Teorías Clave del Derecho: Cardozo, Austin, Llewellyn, Frank y Kelsen

5. Interesan los fundamentos jurídicos reales más que los oficiales.

6. De la Jurisprudencia conceptual se pasa a los hechos jurídicos y los intereses sociales.

1. Benjamín Cardozo

Vio en el Derecho un orden determinado en última instancia por ciertos factores éticos; a esto llamó el «método sociológico», que venía a significar la decisión de los casos jurídicos con referencia al bien común, la equidad y la justicia social. Tiene tan sólo una función limitada y relativa.

2. Austin

La teoría analítica de Austin refiere el Derecho positivo al mandato del soberano. Queda el problema de saber si el soberano es una realidad o, por el contrario, es un concepto mediante el cual ordenamos los datos jurídicos. Las normas serán una guía sobre todo en los casos complicados, pero no suministran una respuesta absolutamente segura, porque el Derecho real y efectivo va a ser lo que «sobre lo que el caso planteado resuelva el órgano jurisdiccional».

3. K. Llewellyn

Distingue entre lo que él llama «reglas de papel» y «reglas efectivas». Las primeras son las formuladas en leyes y reglamentos, pero también las normas que los tribunales declaran en sus sentencias, como fundamentos de sus fallos. Las reglas efectivas son aquellas, declaradas o no, según las cuales los jueces deciden «realmente el litigio». La función del derecho en la sociedad es la de decidir los casos litigiosos, delimitar los intereses, establecer un poder gubernamental e integrar la sociedad.

4. J. Frank

Ha dedicado atención preferente a analizar la conducta efectiva del juez y los problemas relacionados con la apreciación de la prueba. El Derecho es lo que realmente hacen los tribunales; decisiones reales, concretas en el pasado y conjeturas con respecto a decisiones concretas en el futuro; las normas con constataciones generales sobre los que han hecho los tribunales y predicciones sobre lo que harán en el futuro. Decisiva es la personalidad del juez, sus prejuicios, su modo de reaccionar. La seguridad jurídica, es una ilusión: una actitud científica tiene que tomar en serio la inseguridad de la existencia, pues es una actitud espiritual alegre y aventurera, que acepta los riesgos.

El derecho subjetivo en Kelsen

La teoría kelseniana parte de una idea principal: el derecho subjetivo es un aspecto del Derecho objetivo, no realiza esta distinción. El derecho subjetivo es el mismo Derecho objetivo contemplado desde el aspecto del sujeto. «La esencia del derecho subjetivo se encuentra en el hecho de que una norma otorga a un individuo el poder jurídico de reclamar, mediante una acción, por el incumplimiento de la obligación». Cuando el concepto se saca de su contexto se vuelve ideológico y presiona sobre el Derecho objetivo para que lo incorpore a las normas internas. KELSEN propone diversos sentidos del «derecho subjetivo»:

• a. Derecho como equivalente a no prohibido: se limita a describir la ausencia de una norma prohibitiva para poder realizar o no algo.
• b. Derecho como equivalente a «autorización»: describe normas que permiten o autorizan los comportamientos que mencionan.
• c. Derecho como correlato de una obligación activa.
• d. Derecho como correlato de una obligación pasiva.
• e. Derecho como acción procesal.
• f. Derecho como acción o elección política.