal las considera reglamentos de ínfimo nivel. En cuanto reglamentos las circulares normativas están sujetas al mismo régimen jurídico que los reglamentos, tanto en cuanto a sus límites y régimen de impugnación, como a la necesidad de su publicación en el BOE.

 La única diferencia con los reglamentos estatales generales es que no siguen el procedimiento para su aprobación. Tal procedimiento no es general, sino que se regula separadamente en cada caso en función de cual sea la entidad o el órgano a los que corresponde aprobarlos. Pero tales supuestos de circulares normativas son excepcionales en las administraciones estatal o autonómica, porque la atribución de la potestad reglamentaria a órganos distintos de los gobiernos o de los ministros o consejeros deber ser interpretada restrictivamente y exige una atribución expresa por ley.

 En algunos casos excepcionales, en efecto, son las propias leyes las que atribuyen a algún órgano concreto de la administración inferior a ministro o consejero la facultad de dictar normas circulares.

 Junto a estas circulares, que aprueban excepcionalmente autoridades inferiores a ministro o consejero, cuando la ley les atribuye tal potestad, la denominación de circulares se ha extendido recientemente por el legislador con una cierta amplitud para denominar a los reglamentos de determinados entes institucionales(el banco de España,  comisión nacional de la energía, etc.). Son supuestos de atribución de la potestad reglamentaria por las leyes reguladoras de dichos entes, calificados por la doctrina como administraciones independientes.

 La atribución a estas entidades publicas de denominado-poder regulador- implica la potestad de dictar normas reguladoras de la actividad de los sujetos que operan en el sector, a través de circulares normativas, pero también supone atribuirles otras potestades de inspección y sancionadoras.

 Algunos autores justifican este poder regulador en el carácter especializado de esta potestad reglamentaria, que aconseja la creación de entes públicos especializados en la materia a regular.

Estas circulares tienen su fundamento en las propias leyes de creación de las citadas entidades, pero no tienen el mismo alcance en todos los casos ya que en ocasiones solo pueden dictarse para desarrollar reglamentos previamente dictados por el gobierno o ministro correspondiente cuando dichos reglamentos expresamente habilitan para ello a la entidad.

II. LAS RELACIONES INTRAORDINAMENTALES ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO

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Reglamentos ejecutivos

El reglamento ejecutivo es aquel que desarrolla las disposiciones de una ley generalmente por atribución expresa de la potestad reglamentaria en la propia ley a desarrollar, de ahí que pueda ser dictado incluso en materias reservadas a la ley. El reglamento ejecutivo es una simple norma reglamentaria y, como tal, tiene rango inferior a las leyes. A este fenómeno la doctrina lo denomina remisión normativa. El gobierno puede también aprobar reglamentos ejecutivos, aun cuando en la ley a desarrollar no se previera una expresa remisión normativa.

 Los reglamentos ejecutivos tienen una coincidencia material de contenidos con la ley que desarrollan y deben limitarse a completar cuestiones de detalle, que no entren en contradicción con la ley que desarrollan, ni invadan el contenido propio de la ley en supuestos de materias reservadas a la ley. Los reglamentos ejecutivos de las leyes deben respetar el contenido de lo dispuesto en la ley, de lo contrario incurren en vicio de nulidad de pleno derecho. Y requieren un procedimiento especial de aprobación que incluye el dictamen preceptivo del consejo de estado.

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Reglamentos independientes

A diferencia de los reglamentos ejecutivos, los reglamentos independientes no desarrollan ninguna ley. El reglamento independiente tiene dos límites: no puede regular materias de reserva de ley que hayan sido previamente reguladas por ley, salvo que se le autorice a ello en virtud de una concreta legislación. La materia aún no regulada por ley está también vedada al reglamento como consecuencia del efecto prohibitivo de una disposición contenida en una norma de rango superior: a ley

El gobierno puede dictar reglamentos independientes de carácter jurídico (y no solo administrativo). No existe apoyo legal expreso para la defensa de la misma capacidad para dictar reglamentos independientes por el resto de los órganos administrativos de la administración del estado. La LOFAGE solo faculta a los ministros para dictar reglamentos en el caso de que una ley especial les habilite expresamente para regular una materia específica.

