Teorías del Derecho: Diferencias Clave entre Austin y Kelsen

Concepto de Norma

• Concepción Imperativista de Austin

  Según la concepción imperativista de Austin, las leyes son una especie de orden, y las órdenes, una manifestación de deseo. Esta visión excluye los permisos (como la descarga de deberes o las leyes derogatorias).

• Crítica de Kelsen a Austin sobre la Existencia de la Norma

  Kelsen se pregunta: ¿Qué sucede si la voluntad que creó las normas deja de existir? Austin no podría explicar cómo es que las normas siguen existiendo a pesar de que la voluntad que las creó dejó de existir.

  • En el Derecho (D°), esto no sucede, porque hay otra norma que le atribuye un significado objetivo a la norma.
  • La existencia específica de una norma es aquella que otra norma jurídica (N.J.) le atribuye a un acto de voluntad, un acto normativo.

El Elemento de Coerción

Kelsen dirige dos críticas a Austin a propósito del elemento de coerción:

1. Austin sostiene que los ciudadanos o súbditos obedecen por miedo a la sanción.

   • Kelsen argumenta que esto podría ser cierto, pero no es algo que le importe o competa a la teoría del Derecho.

2. Kelsen afirma que es impreciso decir que el Derecho es una regla reforzada por una sanción, porque la obediencia de los individuos es un problema sociológico.

   • El Derecho no establece reglas u órdenes reforzadas por una sanción; más bien, el Derecho es una técnica de motivación indirecta.
   • Lo que hace es estatuir bajo qué condiciones se aplica una sanción. Y cuando el Derecho fracasa, es que la sanción debe ser aplicada.
   • Kelsen sostiene que el Derecho regula la fuerza socialmente organizada (vinculada con la seguridad colectiva), estableciendo bajo qué condiciones se aplica una sanción. Por tanto, no es correcto decir que el Derecho es una regla reforzada por una sanción.

Deber Jurídico

• En la teoría de Austin, no se hace una clara distinción entre deber y responsabilidad.

• La teoría de Austin no permite distinguir en aquellos casos en que la sanción se dirige contra un sujeto distinto de aquel que infringió la norma. No está claro quién es el titular del deber (por ejemplo, en el caso de un niño).

• Kelsen señala que el transgresor puede ser una persona distinta de aquella contra la cual se dirige la sanción.

La Facultad Jurídica

• Kelsen critica a Austin la noción de facultad jurídica, que puede significar (1) ausencia de deber (libertad) o (2) derecho como reflejo de un deber de otro. Kelsen considera esta concepción incompleta.

  • Hay casos en que el Derecho objetivo (D°) no solo atribuye un Derecho subjetivo (D°), sino que también otorga la posibilidad de que, en caso de que este derecho no se vea satisfecho, se pueda acudir a tribunales para reclamarlo (más adelante se verá que esto es Derecho subjetivo en sentido técnico).
  • Esta posibilidad de hacer efectivo el deber de otro es lo que no se encuentra en la teoría de Austin.
  • Según Austin, las leyes que solo crean Derecho (D°) (propiamente dichas) son imperativas, porque crean un deber para otra persona.

• Kelsen afirma que en la teoría austiniana no hay un concepto de derecho distinto del de deber (es decir, la posibilidad de hacer efectivo el deber de otro promoviendo un juicio).

Teoría Estática y Dinámica

Es importante recordar la distinción entre sistema estático de derivación de validez y sistema dinámico de derivación de validez.

SISTEMA ESTÁTICO:

• Las normas valen por su contenido, porque este ya se encuentra implícito en otra norma más general.
• Se extraen a través de una inferencia lógica.

SISTEMA DINÁMICO:

• Las normas valen por su modo de producción, es decir, por cómo han sido creadas.
• Hay actos humanos que las crean, y esto se puede comprobar.

El Derecho es un sistema esencialmente dinámico, donde las normas valen por su modo de producción.

¡ATENCIÓN! No confundir sistema estático con sistema dinámico (perspectiva de cómo se estudia el objeto) y Teoría estática con Teoría Dinámica (perspectiva desde donde se estudia el sistema propiamente dicho).

• Austin concibe el Derecho como un sistema de reglas completas sin tener en cuenta el proceso de creación. Según Kelsen, la teoría de Austin sería estática.
• Kelsen afirma que el estudio de la estática debe ser complementado con el estudio de la dinámica.

Concepto Jurídico de Estado

• Austin se refiere al soberano, quien, según su concepción, no tiene límites a su soberanía.

  • El soberano es un concepto fáctico, algo descriptivo, de hecho: es obedecido y no obedece a nadie.

• El problema que Kelsen identifica es que Austin no cuenta con un concepto jurídico de Estado (E°), al no tener en cuenta los límites del Estado y construirlo como un concepto donde no hay límites a la soberanía.

• Kelsen sostiene que el concepto de soberano de Austin es sociológico o político, no jurídico.