La Tentativa en el Código Penal

El artículo 16 del Código Penal (Cp) hace referencia a la tentativa, dicha definición señala dos posibilidades:

1. Que el sujeto practique la totalidad de los actos dirigidos a producir el resultado.
2. Que el sujeto practique solamente una parte de los actos dirigidos a producir el resultado.

En el primer caso, se trata de tentativa acabada: cuando el sujeto ha realizado todos los actos que según su plan deberían dar lugar a la producción del resultado, pero este no se produce por causas ajenas a su voluntad. En cambio, en las tentativas inacabadas, el sujeto no ha realizado todos los actos que según su plan deberían llevar a la producción del resultado, por causas ajenas a su voluntad.

Elementos de la tentativa

1. Dar inicio a la ejecución: El primer elemento es dar inicio a la ejecución del delito.
2. Realización de todos o parte de los actos ejecutivos: El segundo elemento es la realización de todos o parte de los actos ejecutivos, pudiendo ser de dos tipos:
   • Tentativa acabada: Esta más cerca de la lesión del bien jurídico.
   • Tentativa inacabada: No se llega a acabar el delito, por ejemplo, vas a disparar y se encasquilla la pistola.
3. Que no se produzca el resultado: El tercer elemento es que no se produzca el resultado, ya sea porque el autor decide no llegar al resultado mediante desistimiento, o por causas independientes a su voluntad.

Para que haya tentativa se requiere dolo, lo que significa que el autor debe actuar con intención de cometer el delito. Esto desarrolla dos consecuencias:

1. El grado de tentativa no se castiga con la misma pena que el delito consumado.
2. No se castigan las tentativas imprudentes, ya que para poder formar una tentativa es necesario que el actor actúe de manera dolosa. El dolo de la tentativa es igual al dolo de consumar el delito.

Teorías sobre el inicio de la tentativa

Existen varias teorías sobre cuándo se considera que se ha iniciado la tentativa. A continuación, se presentan tres de ellas con un ejemplo para ilustrarlas:

Ejemplo: Una mujer lleva una pistola en el bolsillo y cuando le pillan confiesa que es un terrorista y que pretendía matar a un concejal.

1. Teoría del autor: La tentativa empieza cuando el autor cree que ya ha iniciado el delito. Esta teoría no tiene ningún elemento objetivo y, al ser subjetiva, el momento en el que se cree que se inicia el delito cambia de una persona a otra.
   • Ejemplo: Se considera si hay tentativa en función de cuándo la mujer creyó haber iniciado el plan para matar al concejal.
2. Teoría del verbo típico: La tentativa empieza cuando el autor empieza a protagonizar el verbo típico del delito, como matar, robar, etc. Es menos subjetiva que la teoría del autor.
   • Ejemplo: No habría tentativa hasta que la mujer no realizara un acto dirigido directamente a matar al concejal, como apuntarle con la pistola.
3. Teoría del peligro: Se basa en el mayor o menor peligro para el bien jurídico protegido. Puede ser subjetiva u objetiva.
   • Ejemplo: Se consideraría tentativa si se detecta un peligro real para la vida del concejal, como la presencia de la mujer armada cerca de él.

Teniendo en cuenta estas tres teorías, el Tribunal Supremo (TS) tiene en cuenta el valor del bien jurídico y la idea del autor de haber iniciado el plan delictivo para decidir si se ha iniciado o no la ejecución. En los últimos años, el concepto de tentativa se ha vuelto más restrictivo, exigiéndose más requisitos para afirmar la tentativa que en el pasado.

Desistimiento

El artículo 16.2 y 16.3 del Código Penal hace referencia al desistimiento. Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con las dos clases de tentativas:

1. Desistimiento en la tentativa inacabada: Puesto que por definición todavía faltan actos por ejecutar para que pueda producir el resultado, bastará con que el sujeto desista de seguir realizándolos.
2. Desistimiento en la tentativa acabada: En cambio, el sujeto ya ha realizado todo lo que debía y solo puede esperar a que se produzca el resultado, por lo tanto, no bastará con que no haga nada más, sino que deberá realizar una conducta que impida la producción de aquel.

Requisitos del desistimiento

1. El delito se encuentre todavía en la fase de tentativa: Si se ha alcanzado la consumación no es posible desistir.
2. El desistimiento ha de ser voluntario: Significa que pudiendo todavía consumar el delito, el sujeto decide que no va a hacerlo. No hay voluntariedad si el sujeto desiste porque las circunstancias le indican que no podrá consumar el delito o porque exista algo que le impida consumar.

El Código Penal establece diferentes requisitos para el desistimiento según intervenga uno o varios sujetos:

Desistimiento en caso de un único autor

• Tentativa inacabada: Bastaría con que el sujeto deje de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado. Con ello se evitaría la consumación y quedaría exento de responsabilidad por tentativa.
• Tentativa acabada: Para quedar exento de responsabilidad por tentativa deberá conseguir evitar el resultado. Si intenta evitarlo, pero no lo consigue, responderá por delito consumado.

Desistimiento en caso de varios codelincuentes

• Tentativa inacabada: Para quedar exento de responsabilidad por tentativa el sujeto deberá dejar de ejecutar los actos que faltan para llegar al resultado e impedir o intentar impedir, seria, firme y decididamente, que los demás codelincuentes lleguen a la consumación, aunque no lo consigan.
• Tentativa acabada: Para quedar exento de responsabilidad por tentativa bastará que impida o intente impedir, seria, firme y decididamente, la consumación, aunque no lo consiga.

Delito imposible

Se habla de delito imposible cuando no existe objeto material del delito. No se castiga, ya que no hay un peligro real para el bien jurídico.

Tentativa idónea

La tentativa idónea es cuando en la tentativa no se tienen medios suficientes para ejecutar el resultado. No se castiga, pero existen varias teorías que dicen que hay que castigarlo. Estas teorías se pueden dividir en dos grupos:

• Examinan la idoneidad ex post: Examinan el intento cuando todo ha pasado y tenemos, por lo tanto, los datos que nos indican por qué esa tentativa falló.
• Examinan la idoneidad ex ante: Predominan en la actualidad. Se realizan junto al juicio de previsibilidad objetiva en el momento de darse comienzo a la acción. Si la producción del resultado aparece como probable, la tentativa será idónea y, si aparece como improbable, será inidónea e impune.

Tentativa irreal o supersticiosa

La tentativa irreal o supersticiosa es aquella en la que el sujeto intenta causar un resultado delictivo a través de un plan que está alejado de la realidad, basándose en creencias supersticiosas o sobrenaturales. El sujeto va a delinquir utilizando medios imposibles, por ejemplo, mediante brujería.

Delito putativo

El delito putativo se da cuando un sujeto realiza una conducta creyendo que es delito, cuando en realidad no lo es, por lo que dicho delito será impune. Por ejemplo: Fátima, de origen saudí, reside en España y mantiene una relación paralela con José. Fátima piensa que esto es delito en España, cuando en realidad no lo es.