El reglamento ministerial tampoco tiene propiamente el carácter de independiente, sino que realiza una función normativa complementaria de un reglamento del gobierno, único a quien la constitución atribuye la potestad reglamentaria plena.

En las comunidades autónomas se instrumenta en la atribución por sus respectivos Estatutos de Autonomía al Consejo de Gobierno de la potestad reglamentaria plena, mientras que a los demás órganos se las atribuyen sus leyes autonómicas.

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Reglamentos de necesidad

Son supuestos en que razones extraordinarias de necesidad obligan a dictar reglamentos que vengan a suspender la vigencia de las normas contenidas en la ley, permitiendo dictar otras de contenido distinto.

 Al estar previstos en las propias leyes, pueden ser concebidos como una variante de supuestos de deslegalización. Constituye ejemplos de estos reglamentos de necesidad las previsiones del artículo 21.1 de la LRBRL que permite al alcalde adoptar personalmente en caso de catástrofe o infortunios o grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias i adecuadas, dando cuenta inmediata al Pleno. 
Reglamentos autonómicos y leyes estatales en materias de competencia normativa compartida.

Se trata de una competencia propia derivada de la constitución y el estatuto de autonomía. La jurisprudencia considera que los reglamentos autonómicos de desarrollo no precisan del preceptivo dictamen del consejo de estado porque no se trata de reglamentos ejecutivos.

III. COMPETENCIA, PROCEDIMIENTO DE Aprobación, Publicación Y EFECTOS DE LOS REGLAMENTOS

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Competencia (IMP). El gobierno es el órgano que cuenta con la competencia general para el ejercicio de la potestad reglamentaria. A este órgano le corresponden privativamente los reglamentos ejecutivos generales i los reglamentos jurídicos independientes.

Los reglamentos que aprueba el gobierno se denominan Reales Decretos, al ser sancionados  por el Rey; y son refrendados por el ministro a quien corresponda, i si afecta a varios Ministerios por el Presidente del Gobierno o el  Ministro de la Presidencia.

La LG prevé también la facultad del Presidente del Gobierno para aprobar Reales Decretos

 Los demás reglamentos estatales se denominan órdenes y se diferencian únicamente por cuanto especifican qué autoridad los dictó. Tienen, desde luego, atribuida la potestad reglamentaria las Comisiones Delegadas del Gobierno aunque los Acuerdos de este órgano revistan la forma de Orden del Ministro competente i del Ministro de la Presidencia cuando la competencia corresponda a distintos Ministros. También tiene atribuida la potestad reglamentaria los Ministros pero en las materias propias de su Departamento. La jurisprudencia considera que los Ministros solo pueden ejercer la potestad reglamentaria en el ámbito organizativo o domestico y en las relaciones especiales de sujeción, mientras que en los reglamentos ad extra solo podrán dictarlos como reglamentos ejecutivos, es decir, cuando la ley los habilite expresamente para ello. Las demás autoridades solo ejercen la potestad reglamentaria en materias sectoriales que expresamente les atribuya la legislación.

 Los Secretarios de Estado, los Subsecretarios y Directores Generales solo tienen competencia para dictar instrucciones y ordenes de servicio.

 Las Comunidades Autónomas tienen atribuida la potestad reglamentaria a órganos paralelos a los citados de la organización estatal. El Consejo de Gobierno, aprueba Decretos y los Consejeros Ordenes.

 En las entidades locales la potestad reglamentaria corresponde al Pleno de las entidades locales territoriales. Su denominación es la de Ordenanzas o Reglamentos en los municipios, y Reglamentos para las Provincias.

 En los ayuntamientos, los alcaldes tienen potestad para dictar Bandos, pero su naturaleza reglamentaria es dudosa y ha sido negada en diversas Sentencias del Tribunal Supremo. Constituyen excepción los bandos dictados al amparo del artículo 21.1 y los decretos del alcalde que también tienen naturaleza normativa.

