La Tentativa y el Desistimiento Voluntario: Conceptos Clave del Derecho Penal

La realización de la conducta típica nos situaría frente al desistimiento voluntario, tema que trataremos más adelante. Por ejemplo: habrá **tentativa inacabada de hurto** cuando se sorprenda al ladrón abriendo el cajón donde se encuentran las cosas que desea sustraer, y **tentativa acabada o delito frustrado de homicidio** cuando el homicida vacía el cargador del arma sin conseguir el resultado, o cuando arroja una bomba y esta, por un desperfecto mecánico, no estalla.

Elementos de la Tentativa

Teoría Objetiva

Es decisiva la forma como se ha manifestado la voluntad del autor, siendo una de sus expresiones la que considera el carácter unívoco o equívoco del acto realizado. Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones, siendo por ello equívoco, el acto de ejecución es unívoco.

Teoría Subjetiva

Debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito cuando se había realizado parte de la acción típica. Esta fue sustituida por: Hay comienzo de ejecución cuando el bien jurídico protegido ha corrido peligro. (Teoría dominante en la doctrina clásica argentina).

Críticas y Doctrina Moderna

Ambas teorías son criticadas, pues no ofrecen soluciones plausibles.

Doctrina Moderna: Combinación de Elementos Objetivos

La *Teoría Individual Objetiva* tiene en cuenta el plan del autor más el peligro cercano que para el bien jurídico representa la acción realizada.

La No Producción del Resultado

Presupuesto de la Tentativa

La doctrina establece como presupuesto de la tentativa que el resultado no se produzca. La consumación no hace desaparecer la tentativa, lo que sucede es que la pena del delito consumado expresa todo el contenido de injusto realizado por el autor, ya que es imposible consumar sin intentarlo previamente.

Efectos

• La tentativa es punible desde que hubo comienzo de ejecución, sin que sea necesario acreditar que el resultado no se produjo.
• Cuando el resultado no se produjo: pena de tentativa para el autor.

Tipo Subjetivo de la Tentativa

Doctrina y Derecho Argentino

• **Doctrina:** La tentativa solo es posible en los delitos dolosos e inadmisibles en los culposos.
• **Derecho Argentino:** El Art. 42 requiere que el autor haya obrado con el fin de cometer un delito determinado.

Efectos del Dolo

• El dolo es siempre consumar. Si el hecho queda en tentativa es porque el autor no logra realizar algún elemento del tipo subjetivo.
• **Doctrina Argentina Clásica:** La tentativa exige *dolo directo*, pues supone un delito concreto y no determinado como en el dolo eventual.
• El Art. 42 del Código Penal (CP) no hace específico el tipo subjetivo de la tentativa.

Tentativa Inidónea o Imposible

Concepto

Ocurre cuando los actos realizados no tienen, en el caso concreto, capacidad para poner en peligro el bien jurídico protegido por la ley penal. Hay tentativa inidónea o tentativa imposible cuando los medios empleados por el autor son **notoriamente inidóneos** para causar el resultado.

El Desistimiento Voluntario en el Derecho Penal

Concepto y Alcance

El desistimiento aplica tanto en la tentativa inacabada como en la tentativa acabada. Se trata de desistir de la consumación, puesto que el autor debe haber comenzado ya actos de ejecución típicos. Estos actos no son acciones de tentativa, porque así lo declara una norma expresa para el caso de desistimiento voluntario. Por lo expuesto, se deduce que se desiste de la realización del delito y no de la tentativa; esto último sería irrelevante para el derecho penal.

Requisitos para la Impunidad

Para que el desistimiento sea impune, se necesita que sea **voluntario**. Habrá desistimiento voluntario cuando este no se motiva:

1. En la representación de ninguna acción especial del sistema penal que ponga en peligro la realización del plan delictivo.
2. En el convencimiento de la imposibilidad de consumarlo.

Por lo tanto, no hay desistimiento voluntario cuando la voluntad del sujeto se paraliza por la representación de una acción especial del sistema penal.

Definición de Sistema Penal

Por sistema penal debemos entender todo lo que pueda hacer que el autor sea penado. Por lo tanto, el sistema penal no solo lo compone la autoridad, sino también...