 En las demás ciudades en las que se aplica el régimen de municipios de gran población, la Junta de Gobierno Local solo tiene competencia para aprobar proyectos de normas municipales cuya aprobación final compete al Pleno.

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Procedimiento

A)

El procedimiento de elaboración de los reglamentos estatales (imp).La LG prevé que el reglamento se inicia por el órgano directivo correspondiente que elabora un proyecto, al que se acompaña un informe justificativo y una memoria económica de justificación del coste a que dará lugar a su aprobación. Durante su elaboración se realizaran los estudios, informes y consultas que se estime preciso. Si va afectar a los derechos e intereses de los ciudadanos, se les dará audiencia por un plazo no inferior de 15 días, salvo que por razones de urgencia se reduzca a 7. Esta participación ciudadana puede ser directa, a través de las organizaciones y asociaciones que los aprueben i representen y cuyos finen guarden relación directa con el objeto de la disposición.

Finalmente deber ser informado por la Secretaria General Técnica del Ministerio. Si afecta al orden constitucional de distribución de competencias entre el Estado i las CCAA debe informarse también por el Ministerio de Administraciones Publicas, y si es un reglamento ejecutivo, o así lo exija la ley, debe informarse por ultimo por el Consejo de Estado, sin perjuicio de que el Ministerio pueda someterlo a informe de otros Ministerios o de otros órganos consultivos o del propio Consejo de Estado, cuando lo estime conveniente aun no siendo preceptivo.

Concluidos estos trámites si su aprobación debe formalizarse por Orden será sometido al órgano competente directamente para que lo apruebe. Si la aprobación corresponde al Consejo de Ministros, debe repartirse a los demás Ministerios para observaciones, tras lo cual se eleva al Consejo de Ministros, analizándose previamente por la Comisión de Secretarios de Estado y Subsecretarios, como órgano preparatorio general de las sesiones de aquél.

 El tramite de audiencia a los interesados, el de audiencia a las organizaciones i asociaciones representativas y el de información publica; y los tramites preceptivos del informe de la Secretaria General Técnica, y cuando procedan, del informe del Ministerio de Administraciones Públicas, del dictamen del Consejo de Estado o los informes de carácter preceptivo de otros Entes u órganos son constitutivos de vicios de nulidad del reglamento. También constituyen vicios de nulidad la falta de comunicación previa a la Comisión Europea del reglamento. (Muy Importante)

 El dictamen del consejo de estado debe analizar en su conjunto la norma reglamentaria con carácter preventivo.

 Las entidades que deben ser oídas en la elaboración de los reglamentos que les afecten son: los sindicatos, las asociaciones empresariales i las corporaciones representativas de intereses profesionales o económicos.

 La omisión de los trámites esenciales citados en el procedimiento de elaboración de los reglamentos constituye la nulidad del reglamento. En relación a la normas no cabe la sanción se simple anulabilidad.

 Los reglamentos ejecutivos que deben ser aprobados en un plazo determinado, no incurren en vicio de nulidad si no fueran aprobados en dicho placo, por supuesto caducidad de la autorización habilitante para su aprobación.

B)

Procedimiento de elaboración de reglamentos autonómicos

Coinciden en lo sustancial con la normativa estatal. En relación a los reglamentos ejecutivos autonómicos, solo se considera preceptivo el Dictamen del Consejo de Estado, si las leyes que desarrolla son estatales. Las Comunidades Autónomas, en uso de su potestad organizativa pueden crear órganos superiores consultivos que integran en el ordenamiento autonómico las competencias que la legislación general atribuye al Consejo de Estado.

C)

Elaboración de las ordenanzas locales

Sigue el siguiente procedimiento:
a) aprobación inicial por el Pleno
b) información publica y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para presentación de reclamaciones y sugerencias
c)resolución de todas las resoluciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno. En el caso de que no se presente ninguna reclamación o sugerencia, se entiende definitivamente adoptado el acuerdo inicial que hasta entonces tenia carácter provisional. En los Municipios de Gran Población la aprobación de los proyectos de ordenanzas i de los reglamentos corresponde a la Junta de Gobierno  Local.

D)

En cuanto al procedimiento de aprobación de las circulares de los entes institucionales

Se rige por lo dispuesto en sus normas estatuarias. En el caso de las circulares de algunos Entes institucionales se prevé expresamente el informe de sus servicios jurídicos o del Secretario.

3. Publicación

Los reglamentos deben ser publicados en el Diario Oficial correspondiente. Los reglamentos Locales en la LRBRL, que exige la publicación integra del Reglamento local.

 4.

Efectos

Los efectos de los reglamentos son los propios de toda norma.Los reglamentos solo pueden ser retroactivos sin una ley los habilita para ello. Solo pueden tener efectos retroactivos si tienen efectos favorables al ciudadano. La derogación de los reglamentos sigue también las reglas generales de toda norma.

V. Jerarquía DE LOS REGLAMENTOS

El art. 23.3 de la LG establece la siguiente jerarquía en los reglamentos estatales:
1) las disposiciones aprobadas por Real Decreto del presidente del gobierno o del Consejo de Ministros.
2) disposiciones aprobadas por Orden Ministerial. Dentro de cada escalón juega el principio de competencia material de la norma reglamentaria adoptada.

 La ordenación de los reglamentos de las Comunidades Autónomas que también se denominan del mismo modo, Decretos y Órdenes, se adapta a la jerarquía de sus propias autoridades y órganos con competencia para dictar reglamentos y se regula en su propia legislación.

  En la Administración local no existen problemas de ordenación jerárquica de los reglamentos. Todo el poder normativo municipal esta atribuido al Pleno de las Entidades locales.

Por tanto las relaciones de este tipo de reglamentos se rige por el principio de competencia i no por el de jerarquía.

VI

LA INDEROGABILIDAD SINGULAR DE LOS REGLAMENTOS

Son nulas las resoluciones administrativas que vulneren lo establecido en un reglamento aunque hayan sido dictadas por órganos de igual o superior jerarquía que el que lo haya aprobado.

VII. VICIOS DE LOS REGLAMENTOS  Y LIMITES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA, Técnicas DE CONTROL

1.Vicios Y Limites

A)

Vicios de los Reglamentos: Remisión

La vulneración de alguno de los principios y reglas que integran el régimen jurídico regulador de los reglamentos constituye un vicio de reglamento correspondiente.

 
a) violación de la jerarquía normativa, que implica la obligada subordinación del reglamento a la Constitución, a las leyes y normas con rango de ley.

b

Violación de la reserva de ley. Dentro de la reserva de la ley, el artículo 23 LG que pretende resumir también los límites de ejercicio de la potestad reglamentaria, enumera: la imposibilidad del reglamento de tipificar delitos, faltas o infracciones administrativas, establecer penas o sanciones, así como tributos, cánones u otras cargas o prestaciones sociales o patrimoniales de carácter publico.
c) violación de la jerarquía normativa de los reglamentos dentro del mismo ordenamiento jurídico
d) reglamentos que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales
e) incompetencia de la Entidad o del órgano que lo aprueba
f) violación de los tramites sustanciales del procedimiento que regula su elaboraciónA estos vicios hay que añadir los del artículo 62 de la LPC y los supuestos que constituyen otros tantos límites al ejercicio de la potestad reglamentaria.

B)

Límites de la Potestad Reglamentaria

Uno de los principios generales del Derecho es la interdicción de la arbitrariedad. Los reglamentos deben tener su justificación no solo licita sino también racional i proporcionada en la adecuación de las medidas que establecen  a los fines que deben perseguir. Siendo preciso que su contenido no se incongruente o contradictorio con la realidad que se pretenda regular, ni con la naturaleza de las cosas.

Constituye también un límite de los reglamentos la violación del principio de confianza legitima recogido en la jurisprudencia del TCJE.

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Técnicas de control

A)

Inaplicación de los reglamentos viciados

Cuando un tribunal o juzgado de jurisdicciones distintas a la contencioso-administrativa considere que un reglamento vulnera lo dispuesto en la Constitución, la ley o el principio de jerarquía normativa, no deberá aplicarlo, pero no puede declarar su nulidad.

B) Recurso administrativo indirecto y revisión de oficio

La legislación vigente si permite interponer un recurso indirecto contra reglamentos atacando no el reglamento mismo sino sus actos de aplicación pero basándose en que el reglamento que se aplica esta viciado de nulidad. El recurso puede interponerse directamente ante el órgano que lo dictó.

 Por otra parte aunque no se trata propiamente de un recurso administrativo, los reglamentos son también susceptibles de control de la propia Administración Publica que los aprobó, a través de la potestad de revisión de oficio.

C) Recurso contencioso-administrativo: la cuestión de ilegalidad

El control de los reglamentos ilegales es una de las competencias propias de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Contra los reglamentos ilegales caben dos tipos de recursos: directos e indirectos. Por el primero se recurre directamente al reglamento, una vez publicado. Por el segundo se cuestiona también el reglamento, pero indirectamente, a través de los actos de aplicación del mismo.

 La cuestión de ilegalidad debe plantearla el juez o Tribunal ante el que se interpuso un recurso indirecto contra dicho reglamento i por tanto, no puede anularlo si lo considera viciado. En tal supuesto, una vez dictada sentencia admitiendo la ilegalidad del acto de aplicación fundada en ilegalidad del reglamento en que se ampara, el juez o tribunal deberá plantear dicha cuestión ante el tribunal competente para conocer del recurso directo contra el reglamento supuestamente ilegal. De esta forma el reglamento si así lo estima dicho tribunal podrá ser anulado con plenos efectos erga omnes.

D) Recurso de inconstitucionalidad contra reglamentos

El TC solo debe controlar los vicios de inconstitucionalidad en que pueda incurrir el reglamento, pero no cualquier otro vicio que conculque la legalidad ordinaria, lo que corresponde a los Tribunales contencioso-administrativo.

VIII. OTRAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1. Los Principios generales del derecho

La constitución española sanciona de forma expresa los siguientes principios jurídicos generales:

 -principio de supremacía material de la constitución

 -principio de legalidad

 -principio de jerarquía normativa i principio de publicación de las normas

 -principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales 

-principio de seguridad jurídica

 -principio de responsabilidad

 -principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos

 -principio de objetividad de la Administración Publica

 -principio de igualdad. Este principio se mueve en dos planos diferentes: frente al legislador (prohibiendo la discriminación en el tratamiento normativo de situaciones iguales) y frente a los poderes públicos (prohibiendo en la aplicación de la norma, el privilegio y la discriminación de sujetos i situaciones al tomar en consideración circunstancias no previstas por la ley)

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La costumbre. El precedente

La costumbre tiene un papel mui limitado en el derecho administrativo, puesto que el sujeto principal de este ordenamiento, la administración publica, no puede apartarse en su conducta de la norma previa y no puede contribuir a la crear costumbres extra legem.

 La costumbre no puede regular materias de reserva de ley; así no caben costumbres que tengan carácter sancionador. Tampoco puede derogar las leyes, pues la costumbre abrogatoria no esta admitida, aunque el TS ha establecido alguna confusión entre este tipo de costumbre y la llamada obscolencia de las leyes, para determinar la no aplicación de alguna ley.

 Finalmente debe tenerse en cuenta que de invocarse la costumbre en un proceso judicial deberá probarse si las partes no estuvieran conformes en su existencia o su contenido.

 Sin embargo cuando la norma permite un margen de discrecionalidad a la Administración para aplicar la norma en varios sentidos posibles igualmente validos, la discriminación singular a su administrado, aplicándose otra interpretación diversa a la usual, podría determinar su invalidez.